Al momento de celebrar los contratos, en que la voluntad de las partes se manifiesta de modo escrito, se cuentan con dos elementos necesarios que apoyaran como prueba la celebración del contrato, estamos hablando de la firma manuscrita y el documento papel en que ha quedado plasmado el contrato. Pero al referirnos a la contratación electrónica, entendida como "aquélla que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo" , no se cuenta con la firma manuscrita ni con el documento papel que haga constar el contrato electrónico, lo que nos lleva hacia una inseguridad jurídica, "primero sobre la falta de regulación sobre la contratación electrónica" , ante la inseguridad informática porque el contrato se celebró através de medios informáticos y en México no existe aún una cultura informática que llegue a otorgar la certidumbre necesaria para que la contratación electrónica alcance su máximo desarrollo.

La primera impresión que nos da el contratar através de medios electrónicos es para empezar que no sabemos quien se encuentra del otro lado muchas veces, o sí conocemos a la otra parte físicamente es aún un poco más difícil, ya que algunas personas que llegaran a actuar de mala fé, podrían llegar a negar el acto jurídico celebrado, en este supuesto nos encontramos ante la problemática que una vez celebrado el contrato electrónico no tenemos prueba tal que nos haga suponer la celebración del contrato, lo único que podríamos llegar a tener es un ejemplar del acto jurídico celebrado, pero extraído de nuestro propio ordenador, el cual puede ser fácilmente manipulable, es decir que desde cualquier otro ordenador se puede elaborar uno, llegando a cambiar varias de las cláusulas elaboradas del contrato electrónico celebrado.

Los problemas que se plantean en la contratación electrónica se deberán ir resolviendo conforme en su momento el papel y la firma vinieron a resolver las dificultades de los contratos de forma verbal donde la palabra venía jugar las veces de la firma, es decir la certeza jurídica se encontraba tanto en la palabra como en la firma de cada persona y ahora en la era del Internet la celebración de los contratos electrónicos encontrará su certeza jurídica en la figura de los testigos electrónicos, tomando en cuenta que en los contratos electrónicos las partes no se encuentran presentes simultáneamente, donde lo que si existe es la declaración de las voluntades de las partes.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

El problema de la identificación de las partes cuando celebramos un contrato, es relativamente fácil de identificarse, si no conocemos aquella persona con la que estamos celebrando un contrato, se procede a la identificación del mismo con los distintos documentos oficiales que para ello menciona la legislación mexicana (pasaporte, credencial del IFE, etc.). Pero tratándose de la contratación electrónica la identificación de las partes no es posible, la única información disponible algunas veces es el correo electrónico, pero no tiene el carácter legal de identificación de las personas.

La solución para la identificación la encontramos en la firma electrónica, "regulada en nuestra legislación mexicana" y reconocida como el medio idóneo para la seguridad de los actos jurídicos através de internet. En el sistema de la firma electrónica, el notario público toma un papel importante, al ser parte de la red de certificación digital y es la persona que antes de proporcionar la firma electrónica se cerciorará de la identificación del titular del certificado como lo haríamos en el caso de la contratación tradicional. Se trata de un tercero, independiente de las partes que también actúa como testigo cuando se celebre un contrato electrónico o cualquier otro acto jurídico através de medios telemáticos que necesite de la presencia del testigo electrónico o terceros de confianza.

CONTENIDO DEL CONTRATO

También en la contratación electrónica nos enfrentamos al contenido del contrato como uno de las dificultades que se presentan.

Debemos tomar en cuenta que al momento que celebramos un contrato de forma tradicional, las cláusulas del contrato, así como las demás declaraciones que se celebran en papel, es difícil alterar el documento papel y que no quede huella de la infracción contractual; sin embargo tratándose de la contratación electrónica la alteración del contenido se puede realizar sin dejar constancia de ello.

La criptografía participa de forma importante dentro de la forma que las partes eligieron para proteger su acto jurídico, de forma tal que se oculte la escritura original. El sistema de clave asimétrica que se utiliza en la firma electrónica implica que cualquier intento o de hecho modificación del contrato dejará un rastro o evitará que se descifre lo cifrado; ahora bien que habrá que contar con la tecnología suficiente ante la tendencia de tratar de romper el calculo del mecanismo que se utiliza en la firma electrónica.

TESTIGO

La forma de otorgarle seguridad jurídica a los actos comerciales es la figura del notario público, persona que por su propia naturaleza el Estado le ha investido de fé pública, por lo que en estos casos todos aquellos actos jurídicos en los cuales presencia la celebración, participa como testigo y la forma de otorgarle certeza y seguridad jurídica es asentando el acto en instrumento público, sin embargo en México también tenemos la participación del corredor público que también esta facultado para otorgar fé pública a los actos de carácter mercantil. En el comercio tradicional el problema se resuelve con la participación del testigo o también de los fedatarios públicos según lo acuerden las partes. Para dicho actos preferentemente el testigo del acto deberá ser una persona ajena y desvinculada de las partes contratantes para los casos en que llegue a alegar alguna cuestión del acto el testigo sirva para dilucidar la cuestión controversial.

El testimonio de un acto jurídico puede llegar a convertirse en los ojos y oídos de la justicia en muchos de los casos, sin embargo la evolución histórica del testimonio en el derecho ha ido disminuyendo su fiabilidad debido a mal uso del testimonio en los procedimientos judiciales, sin embargo el testigo electrónico vendrá a resolver el problema en la contratación electrónica.

TESTIGO ELECTRÓNICO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Tratándose de la contratación electrónica el testigo electrónico o el notario cibernético viene a solucionar este problema planteado. El testigo electrónico será aquella persona en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios electrónicos que se va a celebrar.

Cabe apuntar aquí que al mencionar la presencia del testigo electrónico estamos refiriéndonos a una presencia virtual através de un ordenador que tendrá los requisitos de seguridad y confiabilidad exigibles, de los que el testigo electrónico será responsable.

El testigo electrónico aparecerá por ejemplo en el supuesto en que dos empresas deciden realizar un contrato electrónico, por lo que una de ellas realiza un pedido de mercancías a la otra através de su página de Internet, para otorgarle seguridad y certeza jurídica ambas partes deciden contactar a un tercero, el cual actuaría como testigo electrónico, en México contactamos a un notario público que este facultado para otorgar fé de este tipo de actos de comercio através de Internet. Se establece un contacto entre los tres, así que se establezca la oferta y la aceptación manifestada en las propias declaraciones de las partes contratantes, las cuales pasan por el ordenador del testigo electrónico, el cual estará en la obligación de guardar en su forma original el contrato para su consulta posteriormente en caso de que exista un conflicto entre las partes. Cumpliendo así el precepto 93 del Código de Comercio, en que se faculta al fedatario público para resguardar el acto jurídico en su forma original, como la legislación no indica de forma clara el mecanismo o método que se utilizará para el resguardo de la información, el fedatario público deberá hacer uso de la tecnología al alcance de sus posibilidades, por lo que se realiza es copiar el documento electrónico en un disco compacto y de esta forma se cumple con requerimientos legales.

La otra parte fundamental de los contratos electrónicos es la forma como las partes otorgan su consentimiento de determinado acto jurídico, en la contratación tradicional el uso de las firmas, algunas veces apoyado con algún documento oficial o cuando se trate del representante legal de alguna empresa con la presentación del poder en que lo faculte a realizar determinados actos jurídicos, será suficiente. Pero tratándose de la contratación electrónica será necesario que las partes cuenten con una firma electrónica para complementar el proceso de la contratación, con el objeto de determinar llegado el momento si las partes están facultadas para hacerlo.

Para determinar la vigencia de las firmas electrónicas, de sus certificados, para los casos en que el representante legal la verificación del poder y sus alcances legales, existen hoy en día tecnología en línea que sin que se produzca dilación en el proceso de contratación. Cabe apuntar que esta tecnología la encontramos en las páginas de las agencias de certificación, con el único requisito de la clave pública.

En los portales de bancos financieros existen algunos de ellos que proporcionan firmas electrónicas y estos fungirán como prestadores de servicios de certificación, donde las firmas que otorgan en México solo son utilizadas para operaciones bancarias o en su caso de contrataciones con el sistema financiero mexicano.

Cabe señalar que aunque existe una normativa respecto del comercio electrónico, recomendamos una regulación en temas de contratación electrónica donde se pueda manifestar las obligaciones de las partes, la participación del tercero como testigo, del objeto del contrato, de los medios de manifestación de la voluntad, la formación del contrato, la seguridad y prueba del contrato, la forma de ejecución del contrato, la legalidad de la factura electrónica, formas de dinero electrónico, la forma de pago, forma de resolución de conflictos.

CONCLUSIÓN

El papel del tercero como testigo electrónico será capaz de desarrollar la forma de hacer negocios en Internet, otorgándole la certeza y seguridad jurídica necesaria para que las partes puedan celebrar contratos electrónicos de misma forma en que se celebran de forma escrita.

El contrato electrónico cumple con todos los elementos del contrato por lo que su validez jurídica es plena.

El notario público en México es el más indicado para fungir como testigo electrónico ya que es la persona en la que el Estado ha delegado su facultad de dar fé a los actos jurídicos.

BIBLIOGRAFÍA

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Simson Garfinkel, Seguridad y comercio en el Web, Ed. Mc Graw Gill.

Peter Cohan, El negocio está en Internet, Prentice Hall.

Chuck Martín, Las 7 ciber tendencias del siglo XXI, Mc Graw Gill.

Artigo retirado de: http://www.alfa-redi.org/revista/data/35-1.asp