O ponto comercial surge ou da localização do imóvel por si mesmo, que lhe acresce determinado valor ou da atividade do empresário- locatário que em sua atividade empresarial diária passa a lhe constituir, acrescendo um determinado valor comercial à localidade . No último caso, o ponto se destaca nitidamente da propriedade , pois pertencente dentro de certos requisitos ao empresário- locatário , constituindo-se num bem incorpóreo do estabelecimento de comércio.

O ponto comercial de direito , protegido pela Lei, é o ancorado no contrato de locação não residencial que detém possibilidade de renovação compulsória .

Partindo do princípio de que o valor incorpóreo do fundo de comércio integra em parte no valor do imóvel, ao passo que surge ele do trabalho do comerciante locatário , não seria justo que, exclusivamente, só o proprietário se beneficiasse da valorização do imóvel, sem nada relegar àquele que sem qualquer sombra de dúvida obrou para que fluísse demanda ao local com a intenção de adquirir determinados produtos ou serviços .

Diante de tal aspecto, a lei e a jurisprudência, não olvidaram de conhecer o tema, protegendo o empresário locatário através do Ponto Comercial , inicialmente preceituado através do Decreto n. 24.150 , também já denominado como Lei de Luvas .

Segundo a antiga lei de luvas , ponto comercial começa a existir sempre que o comerciante estabelecido em local determinado comece a chamar a atenção e atrair a clientela . A lei de luvas já era clara no sentido de que a proteção jurídica do ponto comercial só se realiza quando concorrerem os seguintes elementos :

I - Contrato com prazo determinado , o que impõe prova por escrito;

II- O prazo contratual deve ser no mínimo de cinco anos ;

III- O arrendatário deve estar , em exploração da sua atividade , pelo mínimo de três anos ininterruptos .

A jurisprudência indica ferrenha proteção ao ponto comercial jurídico , no sentido de defender um dos elementos economicamente apreciáveis do empresário locatário , v.g. o julgado que abaixo se transcreve:

– LOCAÇÃO – Doação do imóvel locado. Inexistência de cláusula de vigência. Irrelevância. Denúncia vazia pelo donatário condicionada ao ressarcimento de perdas e danos ao inquilino. Aquisição a título gratuito, confessadamente ciente o adquirente da existência do contrato em vigor e de ter o locatário adquirido o "ponto" comercial a título oneroso. Aplicação do art. 1.193, parágrafo único, do CC. (2º TACSP – EIAC 215.124/7-01 – 5ª C. – Rel. Juiz Ricardo Brancatto) (RJ 144/80)

Entretanto, se queda desguarnecido o empresário locatário quando não esteja dentro dos requisitos da Lei , conforme se abstrai dos julgados abaixo transcritos:

800479 – AÇÃO DE DESPEJO – DENÚNCIA VAZIA – NOTIFICAÇÃO PREMONITÓRIA – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE – INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E PONTO COMERCIAL – É possível conhecer diretamente do pedido quando as provas já existentes forem suficientes para decidir a lide. E sendo defeso ao locatário, pelo contrato, realizar benfeitorias no imóvel, havendo exclusão de indenização ou retenção a esse título, é irrelevante questionar e desnecessário provar qualquer coisa a respeito, inocorrendo cerceamento de defesa, no julgamento antecipado do feito, em tais circunstâncias. Celebrado o contrato sob a égide da Lei n° 8.245/91, que revogou a antiga Lei de Luvas, não pode o inquilino pleitear a indenização pelo ponto comercial se, em contrapartida, não lhe é lícito propor a renovação, por desatender os requisitos elencados nos incisos do art. 51 desta lei. (TJSC – AC 96.002496-4 – 4ª C. Cív. – Rel. Des. Francisco Borges – J. 22.08.96) (JC 77/255)

1015889 – 1. LOCAÇÃO NÃO-RESIDENCIAL. – Locação. Imóvel não residencial. Indenização de "ponto comercial". Não enquadrado o contrato de locação no Decreto 24.150.34, inexiste direito, por parte do locatário, a indenização por despesas com aquisição do "ponto comercial", situação essa, alias, não provada. Ação procedente. Sentença mantida. Apelo desprovido. (TARS – APC 191.010.404 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz Ramon Georg Von Berg – J. 09.04.1991)

Ressalte-se, que tais condições de renovação foram, em sua maioria repetidas pela Lei 8.245/91 , em seu Art. 51, atual lei do inquilinato.

A esse respeito dispõe a Lei 8.245/91:

"Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;
III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.
§ 1º. O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário.
§ 2º. Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.
§ 3º. Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub-rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo.
§ 4º. O direito a renovação do contrato estende-se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo.
§ 5º. Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor."

"Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:
I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;
II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
§ 1º. Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.
§ 2º. Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo.
§ 3º. O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar."

Se denota que só terá ponto comercial juridicamente protegido aquele empresário locatário que estiver dentro das condições acima expostas , sendo imprescindível que detenha o direito a renovação compulsória da locação, consubstanciado , cumulativamente, pelo contrato escrito e por prazo determinado com prazo de 5(cinco) anos ininterruptos, é obrigatório também, que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Note que, consoante a redação do art.51 , § 1º da Lei das Locações , o direito ao ponto comercial poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação e sendo caso de sublocação total do imóvel (quando não vedada pelo contrato), o direito a renovação poderá ser exercido pelo sublocatário. Com base em tal dispositivo , podemos concluir que o ponto comercial pode ser objeto de sucessão , podendo também ser transmitido pelo locatário que é seu detentor. De nosso sentir, terá nesses casos, que contar com a anuência do locador para que a cessão se opere sem maiores transtornos , salvo nos casos em que a empresa-locatária, com o contrato em seu nome, seja alienada como um todo, pois sendo o ponto comercial um dos seus ativos incorpóreos constante do seu fundo empresarial, será alienando juntamente com empresa, não sendo lícito ao locador se opor imotivadamente ao negócio.

Pode até ser que algum empresário locatário , pelo acúmulo de pessoas que visitam seu estabelecimento tenha criado o ponto comercial de fato e que tal ponto de fato seja economicamente apreciável, entretanto sua alegria acabará juntamente com o ponto, tão logo o locador use de seu direito de obter a retomada do imóvel ao término do contrato. Nesse caso o empresário-locatário não terá direito legal de reclamar qualquer indenização a título de ponto comercial ou mesmo perdas e danos eis que a indenização conferida pelo art.. 52. § 3º só seria plausível se o locador estivesse obrigado a renovar o pelo atendimento dos requisitos ensejadores da propositura pelo locatário da ação renovatória.

Mesmo com atendimento de todos os requisitos de renovação da locação não residencial , com a formação do ponto comercial , o locador não está obrigado a renovar o contrato quando, por determinação do Poder Público , tiver que realizar obras no imóvel que importar na sua radical transformação ou modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade (art. 52 , I, Lei 8.245/91). Também terá o direito de não renovar o contrato se pretender instalar no imóvel atividade gerida pelo próprio locador , ou seja , instalar o seu próprio negócio, o qual por sinal , há a exigência que já exerça por mais de uma ano (Art. 51, II , 2a Parte , Lei 8.245). Tais limitações do direito de renovação decorrem do princípio constitucional propriedade, ou seja , do proprietário poder dispor como bem lhe aprouver do seu próprio patrimônio (ver art.52 II , pág. 193 do Sylvio Capanema) .

Na hipótese do locatário deter o ponto comercial protegido juridicamente, o locador que quiser retomar o imóvel para uso de sociedade de que faça parte, com fulcro no Art.52 , II, da Lei do Inquilinato , não poderá instalar no imóvel comércio similar ao que o locatário possui (art. 52, II, parágrafo primeiro) , a Lei é clara nesse sentido. Sylvio Capanema , justificando as bases da Lei, diz : "Isto para que o locador não ‘herde’ a clientela do locatário beneficiando-se do fundo de comércio por ele construído , locupletando-se com seu trabalho , o que seria imoral ."(Sylvio Capanema , A nova Lei do Inquilinato , pág. 196, Forense , 3a Edição , 1993) .

Entretanto , insta ressaltar , que admite-se a retomada e a instalação para o mesmo ramo pelo locador , sempre que a locação também envolva o próprio fundo de comércio e instalações pertencentes , o que , normalmente, se dá naqueles imóveis locados, que por suas características peculiares , só se prestam a um determinado ramo de atividade, sendo desde o início locados desta forma v.g., os postos de gasolina , cinemas , teatros e etc..

O critério utilizado para perquirirmos a existência ou não de tal fato, é verificar se as características do imóvel objeto da locação são nele existentes desde antes da celebração da avença, de modo a pressupor-se que o locatário o alugou estando ciente de que o imóvel só serve para aquela própria atividade sendo este o real motivo da locação, em decorrência de suas instalações e equipamentos . Existe tal disposição legal porque a possibilidade de retomada do imóvel pelo locador implicaria de forma obrigatória , no desenvolvimento da mesma atividade por outra pessoa , já que o prédio sempre se prestou àquela própria atividade , tornado-se impossível , ou mesmo economicamente inviável , modificar sua destinação , a ponto que , se fossem de fato modificadas acarretaria ao caso a demolição do imóvel, ou mesmo, de uma boa parte dele . Nesses casos não há o que se falar em indenização por ponto comercial , já que o locatário o locou, sabendo de antemão que quando o fosse desocupá-lo , seu proprietário não teria outra opção que não destiná-lo a mesma atividade que ali era exercida . Tal ilação permite concluir que nesse caso, o ponto comercial não existia pelo fato do simples exercício da atividade empresarial exercida pelo locatário, mas também pelas características especiais do prédio, que davam especial qualidade ao desenvolvimento daquela determinada atividade empresarial.

A jurisprudência , abaixo é exemplo , do entendimento acima explicitado :

LOCAÇÃO COMERCIAL –RENOVATÓRIA – RETOMADA DEFERIDA-INDENIZAÇÃO- PERDA DO PONTO-INADMISSIBILIDADE
Quando o elemento geral mais importante dentre os que forma o fundo de comércio é o ponto e não a clientela, que é formada virtualmente mais em consideração da situação do estabelecimento do que da excelência do atendimento , o locatário não tem direito a qualquer indenização por sua perda, vencido o prazo contratual.
Ap. c/Ver. 326.506-4a Câm. Rel. Juíza Luzia Galvão Lopes –L.18.3.93 (grifo nosso)

Sob esse efeito , temos também , que se o locatário não fez nada para melhorar o local , seja pela falta de qualidade de seu atendimento , seja pela falta de estrutura do local, qual não conseguiu ajustar para qualquer destinação viável, restando uma clientela negativa, com a empresa-locatária de fato deficitária , inexistirá "ponto comercial" indenizável. Logo , sem expectativa de lucro futuro , não haverá o bem imaterial do ponto comercial como elemento do fundo empresarial do locatário , que também inexistirá. Nesse sentido :

LOCAÇÃO COMERCIAL –RETOMADA –DESVIO DE USO PELO LOCADOR RETOMANTE –INDENIZAÇÃO PLEITEADA –INEXISTÊNCIA DE FUNDO DE COMÉRCIO INDENIZÁVEL .
O valor do ponto comercial está intimamente vinculado à rentabilidade do negócio , de sorte que, se este se mostra deficitário, aquele não será indenizável, cabendo se for o caso , apenas uma reparação pelo valor dos bens materiais.
Ap. 134.155-4a Câm.-Rel. Juiz Hermes Pinotti – J.27.10.81 , in JTA(Saraiva) 73/74.

O que fica evidente através do perfunctório trabalho, é que efetivamente o ponto comercial é reconhecido pela Lei do Inquilinato , detendo seus pressupostos e bases devidamente elencados pelo direito pátrio, já estando razoavelmente definidos pela Jurisprudência , o que permite concluir que várias negociações de ponto comercial que se está por realizar no mercado , são irregulares do ponto de vista jurídico, sendo meras negociações de pontos de fato, frágeis juridicamente, eis que o ponto comercial jurídico implica no atendimento de uma série de pressupostos legais, que na grande maioria dos contratos de locação são inexistentes , como por exemplo, ter contrato de locação ajustado pelo prazo de no mínimo 5(cinco) anos, para que o locatário possa se valer da ação renovatória a fim de proteger uma das partes mais relevantes do seu fundo de empresarial.

* Rodrigo Marinho Christini é advogado , pós-graduando , em Direito da Empresa e da Economia pela FGV, com escritório situado na Rua Cel Bordini, n. 428, Porto Alegre- RS , CEP 90440-002 , telefone /fax n.s. ( 342-1559/ 3370882)- cosas@zaz.com.br

artigo retirado de: www.geocities.com/Athens/Parthenon/