A medida que se supera la barrera de la inseguridad de las comunicaciones en Internet, la homogeneización paulatina de la legislación mercantil internacional está consitituyendo la mejor garantía para el desarrollo del comercio electrónico transfronterizo, como cénit de la evolución del comercio internacional.
Si bien esta evolución, en consonancia con un control paralelo de las restricciones a la competencia, implica un mayor abanico de opciones y ventajas para el consumidor, la incertidumbre en torno a la jurisdicción competente o la ley aplicable a los contratos electrónicos internacionales corre el riesgo de incrementarse, minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.
Un estudio en profundidad de la forma en que las normas de Derecho Internacional Privado interoperan con las diferentes normativas nacionales de protección del consumidor puede ayudarnos a eliminar incertidumbres innecesarias a la hora de utilizar el "ciberespacio" como medio de exhibición, oferta y venta de bienes y servicios al consumidor.
LEY APLICABLE
La determinación de la ley aplicable a un contrato específico puede traer importantes consecuencias. Mientras en una jurisdicción determinada (por ejemplo: California, Estados Unidos) la expresión de un precio en una página web con la opción de compra del producto podría equivaler a una oferta, en otra jurisdicción distinta (por ejemplo: Inglaterra, Reino Unido) tal noticia equivaldría a una mera invitación a negociar, y la remisión por parte del comprador de su interés en el producto a la oferta contractual. En este segundo caso, sólo la confirmación del pedido por parte del vendedor se consideraría aceptación del contrato.
Las normas existentes de Derecho Internacional Privado reconocen, en su mayoría, la autonomía de la voluntad de las partes como criterio preferente de aplicación. Este es el caso del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980, aplicable a las obligaciones contractuales en el marco de la Unión Europea. (art. 3: "Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes").
Sin embargo, las partes son, con frecuencia, privadas de la posibilidad de internacionalizar contratos domésticos o someterse a cuerpos legales absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas restricciones son aún mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas partes observan distancias sensibles.
En defecto de ley elegida, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Cada cuerpo legislativo establece una serie de presunciones en torno a este criterio, en función del objeto del contrato de que se trate. Es, por ejemplo, común, encontrar disposiciones que asimilen a contratos inmobiliarios la ley del lugar en que se halle sito el inmueble.
A estas reglas generales se suman, por lo general, las disposiciones encaminadas a la protección del consumidor. El artículo 5.2 del Convenio de Roma establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual:
-si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato o
-si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país [...]".
El envío de una oferta por correo electrónico o la creación de una página web con contenido publicitario dirigida al país de residencia del consumidor sería suficiente para cumplir con la primera condición, puesto que, efectivamente, el consumidor podrá concluir los actos necesarios para la celebración del contrato desde su navegador Internet o aplicación de correo electrónico (sea desde un ordenador, un teléfono móvil o un televisor).
La segunda opción será difícilmente aplicable a contratos electrónicos internacionales, pues rara vez habrá alojado el proveedor de bienes o servicios sus sistemas informáticos en el país de residencia del consumidor.
Un último criterio, establecido en el apartado 5.4 del Convenio de Roma, es el que excluye de su protección a los contratos de suministro de servicios cuando los mismos deban prestarse al consumidor en un país distinto del lugar en que éste tenga su residencia habitual.
Esto plantea serias dudas cuando se trata de servicios ofrecidos directamente "en línea", tales como la grabación de MP3s o el acceso a cierta información.
La mayoría de las jurisdicciones establece una presunción en favor de la aplicación de las leyes propias de protección del consumidor, siempre que se demuestre que las ofertas o comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato o invitadoras a su celebración estaban intencionalmente dirigidas a dicha jurisdicción. Su aplicación está, por tanto, íntimamente ligada a la competencia jurisdiccional que los tribunales del país de residencia del consumidor puedan atribuirse en un momento dado.
La Unión Europea se ha hecho eco recientemente de las pautas establecidas, entre otros organismos, por la OECD y la UNCITRAL, emprendiendo una iniciativa reguladora del Comercio Electrónico en el mercado interno.
En lo que será la nueva Directiva reguladora de los Servicios de la Sociedad de la Información, se ha establecido un principio general (artículo 3) de control por el país de origen de los servicios afectados, aunque siguen siendo de aplicación las disposiciones existentes de Derecho Internacional Privado (Convenio de Roma). Del mismo modo que el Convenio de Roma, en su artículo 22 la propuesta excluye las obligaciones que impliquen contratos con el consumidor de la esfera del artículo 3.
En lo referente a contratos con el consumidor, la propuesta establece la obligación de proveer información clara e inequívoca a los consumidores sobre los acuerdos contractuales con los mismos. Deberá mencionarse igualmente cualesquiera códigos de conducta existentes. Finalmente, deberá permitirse al consumidor la corrección de errores que éste hubiera podido cometer en la tramitación.
Del mismo modo que en el Convenio de Roma, la propuesta establece que la elección de ley aplicable no podrá dar como resultado la privación de la protección otorgada al consumidor por las leyes de obligatoria aplicación del país en que tenga el mismo establecida su residencia habitual.
En esta línea, es importante destacar las importantes discrepancias existentes en el seno de la misma UE. Mientras en Alemania existe un elevado control sobre las operaciones de marketing directo (y en consecuencia, sobre el "spamming" mediante correo electrónico), en Francia Se prohíben las comunicaciones comerciales y, por tanto las que son parte de una página web, de productos alcohólicos (en virtud del artículo 169 de la ley "Evin", inspirada en razones de salud pública).
Una eficaz provisión de elección de ley aplicable aceptada por ambas partes puede eliminar gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo empresario anunciando u ofreciendo sus productos o servicios en Internet debería ser consciente de los diferentes países a que se está dirigiendo, conocer las cláusulas de protección del consumidor aplicables y actuar en consecuencia.
JURISDICCIÓN COMPETENTE
Estrechamente ligadas al problema de la ley aplicable están las consideraciones en torno a la jurisdicción competente para conocer de un litigio.
En el marco de la Unión Europea, el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (así como su extensión a terceros países mediante el Convenio de Lugano) establece de modo general, en su artículo 2, que las personas domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.
El mismo Convenio, establece, en su redacción actual, una serie de competencias especiales: En materia de contratos celebrados con consumidores, con exclusión de los contratos de transporte, el artículo 14 otorga al consumidor la doble opción de interponer litigio ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el demandado o los del Estado en que estuviere domiciliado el propio consumidor.
Las condiciones que impone el artículo 13 son similares a las impuestas en el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable: Oferta o publicidad especialmente dirigida y que el consumidor hubiera realizado en dicho Estado los actos necesarios para la celebración del contrato.
La aplicación de este principio al Comercio Electrónico, que nos permite ofrecer servicios y mercancías a consumidores físicamente muy distantes, es una importante traba desde el punto de vista del empresario. Los riesgos de ser perseguido en una jurisdicción con la que no existe conexión alguna deben ser prevenidos convenientemente.
Estos criterios se repiten, sin embargo, en las legislaciones nacionales de un gran número de países. En España, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial extiende la jurisdicción española a todas las personas, materias y territorio español, derogando el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 21 de esta misma ley atribuye a los juzgados y tribunales españoles el conocimiento de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y españoles y entre extranjeros con arreglo a la propia Ley Orgánica y los convenios internacionales en que España sea parte.
Del mismo modo que el Convenio de Bruselas, la LOPJ establece que los juzgados y tribunales españoles tendrán competencia especial en materia de contratos con consumidores cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a finaciar su adquisición o, en cualquier otro caso, cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato. Esto será de aplicación en España a todas las relaciones contractuales con personas residentes en países fuera del ámbito de aplicación de los Convenios de Bruselas y Lugano.
En este mismo sentido se ha construído jurisprudencialmente (y es doctrina del Tribunal Supremo) en Estados Unidos el concepto de "purposeful availment" ("aprovechamiento buscado") con el objeto de evitar que ciertos estatutos "de largo alcance" (long-arm statutes) no violen la cláusula de "Proceso Debido" (Due Process clause) de la Quinta Enmienda a la Constitución de dicho país al establecer jurisdicción personal específica mediante la existencia de "contactos mínimos" con el estado del foro.
Es, por tanto, igualmente recomendable, el redactar una cláusula de sumisión a una jurisdicción pertinente y, paralelamente, no proyectar publicidad u ofertas que tengan como objeto al consumidor en jurisdicciones indeseadas procesalmente. La "proyección" ("purposeful availment") de publicidad u ofertas puede inferirse de la lengua empleada, la accesibilidad de los números de teléfono provistos o la viabilidad de las transacciones implicadas.
Sergio Maldonado Elvira
Abogado. System Integration Consultant (Consultor para la Integración de Sistemas)
ABSI sprl
Bruselas