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Gabriel Luiz de Carvalho*
Sumário: 1 Introdução; 2 SPE: paralelos e natureza; 2.1
Consórcio; 2.2 Joint venture;
2.3 SPE; 3 SPE: aplicação; 3.1 No âmbito das PPPs; 3.1.1 Breves comentários
sobre as PPPs; 3.1.2 Regime jurídico das SPEs; 3.2 No âmbito das recuperações
judiciais de empresas; 3.2.1 Breves comentários sobre as recuperações de
empresas; 3.2.2 SPE como meio de recuperação; 4 Conclusão; 5 Referências.
1 Introdução
Com a edição da Lei n. 11.079, de dezembro de 2004, que instituiu o
regime das Parcerias Público-Privadas (PPPs), veio à tona um instituto de nome
até então desconhecido pelo ordenamento jurídico nacional, qual seja: a
Sociedade de Propósito Específico (SPE). Diante disso, torna-se necessário um
estudo que busque esclarecer os contornos adquiridos por tal sociedade.
Para tanto, duas esferas serão relacionadas: a natureza do instituto e a
sua aplicação conforme a legislação pátria.
Quanto à primeira esfera, observar-se-á que a SPE tem profunda intimidade
com a já conhecida joint venture
e, em menor escala, com o consórcio. A análise prévia destes dois institutos
mostra-se, portanto, necessária para o entendimento do tema.
Em vista de seu campo de aplicação, a SPE está presente em duas
operações de considerável relevância para a realidade brasileira. Trata-se das
PPPs e das recuperações judiciais de empresas. Assim, analisar-se-ão as
características mais fundamentais de cada operação, para depois apreciar a
inserção das SPE nas duas hipóteses.
2 SPE:paralelos e natureza
A SPE mantém, a saber, profunda relação com institutos há muito
conhecidos dentro e fora do Brasil. Trata-se, por exemplo, e sobretudo, da
chamada joint venture. Há
também certa proximidade com o consórcio, mas é principalmente a análise das
diferenças entre ele e a SPE, e não de suas semelhanças, que proporcionará
melhor compreensão do tema.
Assim sendo, far-se-á pequena consideração sobre os consórcios, do ponto
de vista de sua aplicação aqui e no exterior. Em seguida, as joint ventures serão analisadas, com
destaque para a sua modalidade corporation.
E, no fim desta parte, o estudo buscará construir um modelo geral de SPE, com
base nas observações precedentes.
2.1 Consórcio
De início, pode-se dizer que a estrutura de uma SPE não é inteiramente
nova na experiência jurídica brasileira e internacional. Não se quer afirmar
que ela já existia com as mesmas características que hoje possui. Não. A
intenção é relatar que formações similares à SPE já estavam presentes no
cotidiano jurídico-empresarial de muitos países, inclusive do Brasil.
Para ilustrar tal entendimento, tem-se a Portaria de n. 107, de 1967,
emitida pelo Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal (IBDF), que
determinava a criação de um "consórcio-societário", de modo que a
conjugação empresarial ali elencada se fizesse mediante a constituição de um
ente dotado de personalidade jurídica e revestido sob uma das formas de
sociedade comercial existentes. [01]
Para que haja um entendimento satisfatório da passagem legislativa
citada acima, sabe-se que um consórcio, em si, tem duas características
fundamentais: carência de personalidade jurídica distinta da de seus
consorciados e união de interesses, recursos e capacitações técnicas visando à
consecução de empreendimento específico.
Além disso, constata-se que as consorciadas se obrigam nos estritos
limites contratuais, ou seja, a responsabilidade de cada uma está previamente
delimitada no contrato consorcial, situação essa que refletirá na exigência por
estruturas negociais do tipo de uma SPE. E, apesar de não possuir personalidade
jurídica, o consórcio está munido de capacidade negocial e judicial, conforme
disposição prévia.
Há, por fim, consórcios de duas modalidades, quais sejam: (a) os
operacionais, quando o consórcio visa à agregação de meios para a realização de
uma finalidade própria, e (b) os instrumentais, nos casos em que o consórcio
serve precipuamente para contratar obras e serviços com terceiros. [02]
Assim, pode-se afirmar que um consórcio-societário, referido na Portaria
de n. 107 do IBDF, nada mais é do que um consórcio revestido de personalidade
jurídica. E uma das conseqüências dessa personalização é a responsabilização
patrimonial. [03] Tal observação terá muita importância, mormente no
campo da segurança jurídico-contratual, ponto que será mais bem debatido nas
próximas linhas.
Em 1993, com a promulgação da Lei n. 8.666, que trata basicamente das
licitações com a Administração Pública, esta passou a permitir que os
licitantes criassem um consórcio entre si, ou melhor, o Estado passou a se
contentar com a promessa, por parte dos licitantes, de constituição de um
consórcio empresarial de propósito específico, com a destinação da liderança a
uma das consorciadas, mas sem a formação de um ente com personalidade jurídica
separada da das consorciadas. Ou seja, um consórcio de características comuns.
A intenção dessa medida, na época, era potencializar a concorrência e exigir,
por extensão, melhor preparo dos licitantes que eventualmente participassem
dessa esfera concorrencial. [04]
Entretanto, esse cenário ainda representava grande risco, principalmente
para a Administração Pública, pois, no caso de ocorrência de qualquer
descumprimento das cláusulas contratuais ou de qualquer incidente que
envolvesse responsabilidade civil, por exemplo, o Poder Público poderia
acionar, em princípio e diretamente, somente a líder do consórcio, com quem
efetivamente celebrou o contrato. Em relação às demais consorciadas, havia
certa dificuldade em responsabilizá-las, visto que a responsabilidade das
mesmas estava, por sinal, restrita pelas linhas contratuais. Percebe-se aí a
insegurança decorrente da falta de personalidade jurídica do ente consorcial,
pois a possibilidade de responsabilização patrimonial das consorciadas apresentava-se,
em regra, fortemente reduzida.
Dessa forma, surgiu a Lei n. 9.074, de 1995, posterior e complementar à
referida Lei de licitações e à Lei n. 8.987, também de 1995, sendo que o
conteúdo desta última faz alusão à prestação e concessão de serviços públicos.
De acordo com a Lei n. 9.074, deve haver, no âmbito das operações de
licitação, a constituição de um consórcio de natureza instrumental, ou seja, de
um consórcio que servirá de meio para estabelecer contato com terceiros (que,
no caso, compreendem a Administração Pública), sendo que (e é aqui que se
encontra a inovação!), uma vez vencedor, o consórcio extinguir-se-á a fim de
que se constitua, em seu lugar, uma SPE. Enfim, o consórcio vencedor será
transformado numa sociedade personalizada e de objetivo determinado. [05]
Conclui-se, do exposto, que a Administração Pública brasileira caminha
ultimamente na busca por maior credibilidade no tocante à celebração de seus
contratos. Diante dos problemas trazidos pela ausência de personalidade
jurídica dos consórcios, o Estado passou a determinar a criação de entes
personalizados, a fim de maior segurança e transparência quanto à execução do
negócio contratado, cuja extensão deve ser específica. Vê-se, portanto, uma
postura que se volta para a implantação definitiva das SPEs no cenário
brasileiro.
2.2 Joint venture
Joint venture, de origem norte-americana, corresponde a "uma associação
de pessoas que combinam seus bens, dinheiro, esforços, habilidades e
conhecimentos com o propósito de executar uma única operação negocial
lucrativa" [06], tendo usualmente, embora não necessariamente,
curta duração.
Existem, a saber, duas espécies de joint venture: a agreement
e a corporation. Esta,
ao contrário daquela, realiza seu empreendimento mediante a constituição de nova
pessoa jurídica, de objetivo específico. Seria o chamado consórcio-societário,
referido anteriormente. [07] Pode-se adiantar que é com a joint venture corporation que a SPE
guarda profunda conexão e similitude.
A joint venture não
compreende uma forma legal de associação societária prevista na legislação
nacional. Sendo assim, a sua constituição dar-se-á sob o manto de qualquer um
dos modelos societários personificáveis, caso de uma sociedade anônima (S/A) ou
de uma limitada (Ltda.). E é justamente esse revestimento que fornecerá à joint venture corporation personalidade
jurídica. Isso porque tal instituto, em si, é despersonalizado. [08]
Segundo inclinação doutrinária, o controle da joint venture, seja ele representado por ações ou por quotas,
deverá ser distribuído da maneira mais equilibrada possível entre os seus
integrantes. O mesmo não se observa com a sua administração, que poderá ser
exercida por grupo de membros, de forma mais individualizada. [09]
Em se tratando do controle, ou melhor, de sua distribuição, há sensível
diferença em relação à SPE, pois, no caso das PPPs, como se verá adiante, o
controle societário deverá ser exercido, salvo raras exceções, pelo parceiro
privado, e não pelo setor público.
O número mínimo de participantes de uma joint venture é, obviamente, 2 (dois), não havendo, por outro
lado, uma fixação quanto ao número máximo. Porém, é comum observar que esse
instituto não comporta grande número de membros. Estes, por sua vez, podem ser
tanto pessoas jurídicas como pessoas físicas. Isto é, o contrato poderá ser
estabelecido entre pessoas jurídicas ou entre uma pessoa jurídica e uma física
(ou mais de uma). A participação de pessoas físicas não é usual; porém,
inexistem impedimentos plausíveis. Quanto à essa discussão, no entanto,
reconhece-se que não há unanimidade doutrinária. [10]
É comum observar a aplicação de uma joint venture especialmente em três operações, a saber: (a)
expansão em novos mercados não-domésticos, em que, por exemplo, o investidor estrangeiro
se alia a um parceiro local, aproveitando-se dos recursos e da experiência
deste; (b) exploração de novos produtos, quando, por exemplo, empresas que
possuem know-how suficiente
para fabricar certo produto estabelecem parceria com outras que dominam a
técnica publicitária; e, por fim, (c) execução de contrato de propósito
específico, a fim de dividir não só a responsabilidade pelo empreendimento, mas
também, e principalmente, o seu custo. Na seara deste último empreendimento,
surgiram as bases da SPE (também conhecida, em outros países, por special purpose company). [11]
2.3 SPE
As características relativas à SPE estão muito próximas da já mencionada
joint venture corporation. Não
há praticamente diferenças. Existe, quiçá, verdadeira unanimidade doutrinária
em colocar a SPE como espécie de desdobramento da joint venture, num processo de evolução. Seria um verdadeiro
exemplar da citada corporation.
Todavia, para Guerra [12], a origem remota das SPEs não está sobre a
joint venture, mas, sim, sobre
as sociedades em conta de participação (C/P), talvez o tipo societário mais
antigo. E das C/P vieram as ventures.
Em princípio, pode-se afirmar que as SPEs não correspondem a um novo
tipo de sociedade empresária. [13] Entretanto, Hentz [14]
defende a tese de que a SPE compreende, sim, nova forma societária, mas de
natureza especial. Segundo ele, com base na experiência internacional, nada
obsta a criação por contrato de modelos específicos, desde que sejam obedecidos
os requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral e que não prejudique
direitos de terceiros.
Constata-se ainda que a SPE, em si, não possui personalidade jurídica,
devendo, assim, revestir-se sob um dos modelos societários previstos em lei, de
sorte que é este modelo que lhe conferirá tal personalidade. [15]
Com isso, deve-se atentar ao fato de que a SPE será regida pelas normas que se
referem ao tipo escolhido, ou seja, se ela constituir-se como uma S/A, por
exemplo, a Lei n. 6.404/76 passará a normatizá-la juntamente com outras normas
de direito de empresa.
Diante disso, é importante perceber que existem certos tipos societários
que não poderão ser utilizados para tal finalidade. Trata-se daqueles que são
desprovidos de personalidade jurídica. Assim, no Brasil, as chamadas sociedades
em comum e a C/P, por serem despersonificadas, não poderão ser usadas para fins
de revestimento de uma SPE. [16]
Outro ponto a ser destacado é o que se refere às sociedades em nome
coletivo (N/C). Sabe-se que as N/C não admitem a presença de pessoas jurídicas
em seu quadro de sócios, sendo que estes respondem subsidiária e
ilimitadamente. Então, para determinadas ocasiões, caso das PPPs, que envolvem
a participação do Estado, pessoa jurídica por excelência, essa forma de
sociedade empresária terá que ser afastada. [17]
Quanto à natureza dos participantes que compõem uma SPE, há uma questão
que precisa ser esclarecida. Afinal, a presença de uma pessoa jurídica é sempre
necessária? Ou pode haver a constituição de uma SPE por pessoas físicas apenas?
Como será analisado posteriormente, não se constata qualquer obstáculo
para que empresários individuais se utilizem de uma SPE para tentar recuperar
judicialmente suas empresas. Ou seja, parece que as SPEs não são formadas exclusivamente
entre pessoas jurídicas ou entre estas e pessoas físicas. Embora não seja
comum, observa-se que elas também poderão ser constituídas só por pessoas
naturais, assim como acontece com qualquer sociedade empresária concebida pela
simples união humana, sem a interferência de entes jurídicos personalizados em
sua formação.
Reafirma-se, por outro lado, que o controle societário das SPE nem
sempre poderá ser igualmente distribuído entre os sócios, pois, de acordo com o
que já foi levantado, o §4º do art. 9° da Lei n.11.079 estabelece que, nas
PPPs, o Estado, em regra, não poderá assumir a maioria do capital votante,
cabendo esta ao parceiro privado.
E, como a própria nomenclatura já indica, o objetivo de uma SPE deve ser
necessariamente específico e determinado. Tal característica tem respaldo
legislativo, pois, conforme o parágrafo único do art. 981 do Código Civil
brasileiro de 2002 (CC), a atuação empresarial de uma sociedade pode resumir-se
a uma ou mais atividades.
Do exposto, infere-se que a SPE pode ser conceituada, mesmo
provisoriamente e de maneira geral, como uma estrutura negocial que reúne
interesses e recursos de duas ou mais pessoas para a consecução de
empreendimento de objeto específico e determinado, mediante a constituição de
uma nova sociedade com personalidade jurídica distinta da de seus integrantes.
3 SPE: aplicação
Atualmente, sobretudo após o advento da Lei n. 11.079/04, é comum a
aplicação de uma SPE no âmbito das PPPs. Entretanto, a sua colocação não se
resume a isso, de sorte que uma SPE pode servir também de instrumento nas
operações de recuperação judicial de empresas e de securitização de créditos.
[18]
Enfim, a formação de uma SPE pode ter por finalidade a execução de
variados negócios. Destes, destacam-se dois, de modo que uma SPE pode ser
instaurada não só para (a) implantar e gerir negócio relativo às PPPs, como
também para (b) servir de meio na recuperação judicial de empresas que se
encontram em crise.
3.1 No âmbito das PPPs
3.1.1 Breves comentários sobre as PPPs
Houve a conjugação de, no mínimo, três fatores no contexto de adoção das
PPPs, quais sejam: (a) sobrecarga do Estado, (b) necessidade de recursos para
dar continuidade a investimentos e (c) crença de que a gestão privada é a mais
eficiente. [19]
O modelo brasileiro se inspirou, assim como a maioria dos países que
adotaram esse regime de parcerias, na experiência inglesa, que, em 1992, criou
a chamada "Private Finance Iniciative" (PFI). Esta foi transformada,
em 1997, na atual "Public-Private Partnership", cujo objetivo é o de
possibilitar a expansão dos investimentos públicos sem que o orçamento e o
volume da dívida do governo sejam direta e imediatamente afetados, já que os
recursos iniciais necessários à consecução do serviço público provêm dos cofres
do parceiro privado. [20]
Todavia, a idéia de que as PPPs representam uma superação definitiva da
restrição fiscal, dentro de uma política de contenção de gastos públicos, é
enganosa, pois, obviamente, há o comprometimento de receitas futuras. Ou seja,
é apenas postergada a contraprestação devida à iniciativa privada. Por isso, as
PPPs devem ser utilizadas principalmente por razões de eficiência na prestação
do serviço e no manejo dos recursos públicos, e não pela aparente solução de
problemas financeiros. [21]
É interessante diferenciar as PPPs das chamadas privatizações. Estas, ao
contrário daquelas, envolvem a alienação dos ativos públicos ao setor privado.
Em outras palavras, o Estado vende o que é seu à iniciativa particular,
enquanto que, nas PPPs, a infra-estrutura implementada é devolvida ao parceiro
público ao final do contrato. [22]
Houve também consideráveis mudanças no sistema brasileiro de concessões
de serviços públicos com a instituição das PPPs. Isso porque as concessões
comuns (ou tradicionais) são remuneradas exclusivamente por tarifas, ou seja,
os próprios usuários do serviço pagam à concedente. Já no caso das PPPs, a
contraprestação é paga parcial ou totalmente pelo parceiro público, pois,
conforme o art. 2° da Lei n. 11079/04, as PPPs são espécies de contratos
administrativos de concessão, nas modalidades patrocinada e administrativa.
Sabe-se que a concessão patrocinada aparece quando, além das tarifas cobradas
dos usuários, há a complementação de receita pelo Poder Público, enquanto que,
na concessão administrativa, todo pagamento à iniciativa privada é feito pelo
Estado. Então, no Brasil, têm-se três tipos de concessões: as comuns, as
patrocinadas e as administrativas, sendo que o que as diferencia, em síntese, é
a forma de remuneração da concedente. [23]
Uma das inovações trazidas pela Lei n. 11.079/04 é a de que o pagamento
poderá ser variável e associado ao desempenho e à disponibilização do serviço
contratado (arts. 6º e 7°).
Outra inovação diz respeito à alocação de riscos. Houve, a saber,
verdadeira transferência para o particular de riscos que tradicionalmente
estavam sob a responsabilidade da Administração Pública. Dessa forma, os riscos
derivados do projeto, construção e operação ficarão, em regra, nas mãos do ente
privado. Já os decorrentes da demanda e da álea serão repartidos. E este é um
ponto interessante: a divisão de parte dos riscos será feita mediante
disposição contratual (art. 4º, VI).
As SPEs estão previstas no art. 9° da Lei n. 11.079. É importante
salientar que estruturas semelhantes à SPE já haviam sido previstas no sistema
de parcerias utilizado pela União Européia. Tal situação pode ser deduzida da
leitura do Livro Verde que trata das PPPs, segundo o qual
53. [...] as operações de PPP de tipo institucionalizado implicam a
criação de uma entidade detida conjuntamente pelo parceiro público e o parceiro
privado. À entidade comum incumbe, então, garantir a entrega de uma obra ou a
prestação de um serviço em benefício do público.
54. A cooperação directa entre o parceiro público e o parceiro privado
no quadro de uma entidade dotada de personalidade jurídica permite ao parceiro
público manter um nível de controlo relativamente elevado sobre o desenrolar
das operações [...]. [24]
As PPPs representam, enfim, no Brasil e no mundo, mais um instrumento
destinado a viabilizar os investimentos de que tanto se tem necessidade.
2 Regime jurídico atribuído às SPEs
O caput do art. 9° da
Lei n. 11.079/04 estabelece que, antes da celebração do contrato, deverá ser
constituída uma SPE, cuja função será implantar e gerir o objeto da parceria.
Ou seja, a SPE será formada entre a entrega do objeto do certame ao vencedor e
a assinatura do contrato, sendo que ela, e aqui está um dado importante,
figurará como parte. O parceiro privado em si, vencedor da licitação, não
aparecerá como parte contratual, mas, sim, a SPE. [25]
Ao contrário do disposto no art. 20 da Lei 8.987/95, que previa a
faculdade de a Administração Pública determinar que o licitante vencedor se
constituísse em empresa antes da celebração do contrato, percebe-se que, nas
PPPs, não existe mais essa opção, de modo que uma SPE deverá ser
necessariamente criada.
O §1° do art. 9° dispõe que a transferência do controle da SPE estará
condicionada à autorização expressa por parte do Poder Público, conforme o
edital e o contrato estabelecidos, e de acordo com o parágrafo único do art. 27
da Lei n. 8.987/95 (tal parágrafo foi alterado pela 11.196/05). Dessa forma, o
Estado poderá analisar previamente se o terceiro interessado em assumir a
posição da concedente tem condições para "atender às exigências de
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal
necessárias à assunção do serviço" e se está comprometido a cumprir
"todas as cláusulas do contrato em vigor". [26]
Entretanto, em vista do §2° do art. 5° da Lei das PPPs, os financiadores
da SPE poderão assumir o seu controle sem demonstrar os requisitos
anteriormente citados (a saber, capacidade técnica, idoneidade financeira e
regularidade jurídico-fiscal), já que o objetivo desta medida é promover a
reestruturação financeira da sociedade e assegurar a continuidade da prestação
dos serviços. Trata-se, portanto, de uma exceção de eficiência notadamente
duvidosa em relação às determinações do §1° do art. 9°.
A par do entendimento de que a SPE deverá ser constituída sob um dos
tipos societários existentes, a própria Lei n. 11.079/04 prescreve a
possibilidade de adoção da forma de companhia aberta (S/A aberta), com a
admissão de negociação em mercado de seus valores mobiliários (§2° do art. 9°).
Em regra, essa medida tem por fim garantir condições para a obtenção de
refinanciamentos futuros do projeto. [27]
A maioria do capital votante nas SPEs não pode estar nas mãos da
Administração Pública, pois, se estiver, ter-se-á uma sociedade de economia
mista, e não uma SPE. [28] É o que dispõe o §4° do art. 9°.
Porém, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, a
maioria do capital votante da SPE poderá ser adquirida por instituição
financeira controlada pelo Estado (§5º do art. 9º). Trata-se, pois, de exceção
à vedação prevista no §4º.
O §3º do art. 9º, por sua vez, além determinar a adoção de contabilidade
e demonstrações financeiras padronizadas, estabelece que a SPE deve obedecer a
padrões de governança corporativa. De acordo com Instituto Brasileiro de
Governança Corporativa [29], a partir do chamado "conflito de
agência", que nasce da separação entre a propriedade e a gestão
empresarial, surge a governança corporativa para tentar solucioná-lo. Isso
porque os interesses daquele que administra a propriedade nem sempre estão a
par dos de seu titular. Assim, conforme a "boa governança", são
criados mecanismos de monitoramento e incentivos para que o comportamento dos
executivos esteja alinhado com o interesse dos acionistas. Os principais
instrumentos que asseguram o controle da propriedade sobre a gestão são, a
saber, o conselho de administração, a auditoria independente e o conselho
fiscal. Tal medida visa a garantir maior transparência durante a consecução do
negócio a ser implementado, principalmente para a Administração Pública.
À luz da exposição de motivos n. 355/03, presente no Projeto de Lei n.
2.546/03, que discute a inserção das PPPs no contexto brasileiro, constata-se
que a SPE foi instituída com a finalidade básica de oferecer à Administração
Pública garantias para a adequada conclusão do negócio a ser implementado,
tendo em vista o esforço e recursos necessários à conclusão do processo de
contratação e o prazo geralmente estendido de vigência do contrato (que pode
chegar a 35 anos). [30]
3.2 No âmbito das recuperações judiciais de empresas
3.2.1 Breves comentários sobre as recuperações de empresas
Atualmente, quando um empresário ou uma sociedade empresária está em
crise, há duas alternativas: busca-se a falência ou a recuperação de sua
empresa, sendo que esta última opção pode ocorrer em âmbito judicial ou
extrajudicial. E a criação desses institutos de recuperação representa, a
saber, uma das grandes inovações, senão a maior, trazidas pela Lei n. 11.101,
de 2005. [31]
Tendo em vista que o eixo deste estudo é a SPE, far-se-á uma pequena
análise principalmente do instituto da recuperação judicial de empresas, pois
um de seus meios envolve justamente tal sociedade.
Assim, deve-se saber que a recuperação, seja ela judicial ou
extrajudicial, tem por objetivo genérico o soerguimento da atividade
empresarial. Porém, observam-se dois planos de intenções, quais sejam: em
primeiro lugar, a recuperação deseja manter a fonte produtora, o emprego dos
trabalhadores e proteger os interesses dos credores; e em segundo plano, ou
mediatamente, há a intenção de preservar a empresa e a sua função social e de
estimular a atividade econômica (art. 47 da Lei n. 11.101/05). [32]
Entretanto, nem toda empresa merece ser recuperada, mas apenas aquela
que se mostra realmente viável para continuar sendo exercida. Para tanto,
COELHO [33] propôs cinco vetores que deverão ser sopesados durante o
exame de viabilidade de uma empresa: (a) potencial econômico para reerguer-se e
importância social; (b) relação entre mão-de-obra e tecnologia empregadas; (c)
volume de ativo e passivo; (d) tempo da empresa; e (e) porte econômico. Tal
aferição deve ser feita porque, em última análise, o ônus da recuperação das
empresas no Brasil recai, sobretudo, na própria sociedade, que acaba pagando
mais pelos produtos, cujos preços são reajustados com base nas taxas de riscos
associadas à recuperação do devedor. Por isso, o Poder Judiciário deve ser
criterioso ao determinar qual empresa merece ser recuperada.
Para que um empresário ou uma sociedade empresária possa requerer a
recuperação judicial, é necessária a comprovação de, no mínimo, 2 anos de
exercício regular de suas atividades (caput
do art. 48). Além disso, o devedor não pode: (I) ser falido; (II) ter
obtido concessão de recuperação judicial há menos de 5 anos; (III) ter obtido
concessão e recuperação judicial com base no plano especial [34] há
menos de 8 anos; e (IV) não ter sido condenado.
Sabe-se que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que
vencidos, estarão sujeitos à recuperação judicial (art. 49).
O art. 50 da Lei n. 11.101/05, por sua vez, trouxe uma lista
exemplificativa, e não taxativa, dos meios que poderão ser eventualmente utilizados
nos processos de recuperação judicial de empresas, tais como: reestruturação da
administração e do capital, transferência do estabelecimento, renegociação das
obrigações trabalhistas, dação em pagamento, realização parcial do ativo, SPE
etc. (ao todo são discriminadas dezesseis formas). Todavia, é importante
perceber que haverá normalmente combinação de dois ou mais meios. [35]
3.2.2 SPE como meio de recuperação de empresa
O inciso XVI do já referido art. 50 introduz a SPE como um meio de
recuperação de empresa, afirmando que sua constituição terá por finalidade
"adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor".Assim,
os créditos titularizados perante a sociedade empresária devedora serão pagos,
ao menos parcialmente, mediante a entrega de seus ativos, desde que estes
tenham sido previamente transferidos a título de integralização de capital
social ou venda. Seria, na verdade, um desdobramento do meio representado pela
dação em pagamento (inc. IX do art. 50), só que com a intermediação de uma SPE,
constituída especialmente para servir à adjudicação. [36]
Ocorre, a saber, dação em pagamento "quando o devedor entrega em
pagamento ao seu credor, e com sua anuência, prestação de natureza diversa da
que lhe era devida." [37] Ou seja, há dois elementos essenciais
nesse instituto: (a) que a coisa dada em pagamento seja diversa do objeto da
prestação inicialmente contratado; e (b) que haja a concordância por parte do
credor. [38]
A SPE está também diretamente relacionada com a alienação parcial dos bens
da devedora (meio disposto no inc. XI do art. 50), visto que essa venda poderá
servir de instrumento de redução ou mesmo de liquidação de dívidas. [39]
No Brasil, a crise sofrida pela Varig (Viação Aérea Rio-Grandense S/A) é
bem elucidativa para esta análise. Diante do processo de recuperação judicial
envolvendo tal companhia aérea, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social (BNDES) propôs a criação de uma SPE cuja finalidade seria adquirir as
ações representativas das empresas VarigLog (Varig Logística S/A) e VEM (Varig
Engenharia e Manutenções S/A), subsidiárias da Varig. [40] Ou seja,
tem-se aqui a reunião de parte do ativo da devedora numa SPE.
Depois disso, houve a entrega do valor obtido com a venda dessas ações a
certos credores da Varig, de modo que esta superou parcialmente sua crise
patrimonial. Vê-se, nessa etapa, a realização parcial do ativo da devedora,
sendo que o resultado dessa venda foi, por meio da SPE criada, necessariamente
adjudicado em pagamento de credores da Varig.
Percebe-se que o patrimônio da sociedade em recuperação é cindido, de
forma que a parcela correspondente ao somatório dos bens sujeitos à alienação
(ou, em outras palavras, os ativos da devedora) é destacada para constituir a
SPE. Assim, o capital social da sociedade em crise será reduzido na mesma
proporção dessa retirada.
4 Conclusão
A SPE parece ter um horizonte de aplicação muito promissor na
experiência jurídico-nacional. Isso porque a celebração de qualquer contrato de
PPP em âmbito federal e, em alguns casos, estadual, pressupõe a constituição de
uma SPE que deverá implantar e gerir o objeto do negócio. Além disso, tem-se a
presença do instituto nas recuperações judiciais de empresas, recuperação essa
que vem recebendo considerações positivas no ambiente doutrinário e que,
provavelmente, será utilizada em larga escala pelos devedores em crise.
Diante disso, mostra-se importante a enumeração das principais
características de uma SPE: (a) tem por base a chamada joint venture; (b) não constitui um novo modelo societário; (c)
deve revestir-se por meio de tipo societário personificável, que lhe conferirá
personalidade jurídica; (d) é formada pela reunião de pessoas, sejam elas
físicas ou jurídicas; (e) nela conjugam-se interesses, recursos e habilidades;
e (f) tem por finalidade a execução de atividade específica e determinada.
5 Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos de. As parcerias público-privadas – PPPs no
direito positivo brasileiro. Revista
dos Tribunais, São Paulo, ano 94, v. 839, p. 11-46, set. 2005.
BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL. Comunicado Varig. 19 out. 2005.
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______; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falências. São
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Notas
01 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Comentários
à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 1998. v. 4, t. II. p.
344.
02 Cf. para referência das explicações sobre consórcio: Ibid., p. 337-340.
03 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual
de direito comercial: direito de empresa. 18. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2007. p. 113-114.
04 Cf. GUERRA, Luiz Antonio. Licitação: direito administrativo: consórcio empresarial e sociedade de propósito
específico: proteção e segurança jurídica para o poder público. Biblioteca
Digital Jurídica do Superior Tribunal de Justiça, jan. 2007. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8492>. Acesso em: 29 ago.
2007. p. 12-13.
05 Cf. CARVALHOSA, op. cit., p. 344. É importante esclarecer que não há
referência expressa à SPE nas leis citadas acima, mas, somente, à sua essência.
Sabe-se que, no Brasil, a primeira referência formal à SPE se deu apenas com a
Lei n.11.079/04, em seu art. 9º.
06 SMITH; ROBERSON apud CARVALHOSA, op. cit., p. 360.
07 Cf. CARVALHOSA, op. cit., p. 344-345.
08 Cf. GUIMARÃES, Leonardo. A SPE – Sociedade de propósito específico. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, São Paulo, ano XLI, n. 125, p. 131-132,
jan./mar. 2002.
09 Ibid., p. 132. Cf. ainda: REQUIÃO, Rubens Edmundo. A joint
venture e a sociedade de propósito específico. Disponível em:
<www.requiaomiro.adv.br/artigo13.htm>. Acesso em: 1 out. 2007.
10 Cf. FÉRES, Marcelo Andrade. As sociedades de propósito específico (SPE)
no âmbito das parcerias público-privadas (PPP). Algumas observações de Direito
Comercial sobre o art. 9º da Lei nº 11.079/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 694, 30 maio 2005. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6804>. Acesso em: 20 set. 2007; GUIMARÃES, op. cit., p. 133;
REQUIÃO, op. cit., on-line.
11 Cf. GUIMARÃES, op. cit., p. 133-134.
12 Cf. GUERRA, op. cit., p. 6-8.
13 Cf. FÉRES, op. cit., on-line; GUIMARÃES, op. cit., p.
134; REQUIÃO, op. cit., on-line.
14 Cf. HENTZ, Luiz Antonio Soares.
Direito de empresa no Código civil de 2002: teoria geral do novo direito
comercial: Lei n. 10.406, de 10.1.2002. 3. ed., rev. e atual. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2005. p. 215.
15 Cf. GUIMARÃES, op. cit., p. 137.
16 Cf. GUERRA, op. cit., p. 10.
17 Cf. GUERRA, op. cit., p. 10-11.
18 Sobre a SPE como meio de securitização de crédito, veja: RODRIGUES,
Frederico Viana. A securitização de créditos como meio de recuperação de
empresas. Repertório de Jurisprudência
IOB, São Paulo, v. 3, n. 10, p. 306-302, maio 2004.
19 Cf. SOUZA, Paulo Fernando Mohn e. O modelo nacional de parcerias
público-privadas (PPP). Revista dos
Tribunais, São Paulo, ano 96, v. 860, p. 64, jun. 2007.
20 Cf. BRITO, Barbara Moreira Barbosa de; SILVEIRA, Antonio Henrique
Pinheiro. Parceria público-privada: compreendendo o modelo brasileiro. Revista do Serviço Público, Brasília,
DF, n. 56, p. 8, jan./mar. 2005; SOUZA, op. cit., p. 65.
21 Cf. BRITO; SILVEIRA, op. cit., p. 10.
22 Ibid., p. 9.
23 Cf. BRITO; SILVEIRA, op. cit., p. 9; SOUZA, op. cit., p. 71.
24 COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPÉIAS. Livro verde: sobre as parcerias público-privadas e o direito
comunitário em matéria de contratos públicos e concessões. Bruxelas, abr. 2004.
Disponível em: <http://europa.eu.int/eurlex/lex/LexUriServ/site/pt/com/2004/com2004_0327pt01.pdf>.
Acesso em: 5 out. 2007. p. 19.
25 Cf. SOUZA, op. cit., p.
79.
26 Lei n. 8.987/95, art. 27, §1°, inc. I e II.
27 Cf. SOUZA, op. cit., p. 78.
28 Cf. FÉRES, op. cit., on-line.
29 Cf. INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Governança corporativa. Disponível em:
<http://www.ibgc.org.br/ibConteudo.asp?IDArea=2>. Acesso em: 9 out. 2007.
30 Cf. BRASIL. Presidência da República. Projeto de Lei n. 2.546/2003. Diário Oficial da União: Poder
Legislativo, Brasília, DF, 2003.
Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=144047>.
Acesso em: 9 out. 2007.
31 Cf. GUERRA, Luiz Antonio. Lei de falências e recuperação de empresas: a recuperação é a solução para a empresa em
crise: inovações, avanços e retrocessos na nova lei: abordagem crítica. out.
2007. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9983>.
Acesso em: 17 out. 2007. p. 1; TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de.
Recuperação judicial, a principal inovação da lei de recuperação de empresas –
LRE. Revista do Advogado, São
Paulo, ano 25, n. 83, p. 98, set. 2005.
32 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Considerações
gerais sobre a recuperação judicial de empresas. Jurisprudência Catarinense, Florianópolis, n.103, p. 111, 2004;
MACHADO, Rubens Approbato. Alterações da nova lei de falências e de recuperação
de empresas. Revista do Advogado,
São Paulo, ano 25, n. 83, p. 122, set. 2005; TOLEDO, op. cit., p. 102-103.
33 Cf. COELHO, 2005, op. cit., p. 120-123.
34 Corresponde ao plano especial de recuperação judicial para
microempresas e empresas de pequeno porte.
35 Cf. COELHO, 2005, op. cit., p. 112.
36 Ibid., p. 119.
37 RODRIGUES, Silvio. Direito
civil: parte geral das obrigações. 30. ed. atual. São Paulo: Saraiva,
2002. v. 2, p. 195.
38 Cf. RODRIGUES, 2002, op. cit., p. 197.
39 Cf.TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique
(Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falências. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 127.
40 Cf. BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL. Comunicado Varig. 19 out. 2005.
Disponível em: <www.bndes.gov.br/popup_varig.asp?popup_varig.asp>. Acesso
em: 4 out. 2007; LAGE, Janaina. BNDES decide financiar comprador de
subsidiárias da Varig. Folha Online,
Rio de Janeiro, 19 out. 2005. Disponível em:
<www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u101490.shtml>. Acesso em: 4
out. 2007.
* Bacharelando em
Direito pela Universidade Estadual Paulista "Júlio de Mesquita Filho"
(UNESP)
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10756&p=1
Acesso em: 09 set.
2008.