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INTRODUCCION

Uno de los aspectos más tratados y difundidos del comercio electrónico es la validez y los efectos de los contratos celebrados a través de medios electrónicos. El Artículo 14 de la Ley 527 de 1999 ha establecido expresamente que la oferta y aceptación, elementos esenciales de la formación del contrato, podrán ser expresadas por un mensaje de datos el cual tendrá validez no solo entre las partes sino en actuaciones judiciales y administrativas.

Ahora el reto del jurista colombiano es construir estructuras contractuales adecuadas que permitan a los empresarios nacionales y extranjeros implementar el comercio electrónico dentro de un ambiente de certeza y seguridad jurídicas que estimulen la inversión y el desarrollo de las nuevas tecnologías.

Este ensayo pretende analizar en particular los contratos de diseño (design & development) y colocación (hosting) de páginas de internet y su aplicación y efectos dentro de la legislación colombiana. Mientras la Sección I trata sobre la tipicidad o atipicidad de estos contratos y sus implicaciones, la Sección II describe los elementos característicos de estos contratos desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico.

SECCION I

TIPICIDAD O ATIPICIDAD DE LOS

CONTRATOS DE COMERCIO ELECTRONICO

Si se considera que el origen y desarrollo del comercio electrónico en el mundo ha sido liderado por los Estados Unidos de América, no es de sorprender la importante influencia del derecho norteamericano (common law) en su diseño contractual. Es por ello que la aplicación y efectos de dichos contratos dentro del ámbito de nuestra legislación (de origen continental) presenta una serie de problemas, entre los cuales se destaca la imposibilidad de enmarcar dichos contratos dentro de la limitada lista de contratos definidos en nuestro derecho.

Para Escobar Sanín:

"La tipificación puede ser legal, si la norma jurídica precisa la individualidad del contrato; puede ser doctrinaria, si ello se debe a los autores; puede ser jurisprudencial, cuando los jueces cumplen esa función; y es social, cuando se ha estructurado un negocio en la práctica cotidiana, como ocurrió en Colombia con el contrato de consignación o estimatorio, que fue formado por la actividad mercantil mucho antes de que lo acogiese el Código de Comercio."

En el campo del comercio electrónico, se podría afirmar que se trata de una tipificación social pues los contratos que se han desarrollo en esta área provienen de la práctica comercial de empresarios que han querido involucrar las nuevas tecnologías en sus actos mercantiles.

Sin embargo, la tipificación social de los contratos de comercio electrónico debe estar ligada a la existencia de normas jurídicas que regulen las condiciones y efectos de las relaciones comerciales realizadas a través de medios electrónicos.

Frente a la interpretación e integración de los negocios atípicos, la doctrina ha manejado principalmente la teoría de la absorción, la teoría de la combinación, y la de analogía a un negocio típico afín. En el caso de la absorción, se debe determinar la prestación o elemento preponderante del negocio y se aplican las normas del contrato típico al que pertenezca dicha prestación, absorbiendo así el negocio atípico en éstas. En el caso de la combinación, se utilizan diferentes contratos típicos combinados según el número de elementos de cada uno de ellos que aparezcan en el contrato atípico. Finalmente, en la teoría de la analogía, se busca el negocio típico más afin al atípico y se le aplica su regulación positiva.

Por sus características y aplicabilidad a los contratos de comercio electrónico, acogeremos la teoría de la combinación por medio de la cual trataremos de determinar cuáles serían los contratos típicos que brinden certeza jurídica a los agentes económicos que participen en el mercado electrónico.

SECCION II

ELEMENTOS CARACTERISTICOS DE LOS CONTRATOS DE

DISEÑO Y COLOCACION DE PAGINAS DE INTERNET

Cualquier transacción de comercio electrónico implica la existencia previa de un sitio de internet y su colocación en un servidor que esté conectado a la red mundial de servidores, permitiendo así su acceso y consulta por vía electrónica.

Contratos de desarrollo, diseño y mantenimiento de un sitio de internet

Debido a que los sitios de internet se han transformado de herramientas de mercadeo a lucrativos centros de comercio, cada vez más los empresarios deben explorar la necesidad de construir, mantener y colocar sus propios sitios de internet o contratar a una tercera persona para hacerlo en su nombre.

Generalmente por razones de tecnología y manejo de medios electrónicos complejos, es muy común contratar estos servicios de compañías especializadas. Entre las ventajas de contratar este servicio están la de evitar inversiones en equipo y programas de computación no propios del ramo de negocios del contratante y la de asegurar el cumplimiento tanto de normas de integridad como de seguridad de uso y acceso a internet.

Desde el punto de vista tecnológico, el desarrollo de un sitio de internet comprende una serie de actividades entre las cuales se encuentran: (a) conversión de archivos. Siendo el servicio más básico, éste implica la manipulación de archivos como por ejemplo convertir documentos no configurados como HTML a documentos de este tipo y escanear fotografías o gráficos y guardarlos como archivos tipo GIF o JPEG. (b) diseño del sitio. Esta etapa involucra el diseño de la apariencia del sitio de internet, incluyendo sus logotipos y espacios publicitarios, herramientas para navegación, presentación de la página y disposición de objetos. (c) desarrollo de códigos. Involucra la codificación del sitio en HTML, cgi scripts, Java applets u otras aplicaciones similares. (d) integración del sistema. Se trata de integrar el sitio de internet con una o más aplicaciones de terceros, tales como motores de discusið3n, motores de búsqueda y portales de comercio electrónico, entre otros.

Desde el punto de vista jurídico, todo contrato de diseño de un sitio de internet deberá incluir varios elementos que definen su objeto. Primero, el acuerdo sobre la naturaleza y alcance de los servicios. El cliente deberá insistir en que la descripción de los servicios sea detallada exhaustivamente en un anexo del Contrato. A mayor detalle, mayor protección para el cliente. Además, deberá indicarse claramente el tipo de sitio que se aspira desarrollar. Por ejemplo, si el sitio estará destinado únicamente a promocionar productos o mostrar información de la empresa; o si se espera usarlo para llevar a cabo transacciones comerciales. En el ámbito del derecho colombiano, parecería tratarse de un contrato de prestación de servicios por medio del cual un contratista independiente (el diseñador) acuerda la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio del cliente, por un precio determinado, asumiendo todo!s los riesgos, para realizarlos por sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Otro aspecto de relevancia para las partes es definir la propiedad de los diferentes elementos del sitio. Quienes diseñan sitios de internet tienden a reservarse el derecho de utilizar sus diseños, incluyendo la presentación de menúes y herramientas, para otros sitios desarrollados en un futuro para otros clientes. También existe la tendencia a registrar el nombre de dominio en donde se coloca el sitio de internet, a nombre de quien lo ha diseñado en lugar de registrarlo a nombre del cliente.

Frente al primer punto, el derecho colombiano a diferencia de los derechos anglosajones, establece unas normas de orden público. Así por ejemplo, el Artículo 4 de la Ley 23 de 1982 establece que son titulares de los derechos de autor, los autores de la obra. En el presente caso, teniendo en cuenta que la mayor parte de las páginas de internet son diseñadas por quien presta el servicio, estaríamos en presencia de otra hipótesis del Artículo 4, según la cual la titularidad de la obra está en cabeza de la persona natural o jurídica que, en virtud del contrato de prestación de servicios, obtenga por su cuenta y riesgo la producción de la obra.

La misma Ley 23, en el Art. 20, establece una presunción de cesión de derechos patrimoniales de autor a favor de la persona natural o jurídica que la ordena y especifica que los realizadores materiales de la obra recibirán como remuneración solamente los honorarios pactados en el respectivo contrato. Los derechos morales de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a toda deformación o mutilación, es decir, a mantener la integridad de la obra permanecen también en cabeza de los realizadores materiales.

Las anteriores disposiciones permiten a quien ordena el diseño de unas páginas de internet mantener la titularidad de los derechos de reproducción y representación pública.

Frente al segundo punto, la tendencia a registrar el nombre de dominio del sitio en cabeza del diseñador, el problema se deriva del sistema de adjudicación de nombres de dominio en una buena parte de los países del mundo, en los cuales se exige una presencia permanente de carácter administrativo para poder registrar un nombre de dominio. La necesidad de un contacto administrativo radicado en el país en donde se solicita el nombre de dominio puede obligar al cliente a asumir el riesgo jurídico de ver registrado su nombre de dominio a nombre del diseñador local, siendo en muchas ocasiones controvertido si una disposición contractual puede regular los conflictos posteriores sobre la titularidad del nombre de dominio.

Contrato de colocación de un sitio de internet en la red mundial

Este contrato comprende una serie de relaciones tales como (a) el hospedaje (hosting), por medio del cual el proveedor de servicios de internet (PSI) presta el servidor y los programas de computación necesarios además de la conexión a la red. En algunos contratos, el cliente es el único responsable por el manejo y administración del contenido. En otros, el PSI puede tener a su cargo algunas o todas las actualizaciones o mantenimiento; (b) la colocación, que ocurre cuando el cliente es propietario de un servidor y simplemente lo pone a disposición del PSI para que este último use sus facilidades y realice la conexión a la red mundial. En este caso, el PSI no podrá alterar el contenido de la página de internet.

En estos contratos, el cliente deberá exigir la existencia de cláusulas que garanticen una serie de estándares de servicio tales como la velocidad del acceso a sus páginas para evitar largas esperas y el acceso simultáneo de un número suficiente de visitantes para que el sitio sea viable para recibir publicidad. También deberá buscar la garantía de que el

mantenimiento del servidor no interrumpirá el acceso sino en un período de tiempo mínimo. Igualmente, para evitar los efectos de un caso de fuerza mayor o daño que interrumpa el servicio, es aconsejable incluir la obligación de tener "servidores espejo" o tener una conexión entre el cliente y el servidor a través de múltiples PSI.

Los mecanismos de seguridad deben ser expresamente regulados en el contrato de colocación y hospedaje. Debe determinarse si la responsabilidad por la seguridad de los datos e informaciones o las transacciones electrónicas realizadas esta en cabeza del PSI o del cliente.

En el caso de los esquemas de comercio electrónico, bajo la ley colombiana es necesario determinar si el sitio de internet es un sistema de comunicación de información o si presta servicios de valor agregado. En el último caso, la ley expresamente incluye los servicios de correo electrónico y las transacciones bancarias realizadas por sistemas con protocolos abiertos como el internet y obliga al operador respectivo a obtener una licencia de valor agregado so pena de sanciones penales. El contratista (host) por ende debería tener una licencia de valor agregado de telecomunicaciones si se compromete en el contrato a hospedar servicios de comercio electrónico que se clasifiquen como servicios de valor agregado.

Los PSI deben ser conscientes sobre el hecho de que gran parte de la información que se almacena en los sitios de internet, especialmente los que recogen informaciones y datos personales de los visitantes que acceden a las páginas y diligencian formularios electrónicos, deben tratar estas informaciones como secretos industriales o como informaciones protegidas por el derecho de la privacidad.

En Colombia, se ha establecido que:

"Quien lícitamente tenga control de un secreto industrial, estará protegido contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de manera contraria a las practicas leales de comercio, por parte de terceros, en la medida que:

a)la información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y composición precisas de sus elementos, no sea conocida en general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejen el tipo de información de que se trate;

b)la información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta;

y,

c)en las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo control haya

adoptado medidas razonables para mantenerla secreta."

Adicionalmente, la información considerada como secreto industrial deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares.

El derecho fundamental de la privacidad en Colombia se ha limitado principalmente a proteger el habeas data en materia de corrección de bases de datos con respecto a la información de las entidades bancarias. Sin embargo, no existe una regulación general para la protección de información personal.

Conclusiones

Este ensayo há tratado de esbozar algunos de los aspectos legales relacionados con los contratos que se generan como resultado de la existencia de nuevas tecnologías y la creciente tendencia de los empresarios nacionales e internacionales de promocionar sus productos y servicios y realizar transacciones comerciales a través de medios electrónicos.

Debido al incremento en los volúmenes de transacciones de comercio electrónico que se prevén en Colombia para los próximos años, es necesario que nuestra legislación proteja adecuadamente los intereses de aquellos empresarios que han realizado fuertes inversiones a fin de acceder a las nuevas tecnologías y a la vez protejan a los consumidores cuya información, muchas veces confidencial, es revelada como requisito necesario para obtener productos y servicios en línea.

Corresponde a la comunidad legal plantear alternativas y desarrollar un sistema jurídico que garantice el acceso y operación de las nuevas tecnologías de la información en Colombia.

Artigo retirado de: http://www.alfa-redi.org/revista/data/21-10.asp