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Protesto por indicação e o procedimento executivo da
duplicata não aceita
Itamar da Silva Dutra*
Esse tema requer
uma reflexão um pouco mais aprofundada, em face da expressiva quantidade de
protestos tirados por essa modalidade, ao arrepio da própria lei, conforme
tentaremos demonstrar no presente artigo.
Não tenho a
pretensão de abordar a teoria geral dos títulos de crédito, aplicável às
duplicatas por expressa disposição do artigo 25 da Lei 5.474/68, matéria esta
exaustivamente tratada na esmagadora maioria das obras editadas em direito
empresarial e/ou cambial, mas apenas as questões polêmicas que envolvem o
chamado protesto por indicação e a execução da duplicata não aceita pelo
sacado.
A duplicata é um
título de crédito denominado cambial impróprio, eminentemente brasileiro,
criado pela lei 5.474, de 18.07.1968.
O artigo 1º desse
diploma legal estabelece que "em
todo o contrato de compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no
território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta) dias, contado da
data da entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor extrairá (grifei) a respectiva fatura para apresentação ao
comprador". Essa fatura discriminará as mercadorias vendidas ou,
quando convier ao vendedor, indicará somente os números e valores das notas
parciais expedidas por ocasião das vendas, despachos ou entregas das
mercadorias, consoante expressa disposição do parágrafo primeiro do referido
artigo.
A lei deixa muito
claro que, em havendo venda mercantil com prazo não inferior a 30 dias, estará
o vendedor obrigado a extrair a
competente fatura, pois o verbo extrairá
constante da lei estabelece obrigação e não faculdade.
Uma fatura poderá
corresponder a diversas notas fiscais. Pode o vendedor, se assim lhe convier,
utilizar em substituição à nota fiscal e posterior fatura, a Nota Fiscal
Fatura, um único documento no qual se consubstancia a exigência fiscal da nota,
bem como a exigência legal e contábil da fatura.
Por sua vez, o
artigo 2º da Lei 5.474/68 está assim redigido: "No ato da emissão
da fatura, dela poderá ser
extraída uma duplicata para circulação com o efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de
título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada
ao comprador (grifei)".
Fica claro que,
enquanto a expedição da fatura é uma obrigação do vendedor quando vender com
prazo não inferior a 30 dias, o saque da duplicata é uma faculdade, visto que o
verbo está no condicional. Poderá é sempre faculdade.
Ora, a duplicata
só pode ser sacada, pois título de saque o é (saque é o ato cambial necessário
ou originário criador dos títulos de crédito que nascem nas mãos do credor), no
mesmo ato da criação da fatura, pois é isso que está expresso no referido
artigo 2º. Daí a razão de se dizer que a duplicata, na verdade, é a cópia da
fatura, cópia esta que lhe empresta o caráter de título cambial impróprio e,
conseqüentemente, de título executivo extrajudicial nos exatos termos do artigo
585, inciso I, do Código de Processo Civil.
Diante disso,
dúvida não resta que a duplicata mercantil é um título de crédito causal, isto
é, só pode existir se houver a compra e venda de mercadorias a prazo não
inferior a 30 dias e a previa expedição da competente fatura e/ou emissão da
nota fiscal fatura ou a prestação de serviço também realizada a prazo, conforme
permissão do artigo 20 da Lei das duplicatas.
Por essa razão, a
simples emissão da nota fiscal, sem a competente extração da fatura, documento
obrigatório para as vendas da espécie, embora exista a venda a prazo, não
autoriza o vendedor a sacar duplicata mercantil. Se o fizer está não será
considera como duplicata, embora possa estar formalizada em documento que
contenha todos os requisitos exigidos, pois lhe falta seu original, ou seja, a
fatura, para que ela possa ser a cópia. É impossível duplicar-se algo que não
existe.
Assim, como o
saque da duplicata é uma faculdade do credor, este poderá utilizá-la ou não.
Essa decisão não depende da vontade ou do interesse do devedor-comprador. Ela é
exclusiva do vendedor. Ele poderá não sacar a duplicata e preferir não ter um
título executivo extrajudicial contra o comprador, optando assim por eventual
ação de conhecimento, caso o comprador/devedor não efetue o pagamento da compra
no tempo e modo devidamente contratado.
O comprador só
saberá que contra ele foi sacado um título de crédito cambiariforme quando o
vendedor lhe remeter a duplicata para aceite no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da sua emissão, remessa essa obrigatória nos termos do
parágrafo primeiro do artigo 6º da lei da duplicata, que se acha assim
redigido: "o prazo para remessa
da duplicata será de 30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão" (quando
o legislador diz emissão está, na verdade, se referindo ao saque, pois a
duplicata é um título de saque e não de emissão).
Se optar pelo
saque da duplicata, o vendedor deve observar fielmente os requisitos do título,
os quais estão elencados no artigo 2º, parágrafo 1º, incisos I a IX, quais
sejam:
a)A denominação
"duplicata", a data da sua emissão e o número de ordem
b)O número da
fatura
c)A data certa do
vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista
d)O nome e
domicílio do vendedor e do comprador
e)A importância a
pagar, em algarismos e por extenso
f)A praça de
pagamento
g)A cláusula à
ordem
h)A declaração do
reconhecimento de sua exatidão e a obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo
comprador, como aceite, cambial
i)A assinatura do
emitente
Esses requisitos
são essenciais para a validade do título cambiariforme como duplicata e
conseqüentemente título executivo extrajudicial. A ausência de algum deles a
descaracteriza, consoante o contido no artigo 887 do Código Civil: "o
título de crédito, documento necessário ao exercício de um direito literal e
autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos
legais".
A adoção do regime
de vendas com o saque de duplicatas obriga o vendedor a escriturar o Livro de
Registro de Duplicatas na forma do artigo 19 e seus parágrafos.
Mas só isso ainda
não é suficiente para que a duplicata possa atingir a sua finalidade e se
tornar um título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 585, inciso I,
do Código de Processo Civil. O vendedor deverá,
ainda, cumprir outra exigência legal, qual seja, remeter a duplicata ao
comprador/devedor para que este tome conhecimento que o vendedor sacou contra
ele um título executivo extrajudicial e para que o reconheça, dando o seu
aceite ou recusando-o justificadamente, devolvendo, em ambos os casos, a
duplicata ao vendedor/sacador, nos termos do contido no artigo 6º, § 1º, da Lei
5.474/68, verbis:
"A remessa de duplicata poderá ser feita diretamente pelo vendedor
ou por seus representantes, por intermédio de instituições financeiras,
procuradores ou, correspondentes que se incumbam de apresentá-la ao comprador
na praça ou no lugar de seu estabelecimento, podendo os intermediários
devolvê-la, depois de assinada, ou conservá-la em seu poder até o momento do
resgate, segundo as instruções de quem lhes cometeu o encargo"
§ 1º O prazo para remessa da duplicata será de
30 (trinta) dias, contado da data de sua emissão" (grifei).
O comprador só
poderá deixar de aceitar a duplicata e devolvê-la ao vendedor nas hipóteses dos
incisos I a III, do artigo 8º, como avaria ou não recebimento das mercadorias,
vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade devidamente
comprovados e ainda no caso de divergência nos prazos e nos preços ajustados.
Se o devedor
aceitar a duplicata e devolvê-la ao vendedor, este terá em mãos um título
executivo perfeito, o que lhe autoriza, em caso de inadimplemento, a promover o
competente processo de execução por quantia certa contra devedor solvente,
apenas juntando aos autos o título aceito. Se não aceitar, mas devolver o
título ao vendedor, não haverá nenhum problema, pois basta protestar a
duplicata por falta ou recusa de aceite, comprovar a entrega da mercadoria que
terá, de igual modo, um título executivo extrajudicial, conforme o contido no
artigo 15, incisos II, letras "a" a "c".
Os problemas
começam quando o devedor recebe do vendedor a duplicata para aceite e não a
devolve. Ocorre, também, quando o vendedor sequer encaminha a duplicata ao
comprador conforme determina a lei.
O protesto de uma
duplicata pode ser tirado nas exatas hipóteses do artigo 13, ou seja, por falta
de aceite, de devolução ou de pagamento.
O § 1º desse
artigo estabelece que no aceite por falta de devolução ou de pagamento, o
protesto será tirado, conforme o caso, mediante a apresentação da duplicata,
ou, ainda, por simples indicações do
portador, na falta de devolução do título.
Se a duplicata foi
enviada ao devedor e por este devolvida, aceita ou não, o credor poderá
protestar por falta de aceite ou simplesmente esperar o inadimplemento para
promover o protesto mediante a apresentação do título ao oficial do registro
público competente, visto que o § 2º do mesmo artigo esclarece que o fato de
não ter sido exercida a faculdade de protestar o título por falta de aceite ou
de devolução, não ilide a possibilidade do protesto por falta de pagamento.
Mas como protestar
o título se este não foi devolvido pelo sacado? A resposta é dada pela própria
lei no § 1º, do art. 13 (... por
simples indicações do portador, na falta
de devolução do título), permitindo que o credor sacador requeira
o chamado protesto por indicação.
Esse protesto por
indicação é também disciplinado pela Lei 9.429, de 10.09.97, que regulamenta os
serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos, que em seu
artigo 21, § 3º estabelece:
"Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite
ou de devolução.
§ 3º. Quando o sacado retiver
a letra de cambio ou a duplicata
enviada para aceite e não proceder à
devolução dentro do prazo legal, o
protesto poderá ser baseado na segunda vida da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão
a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da
duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que
regula a emissão e circulação das duplicatas" (grifei).
Assim, o chamado
protesto por indicação somente pode ser efetivado na hipótese do título ter
sido retido pelo sacado, em nenhuma outra, pois assim o determinou o
legislador, pois esta é a única hipótese do sacador não estar em poder da
duplicata.
Não havendo
remessa da duplicata para o aceite do sacado não pode o credor sacador se valer
do protesto por indicação. Deverá, nessa hipótese, apresentar a duplicata para
protesto por que o título, por não ter enviado, estará com ele. Porém se não
enviou o título, este não é considerado duplicata por ausência de requisito
essencial que é a remessa ao sacado, e conseqüentemente, título representativo
de dívida líquida, certa e exigível capaz de ensejar protesto cambial.
A duplicata por
não ter sido enviada não pode ser considerada como duplicata mercantil, não
podendo, por essa razão, ser protestada, pois lhe falta a certeza e a
exigibilidade.
Ademais, o
encaminhamento da duplicata ao devedor constitui-se, de igual modo, em fator de
inibição da prática denominada saque de duplicatas frias, pois tendo,
obrigatoriamente, que enviar o título ao devedor, evidentemente que o credor
sacador em hipótese alguma se atreveria a criar um título sem a causa mercantil
que lhe é exigida, em face do crime previsto no artigo 172 do Código Penal (expedir ou aceitar duplicata que não
corresponda à fatura respectiva, a uma venda efetiva de bens ou a uma prestação
de serviço).
O que vem
acontecendo com espantosa freqüência são os chamados protestos por indicação
baseados em meros boletos bancários. Boletos bancários não são títulos
representativos de dívidas, mas apenas avisos de cobrança, ou seja, avisam ao
devedor que a sua dívida deve ser paga no estabelecimento bancário indicado.
Isso não quer dizer que um boleto representa, necessariamente, uma duplicata.
O devedor pode não
ter sacado uma duplicata de venda mercantil, mas com o pedido (proposta)
assinado pelo comprador, onde constam as condições do negócio, e a entrega da
mercadoria devidamente comprovada, colocar o pagamento das prestações para
serem pagas em um estabelecimento bancário, a exemplo dos pagamentos de
prestações escolares, universitárias, de clubes, igrejas e etc.
A impossibilidade
do protesto por indicação baseado exclusivamente em boleto bancário e sem que o
credor sacador tenha efetivamente encaminhado o título ao devedor para aceite e
este não o tenha devolvido, é admitida de forma pacífica na jurisprudência,
vejamos:
"Direito Comercial. Duplicata mercantil. Protesto por indicação de
boletos bancários. Inadmissibilidade.
I – A retenção da duplicata remetida para aceite é conditio sine qua
non exigida pelo art. 13, § 1º da Lei nº 5.474/68 a fim de que haja protesto
por indicação, não sendo admissível protesto por indicação de boletos
bancários.
II – Recurso não conhecido
(REsp 827856/SC –Recurso Especial 2006/0055256-4. Rel. Min. Antônio de
Pádua Ribeiro. 4ª Turma. Julgado em 28.08.07. DJ de 17.09.2007, pag. 295 –
unânime).
"Não havendo prova da retenção do título, torna-se impossível
encaminhar para protesto boleto bancário (Ap. Civ. 2000.015869-0, de Itajaí.
Rel. Des. Cercato Padilha, DJSC de 20.1102)"
"Protestos de boletos bancários. Não apresentação de duplicata.
Inexistência de prova de envio do título sacado para aceite e de não devolução
no prazo legal. Inviabilidade de protesto por indicação (AI n. 2003.007857-6,
de Xanxerê. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, DJSC de 14.01.04)".
Convém trazer à
luz o ensinamento de Ermínio Amarildo Darold (Protesto Cambial – duplicatas x
boletos. Juruá: Curitiba, 1999. P. 54): "para
o protesto por indicação, previsto antes aos arts. 7º e 13, da Lei 5.474-68, e
agora ao art. 21, § 3º, da nova Lei, terá o tabelião obrigatoriamente de exigir
que o requerente, a par de descrever todas as características da duplicata
ausente, demonstre a sua existência (que ela foi emitida), bem como tê-la
remetido ao devedor para aceite (através da exibição do AR descritivo do
conteúdo, ou de outro documento equivalente que assegure ter o sacado recebido
o título )".
Dúvida não resta
que o protesto de duplicata por indicação sem que se comprove que esta foi
encaminhada ao devedor para aceite é totalmente ilegal, por infringir expressa
disposição contida na Lei 5.474/68 (artigo 13, § 1°) e art. 21, § 3º, da Lei
9.492/97 que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e
outros documentos.
Efetivado esse
tipo de protesto ilegal, configurado estará o dano moral sofrido pelo
protestado, o que poderá ensejar a medida cautelar antes da sua efetivação ou
ação de cancelamento de protesto cumulada, evidentemente, com pedido de
indenização por danos morais em face de quem requerer esse protesto ilegal.
O Tabelião que
protestar a duplicata na hipótese acima elencada, pode vir a ser
responsabilizado civilmente pelos prejuízos que causar, inclusive os de dano
moral, porque somente poderia proceder ao protesto da duplicata por indicação
observando o § 3º, do art. 21 da Lei 9.242/97 (quando a duplicata o sacado
retiver a letra). Essa responsabilização encontra amparo no artigo 38 da Lei
que regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos (9.4292/97), verbis:
"Art. 38. Os Tabeliães de Protesto de Títulos são civilmente
responsáveis por todos os prejuízos que causarem, por culpa ou dolo,
pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou Escreventes que autorizarem,
assegurado o direito de regresso."
Vencidas essas
breves reflexões acerca do chamado protesto por indicação, cumpre-nos analisar,
também de forma bastante objetiva, a execução promovida pelo credor da chamada
duplicata sem aceite.
O artigo 15 da Lei
5.474, estabelece que a cobrança judicial da duplicata ou da triplicada será
efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos
extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se
tratar: II – de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que,
cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento
hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e: c) o sacado não
tenha comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos
motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
Antes de
adentrarmos no assunto, convém esclarecer a figura da triplicata constante do
texto supra.
O artigo 23 da Lei
das duplicatas estabelece que a perda ou extravio da duplicata obrigará o
vendedor a extrair a triplicata, que terá os mesmos efeitos e requisitos e
obedecerá às mesmas formalidades daquela.
Como se verifica,
o saque da triplicata é obrigação do vendedor quando houver a perda ou o
extravio da duplicata. Assim, pela lei, o credor não poderá se valer da
triplicata a não ser nessas hipóteses.
Título de crédito
é o documento necessário ao exercício de um direito literal e autônomo nele
contido, conceito de Vivante positivado no artigo 887 do Código Civil. O
primeiro requisito do conceito é a cartularidade, isto é, sem a materialização
do título não há crédito a ser exigido pela via executiva que é a ação típica
cambial. De igual modo, apresenta os princípios da literalidade e da autonomia
das obrigações cambiais. O da literalidade é fundamental, porque só se pode
exigir pela via executiva o que no título está escrito e nada mais. Do
princípio da autonomia das obrigações cambiais decorre a chamada
inoponibilidade das exceções pessoais, porque cada uma das obrigações assumidas
pelos diversos e eventuais coobrigados, é autônoma e independente uma das
outras.
Se o devedor não
devolver a duplicata que lhe foi encaminhada para aceite, o credor deverá, como
já analisei anteriormente, promover o devido protesto cambial por indicação nos
termos do art. 21, § 3º da Lei 9.492/97, e executar o título juntando também o
devido comprovante de entrega das mercadorias, requisitos para o processo de
execução exigidos pelo artigo 15, inciso I, letras "a" a
"c" da Lei das duplicatas.
A pergunta que se
deve fazer é, como o credor exeqüente embasará a sua execução se não tem o
título hábil em suas mãos, ou seja, há a ausência do documento necessário para
o exercício de um direito literal e autônomo que nele se contém, nos termos
expressos no artigo 887 do Código Civil?
A lei não
esclarece essa situação, apenas informa que a duplicata pode ser executada
mesmo que não tiver o seu aceite lançado no seu contexto, desde que preenchidos
os requisitos acima referidos.
Se o credor é
obrigado por lei a encaminhar a duplicata, título executivo extrajudicial, ao
devedor para que este o aceite e/ou recuse o aceite e o devolva ao credor, e
este não a devolver, evidentemente que não poderá ver direito cerceado por ato
que lhe é estranho.
Assim, a solução
que mais se apresenta razoável é que a execução deve ser aparelhada com: a)
comprovante do protesto cambial por falta de devolução, falta de aceite ou de
pagamento; b) comprovante de remessa da duplicata ao sacado para aceite; c)
fatura comprobatória do negócio da qual a duplicata é uma cópia; d) comprovante
de entrega da mercadoria. Como não há título a ser juntado, o credor exeqüente
deve informar ao juízo a sua absoluta impossibilidade posto que o título
exeqüendo permanece irregularmente retido pelo devedor conforme ficou
demonstrado com a juntada do comprovante da remessa da duplicata para aceite.
Se o título foi
devolvido pelo sacado sem o aceite, não há nenhum problema, pois a execução se
fará com base nele.
Embora não seja a
hipótese de saque da triplicata, pois esta segundo a lei deverá ser sacada
quando houver a perda ou o extravio da duplicata, a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça admitiu essa possibilidade ao julgar o Recurso Especial
1991/009316-5, cujo relator foi o Ministro Dias Trindade, acórdão que se acha
publicado no DJ 26.08.1991 p. 11401, vejamos a sua ementa:
COMERCIAL. EXTRAÇÃO DE TRIPLICATAS. OBRIGATORIEDADE E FACULDADE. O art.
23 da Lei 5474/68 obriga o vendedor a extrair triplicata, em casos de extravio
ou perda da duplicata, mas não exclui a faculdade de fazê-lo em casos de
retenção da duplicata, ou em situações assemelhadas que tolhem a circulação do
título e deixam sem possibilidade de aparelhar sua execução.
Por qualquer dos mirantes que se possa observar o protesto por
indicação e a execução da duplicata não aceita, as conclusões serão
obrigatoriamente as seguintes:
a) O protesto por indicação da duplicata/triplicata não aceita somente
poderá ocorrer quando ficar demonstrado que o sacador enviou o título para o
aceite do sacado e este o reteve indevidamente, prova esta consubstanciada na
remessa da efetivada através do serviço postal de AR-Aviso de Recebimento com
declaração de conteúdo, ou qualquer outro meio inequívoco dessa prova;
b) O protesto de duplicata/triplicata não aceita efetivado sem a
comprovação do envio da duplicata ao sacado para aceite é ilegal, podendo gerar
responsabilidade civil ao Tabelião de Protesto de Títulos, por inobservância do
contido no artigo 21, 3º da Lei 9492/97, nos exatos termos do artigo 38 do
mesmo diploma legal.
c) A duplicata não aceita e não devolvida pelo sacado poderá ser
executada sem a necessidade da juntada do título, desde que o credor sacador
comprove que esta foi encaminhada ao devedor e não devolvida; esteja
devidamente protestada por falta ou recusa de aceite, falta de devolução ou de
pagamento; comprovação da venda mercantil através da fatura e comprovação da
entrega da mercadoria. Admitida, excepcionalmente, nessa hipótese, o saque da
triplicata, sem, contudo, prescindir dos demais requisitos legais exigidos para
a execução desse título.
* Advogado e Professor Universitário
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11728
Acesso em: 17 set.
2008.