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Contrato de prestação de serviços de
transporte aéreo de passageiros
Leon
Frejda Szklarowsky*
A Lei de Licitações e
Contratos - Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações
posteriores, regula a matéria, objeto do questionamento, no inciso II do artigo
57, alterado pela Lei 9648, de 27 de maio de 1998, publicada no DOU, de 28 de
maio seguinte, fruto da conversão da Medida Provisória 1531-18, de 29 de abril
de 1998, publicada no DOU, de 30 do mesmo mês, em Projeto de Lei de Conversão 5,
de 12 de maio de 1998.
O artigo 57 dispõe que:
"A duração
dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos
créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a
sessenta meses".
O inciso II, na redação da Lei 8883, de 1994, assim se inscrevia;
"à prestação
de serviços a serem executados de forma contínua que deverão ter a sua duração
dimensionada com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a duração as sessenta meses"
DOUTRINA
O contrato é o assentimento de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, na
expressão genial de ULPIANO, e tanto ARISTÓTELES, quanto KANT
e, modernamente, a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma
criada por particulares, mas, na precisa conceituação de CLOVIS BEVILAQUA,
é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou
extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais vontades, o acordo de duas ou mais pessoas,
tendo em vista determinado objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a
pessoa capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida por lei. Neste
sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito de contrato não difere
substancialmente, a não ser pela só presença da Administração Pública, que
derroga normas de direito privado, conforme as lições de HELY LOPES
MEIRELLES e da doutrina proeminente. A formalidade, contudo, é essencial e
não pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante adquire
certas prerrogativas, em vista do interesse público, respeitados os direitos da
contratada, que pode ser a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com
a Administração Pública, abrangendo esta a administração direta e a indireta,
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo todas as
entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle do poder
público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (artigo 6º, incisos XIV
e XV, da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores)
O contrato administrativo é, em regra, por sua natureza, pessoal, daí por que,
cumprindo preceito constitucional, através da licitação, a Administração
Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada, cabendo-lhe executar
pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir as responsabilidades ou
subcontratar, a não ser que haja autorização da contratante. Suas cláusulas e
as normas de direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de
direito privado, numa perfeita miscigenação e sincronia.
Entretanto, a lei admite exceções, à licitação, desde que motivadas, nas
hipóteses de inexigibilidade, dispensa e prorrogações ou extensões dos prazos
contratuais.
Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente personalíssimo. A
instabilidade, na execução do contrato, advém do interesse público, daí por
que, no discurso do Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
" não se pode
conceber contrato administrativo sem ser condicionado ao interesse público,
Este não se apresenta imutável" (cf. Revista de Direito Publico 62/123 e
segs.).
Observa ainda o autor que, na execução do contrato administrativo, a
responsabilidade é da própria pessoa com quem se contratou, todavia essa regra
admite exceções e, fundado, no magistério de MARCELO CAETANO, indica,
com tranqüilidade, que:
" a execução
do contrato pode prosseguir por pessoa diferente daquela com quem inicialmente
foi estipulado quando as prestações não tiverem por objeto serviços de caráter
pessoal e a Administração consinta na substituição, tendo em conta as exigências
legais relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário ou do
sucessor" (cf. op. e p. cits.).
Também CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, escudado na melhor doutrina,
inclina-se por esse entendimento (cf. Revista de Direito Público, 92/139).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito público e privado, que GUILLERMO
ANDRÉS MUÑOZ descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão
esotérica entre o direito público e privado, porque tais dogmas sofrem, na
atualidade, violenta crise e conclui que é muito difícil sustentar a romana
contraposição entre o direito público e privado, calcada na idéia de um Estado
regulado por princípios especiais e opostos aos do direito privado (cf. Revista
de Direito Público, 91/19-27).
Deste pensar é também o Procurador do Estado do Rio de Janeiro MARCOS
JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve que o contrato administrativo vai
abeberar-se na fonte do direito privado, mais precisamente na teoria geral dos
contratos, para captar seus elementos essenciais aos quais vai justapor suas
prerrogativas que lhe marcam as características (cf. Licitações & Contratos
Administrativos, ADCOAS, Esplanada, 2ª edição, I/170).
É princípio assente de hermenêutica que o dispositivo a ser interpretado deve
ser comparado com outros do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém
tendo o mesmo objeto. Leciona CARLOS MAXIMILIANO, alicerçado na melhor
doutrina (COELHO DA ROCHA, BORGES CARNEIRO, TRIGO DE LOUREIRO e CARLOS DE
CARVALHO):
" Cada
preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto
resulta bastante luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou,
como informa o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, " o Direito,
como sistema é uno. Não admite contradição lógica. As normas
harmonizam-se" (cf. Direito & Justiça, Correio Braziliense, Brasília,
14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao
invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao
direito. Sabe-se, com SAREDO, que não se presumem dispositivos contraditórios,
devendo as palavras harmonizarem-se entre si (cf. Hermenêutica e Aplicação do
Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria Freitas Bastos, 6ª edição,
1957, pp. 164 e 172).
CONTRATOS
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Serviço é toda atividade que se destina a obter determinada utilidade de
interesse para a administração.
O contrato de prestação de serviço de forma continua caracteriza-se pela
impossibilidade de sua interrupção ou suspensão, sob pena de acarretar
prejuízos ou danos insuperáveis. Assim, certos contratos, dada a necessidade de
sua continuidade, pode ser prorrogado ou estendido, para além do exercício do
crédito orçamentário.
A lei vigente estabelece os princípios gerais que disciplinam a licitação e os
contratos administrativos.
Constitui-se de normas gerais (2), aplicáveis aos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União
- incidentes, apenas, na órbita federal.
O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as
entidades da Administração indireta (3), compreendendo todos os entes descritos
no artigo 119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia com o
princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal (arts.1º , 25 a 32).
O artigo 119 comanda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas,
as fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente
pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar
regulamentos próprios (ou adaptar os já existentes), devidamente publicados,
ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações
e Contratos Administrativos - Lei 8666/93 (LLCA) e suas alterações posteriores.
A Emenda Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, publicada no DOU, de 5
seguinte, contudo, alterou o inciso XXVII do artigo 22 da Constituição (4),
consignando que à União compete legislar privativamente sobre normas gerais de
licitações e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas
direta, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas
e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III.
Por outro lado, a citada Emenda introduziu inovação neste último dispositivo
(5), ordenando que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública,
da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre a licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública, enquanto que o
artigo 3º da Emenda Constitucional suprimiu, com muita razão, a expressão fundacional
(6) do caput do artigo 37 do Texto Constitucional, visto que
a fundação é parte integrante da administração indireta, conquanto não o tenha
feito no aludido artigo 22.
O Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário, adotando voto do eminente
Relator, Ministro Bento José Bugarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade
paraestatal, ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade com
as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades, engloba os serviços sociais
autônomos (7), que são pessoas jurídicas de direito privado (SESC, SENAI etc.),
cabendo sua organização e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI).
Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio e, como escolas de
ensino, submetem-se também à fiscalização do Ministério da Educação, integrando
o rol das unidades jurisdicionadas a essa Corte. (8)
A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, que dispõe sobre a organização dos serviços
de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros
aspectos institucionais, de conformidade com a Emenda Constitucional 8/95, cria
a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, como órgão integrante da Administração
Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao
Ministério das Comunicações, com o objetivo de regular as telecomunicações.
Dita ainda o diploma legal que a contratação de obras e serviços de engenharia
civil se submete ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a
Administração Pública, contudo, para os casos não previstos no caput do
artigo 54 dessa Lei, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de
contratação nas modalidades de consulta e pregão.
A autoridade superior é aquela designada nos regimentos, nos regulamentos e nos
estatutos. A imprensa oficial é o veículo oficial de divulgação dos atos da
Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o
Distrito Federal e Municípios, o que for determinado pela legislação própria
(9).
Os fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei,
vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a
adoção de normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo e passivo,
no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes referidas, poderão funcionar
como contratante e contratado. (10). É uma inovação introduzida por esta lei.
Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao
condomínio. O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo
Estado.
Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se
regerão por essas normas (normas gerais), no que couber, nas três esferas
administrativas - artigo 117 (11).
Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da
coletividade), distinguem-se: a publicidade, os prazos (duração de contrato),
a obrigatoriedade de licitação, as modalidades de licitação, a dispensa, a
declaração de inexigibilidade, o objetivo da licitação (artigo 3º), as normas
disciplinadoras dos contratos (artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc.
Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se
devem submeter a Administração.
O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à
aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Súmula 222, aprovada na Sessão
Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95)
DA
DURAÇÃO DOS CONTRATOS: REGRA GERAL
Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário
ou financeiro, de conformidade com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93
e suas alterações posteriores.
O exercício financeiro, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com
o ano civil, isto é, estende-se de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode
ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do § 9º do artigo 165 da
Constituição.
EXCEÇÕES
À REGRA GERAL
Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação ou a extensão desses
contratos, além desse exercício, segundo o disposto nesta Lei (12), ou ainda se
preveja sua duração por prazo superior, no momento mesmo de sua formalização.
(13).
A prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente, para celebrar o contrato.
Admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro,
sobressaindo-se a hipótese de contratos de serviços continuados ou que não
podem ser suspensos nem interrompidos, durante sua execução.
Assim, a prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma
continuada (não podem ser suspensos nem interrompidos; não podem sofrer solução
de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano) (14) recebeu nova redação,
introduzida pela Medida Provisória 1531-18, de 29 de abril 1998, que se
converteu, no citado PLC 5, consubstanciado na Lei 9648, alterou profundamente
o inciso II, (15) que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei
8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina
fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes (16).
Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883,
ofertando interpretação, que veio, a final, provocar a produção legislativa,
com renovada e diversa redação, trazida pela Medida Provisória citada (17) e
que melhor se afeiçoa à realidade.
A atual postura legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no
inciso I, ou seja, o caput do artigo 57 determina que a duração dos
contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas
permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos (no
inciso I, permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue o contrato,
além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a
Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses, excepcionada a
faculdade de prorrogação mantida pela Lei 9648, que acrescentou o § 4o.
ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais,
devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo
previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da
prorrogação, há que se considerar ainda este último.
Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer,
de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos
interesses da Administração, (18) atualmente, poderá fazer o contrato para
vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais
e sucessivos períodos.
O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a
duração dos contratos.... ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto
quanto aos relativos (caput): .... II) à prestação de serviços a serem
executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ...
Entenda-se que a duração, de um exercício (prevista no caput), poderá
ser (faculdade a ser exercida) prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor
preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos, por ocasião da
realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração,
em comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida
Provisória. (19) Este entendimento foi sufragado, recentemente, pela douta
advogada da Consultoria da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha. (20)
Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a
prorrogação por período menor que o originário.
Não vemos óbice, nesta interpretação, visto que quem pode o mais, pode o menos
e não seria razoável exigir-se da Administração que preveja, no contrato, a
prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às
reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para
satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor
doutrina.
É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução,
conclusão e entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique
assegurado o equilíbrio econômico - financeiro (caput do artigo 57) e
ocorra um dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que
autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, ou
seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar
em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico - financeiro,
somente, após um ano, em vista da legislação que introduziu o Plano Real, como
querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico
- financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á,
obrigatoriamente, em qualquer época,. porque assim exige a lei.
INTERPRETAÇÃO
DO § 4º DO ARTIGO 57
O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória 1081, de 28.7.95.
(21) e mantido pela Lei 9648. A Lei 8883/94 modificou o texto originário
da Lei 8666. Esse dispositivo modificado tem sido repetido pelas Medidas
Provisórias ulteriores, as quais convalidam os atos praticados com base na
Medida Provisória anterior.
Destarte, no caso de contrato de prestação de serviço de forma continuada, o
administrador deve dimensionar o prazo, que melhor se ajuste às circunstâncias,
fazendo uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais vantajosos
para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato
e o interesse daquela.
No caso das agências de turismo, segundo prédica do TCU, o menor preço se
consubstancia, no maior desconto sobre a comissão.
O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada
lei, c/c o artigo 213 do Regimento Interno (artigo 34 da Resolução TCU 29/95),
seguindo o voto do culto Ministro - Relator, Bulgarin, decidiu que a duração
dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em
regra, equivale ao exercício financeiro, (22) todavia admite sua prorrogação ou
extensão, nos casos previstos na Lei.
Para temperar os rigores desta situação, o legislador (in casu, o Chefe
do Executivo) editou a citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º,
facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais,
desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade
superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as
formalidades da lei. E, mais tarde, através de Medida Provisória, modificou o
inciso II do estudo dispositivo.
Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no
contrato ou no edital, porque isto é impossível, por se tratar de caso
excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.
Assim, estando em vigor o § 4º, é forçoso concluir que esse dispositivo se
aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes
de sua vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital, por que
impossível tal previsão. (23).
NATUREZA
DO CONTRATO DE FORNECIMENTO DE PASSAGENS
Esse contrato tem por objeto a prestação dos serviços de emissão de passagens
aéreas e terrestres e também os de serviços de assessoramento para definição de
melhor roteiro, entrega de bilhetes em local indicado, a apresentação de
tabelas de preços das concessionárias dos serviços de transporte aéreo vigente
a época da contratação, a emissão e entrega, em tempo hábil, das passagens
solicitadas, através da requisição de passagens, por órgão gestores, o
fornecimento de passagens terrestres, em caso de conveniência de servidor ou de
contratante, a recepção ou o acompanhamento, quando do desembarque ou embarque,
se solicitado pela contratante, a emissão, reservas, marcação e remarcação de
passagens aéreas nacionais e internacionais, o assessoramento para definição de
melhor roteiro, horário, frequência de vôo, tarifas promocionais, desembaraço
de bagagens, reserva, locação de veículos, emissão de passaportes etc.
Questão relevante se prende a saber a extensão do dispositivo modificado
pela mencionada Medida Provisória, agora transformada na citada Lei 9648, no
que diz respeito às sucessivas prorrogações por iguais períodos.
O legislador, que editou a medida provisória em apreço, visou antes de tudo
sanar uma dificuldade que o administrador vinha encontrando na pratica, segundo
variada interpretação que se dava ao acima citado dispositivo, corroborando a
melhor exegese, de sorte que o que já se fazia costumeiramente, o legislador
houve por bem de adotar integralmente, ao assinalar, com precisão matemática,
que a prorrogação pode ser feita, tendo em vista preço e condições mais
vantajosas, para a Administração. que se constituem no vetor da melhor
gestão e administração.
A doutrina não ficou inerte nessa questão, tendo estudado profundamente a
natureza jurídica do contrato entre a Administração e as agências de turismo.
Sem dúvida, trata-se de contrato de prestação de serviços a serem executados de
forma continua.
O contrato em tela é de prestação de serviços, visto que se trata de atividade
da qual se extrai uma utilidade, de conformidade com o conceito trazido pelo
artigo 6º da Lei, que assim se inscreve:
"Artigo 6º -
Para os fins desta lei, considera-se:
II - Serviço - toda a atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a Administração, tais como: demolição, transporte, locação de
bens etc. A lei não é exaustiva, mas exemplificativa."
MARÇAL JUSTEN ensina que esse tipo de contrato consiste em uma prestação de
serviço, posto que:
"A Agência se
obriga a identificar os transportadores que atendem as necessidades da
Administração, realizar as reservas, providenciar a emissão de bilhetes e sua
entrega à Administração e outras atividades similares, destinadas a assegurar a
concretização do contrato de transporte". (24)
O insigne autor, AIRTON ROCHA NÓBREGA, estudando a natureza do contrato
destinado à aquisição de passagens aéreas, enfatiza, com muita propriedade, de
forma irretorquível (25), que:
"................
A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece e salta à vista
nesse tipo de contrato celebrado pela Administração Pública com a finalidade de
atender a uma necessidade específica que, nem de longe, se assemelha ou pode
ser rotulada como a de aquisição de um bem determinado (passagem
aérea).
Não se compram passagens aéreas como atividade-fim desse tipo de contrato,
adquire-se, em realidade, o bilhete que representa o instrumento de acesso ao
objetivo final que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado
transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior.
Têm-se, desse modo, não a aquisição de um bem, caracterizando um fornecimento
ou uma compra, consoante conceituação contida no art. 6º, III, da
Lei nº 8.666/93, mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da
Administração.
Estabelece-se e disciplina-se nessa relação contratual a prestação de um
serviço de transporte, estando o transporte conceituado pelo art.
6º, II, da Lei nº 8.666/93, como serviço.
Tratado como fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar
contratações para períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil),
baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele
que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos
bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período.
Como serviço que efetivamente é, permite a Lei de Licitações e
Contratos o dimensionamento da duração do contrato por um período de até
60 (sessenta) meses, a teor do que preceituado se acha em seu art. 57,
inciso II, gerando sensíveis economias para a Administração já
que não se terá que, a cada exercício, iniciar um novo procedimento
licitatório, culminando com a celebração de um contrato que terá efêmera
duração.
Para o planejamento da licitação e quantificação dos custos contratuais
futuros, ter-se-á que ter como base valores estimados, resultantes de
uma avaliação das prováveis necessidades da repartição, considerados inclusive
os gastos realizados em exercícios anteriores.
Avaliado esse aspecto primeiramente proposto, conclusão clara que se extrai,
com fundamento no art. 6º, II, da LLC, é que o contrato
de transporte aéreo de passageiros celebrado pela Administração possui
típica natureza de serviços contínuos, envolvendo uma atividade destinada à
obtenção de uma utilidade e não uma aquisição remunerada de bens para
fornecimento de um só vez ou parceladamente."
Conclui com acerto que esse contrato possui típica natureza de serviço
contínuo, cuja atividade tem o objetivo específico de extrair uma utilidade e
não uma aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou
parceladamente. (26)
Na verdade, poder-se-ia até dizer que não se trata apenas de um contrato de
prestação de serviços de fornecimento de passagens aéreas e terrestres, senão
uma séries de contratos, indissoluvelmente ligados.
Essas atividades, como é óbvio, não podem ser interrompidas abruptamente, pois,
segundo a dicção do autor antes citado, se esse contrato fosse
"tratado como
fornecimento, ter-se-ia que, necessariamente, realizar contratações para
períodos coincidentes com o exercício financeiro (ano civil),
baseando-se o contrato em quantitativos impossíveis de fixar, pois teria ele
que determinar quantas viagens seriam realizadas nesse lapso de tempo e quantos
bilhetes deveriam ser emitidos no mesmo período." (27)
Efetivamente, não se coaduna esse tipo de contrato com as efêmeras
contratações, para durar apenas um exercício, ou seja, não são
contratos instantâneos, por sua própria natureza.
Exatamente, por isso, os contratos eram dimensionados, segundo suas
características, por períodos que, segundo a avaliação da Administração, podiam
e realmente ultrapassavam o exercício financeiro, alavancados no melhor preço e
nas condições mais acessíveis e vantajosas, cuja tônica veio a ser corroborada,
pela nova redação que as sucessivas medidas provisórias, antes citadas,
transformadas no mencionado diploma legal, deram ao estudado inciso II
do artigo 57, autorizando prorrogações sucessivas, por iguais períodos,
acorrentadas à obtenção de melhor preço e às condições mais vantajosas, para a
Administração, isto é, tendo em vista os altos interesses da Administração.
DO
DIMENSIONAMENTO DA DURAÇÃO
Induvidoso, portanto, que essa espécie de contratação não admite enquadramento
como fornecimento e não se poderá, assim, estipular duração contratual sem
observância da regra contida no art. 57, inciso II, da Lei de Licitações e
Contratos, já que se trata de prestação de serviços de natureza contínua.
Se assim o é, a questão alusiva à duração há de ser cuidada nos moldes
estatuídos nesse dispositivo legal, não havendo como estabelecer-se a duração
dos respectivos contratos apenas pelo exercício.
Em realidade, poderá a Administração prever essa duração por períodos menores -
verbi gratia, 12 meses - dimensionando o seu prazo por períodos
sucessivos, até que o período máximo em lei previsto seja alcançado. Aspectos
relacionados ao interesse público e à economicidade da contratação é que
deverão servir como parâmetro para a preservação do contrato ou para a sua
extinção.
Restando certa essa possibilidade, diretamente decorrente do dispositivo de lei
anteriormente referido e da própria natureza do contrato em questão, cumpre
saber se poderia a Administração alcançar o período máximo de duração, mediante
sucessivas prorrogações, ainda quando o edital e o contrato celebrado isso não
prevejam explicitamente.
A questão, que se apresenta controvertida, merece exame acurado ante as
disposições que, insertas no bojo da Lei 8.666/93, possibilitam uma orientação
positiva no sentido da admissibilidade do procedimento.
DA
NATUREZA DE CLÁUSULA IMPLÍCITA DA LEI 8.666/93
Observe-se que, a possibilitar a adoção dessa orientação, um primeiro aspecto
resulta do fato de se dar à Lei 8666/93 a condição de cláusula implícita do
contrato administrativo.
Essa condição é imposta pela própria Lei que, em seu art. 61, ao referir-se ao
conteúdo do preâmbulo dos contratos administrativos, determina que neles se
deverá fazer constar, além de outros dados, expressa "... sujeição dos
contratantes às normas de Lei ...". Cria-se, assim, de forma direta e
incontestável, estrita vinculação dos contratantes aos termos da Lei,
tornando-a aplicável à avença independentemente de específica previsão, quando
não houver necessidade de regulamentação adicional, salvo quando houver
omissão. no disciplinamento de determinado aspecto, ou na hipótese de exigência
específica vier a ser feita.
Veja-se que em razão disso, independem de específica previsão a aplicação aos
contratos de providências que, estatuídas na Lei, não exigem repetição no bojo
do instrumento firmado. Cite-se, apenas para exemplificar, que hipóteses como a
de retomada do objeto (art. 80, I) e a aplicação das sanções
administrativas, salvo a de multa (art. 87), não resultam diretamente do
fato de estarem inscritas no contrato, mas sim do fato de estarem previstas na Lei.
E a necessidade de previsão de prorrogação ou extensão deve estar explicitada
no edital e no contrato, quando a lei o exigirem, com absoluta nitidez, v. g.,
o inciso I do artigo 57, in litteris,
"I - aos
projetos cujos produtos.............,se houver interesse da Administração e
desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório."
(Grifou-se).
Ocorrendo o fato que enseja a rescisão administrativa, consequência decorrente
será a efetivação da retomada como medida de proteção do interesse público
representado pela Administração. Inadimplindo o contratado suas obrigações, a
sanção administrativa pertinente lhe deverá ser aplicada, apenas necessitando a
Administração que disponha o instrumento contratual de previsão do percentual
relativo à multa aplicável no caso concreto.
Não se pode deixar, desse modo, de concluir que a Lei 8.666/93, ao dispor sobre
a duração dos contratos o fez de modo tal que, ainda que não haja específica
previsão, se o prazo máximo ainda não foi alcançado, terá a Administração a
possibilidade legal de realizar o dimensionamento dessa duração até o limite
estabelecido, especialmente em vista da norma absoluta, de significativa
precisão, como se verá adiante.
DA
APLICAÇÃO IMPOSITIVA DO ART. 121 A TODOS OS CASOS
A reforçar a tese anteriormente sustentada, merece registro o fato de que, ao
ser editada a Lei 8.666/93, dentre as inúmeras dúvidas e questionamentos que
então foram gerados, sobressaía, também, aquele alusivo especificamente à sua
aplicação às licitações instauradas e aos contratos assinados
anteriormente à sua vigência.
Trouxe a Lei, a respeito desse assunto, em seu art. 121, com a redação que lhe
foi posteriormente dada pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de
1.994, disposição clara no sentido de que ...
"Art.
121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos
contratos assinados anteriormente a sua vigência, ressalvado o
disposto no art. 57, nos parágrafos 1º, 2º e 8º do art. 65,
no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no "caput"
do art. 5º, com relação ao pagamento das obrigações na ordem
cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de 90 dias contados da
vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos
regidos por legislação anterior à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993."
(Grifou-se).
Sobressaía desse dispositivo por demais óbvio que, ao assim se dispor,
buscava-se preservar e respeitar, em relação às licitações em curso e aos
contratos já celebrados, o ato jurídico perfeito, como garantia inscrita dentre
os direitos e garantias fundamentais da Carta Política de 1.988 (art. 5º,
inciso XXXVI).
Cristalina, portanto, a inaplicabilidade da nova Lei a todas aquelas situações
baseadas em processos já instaurados quando de sua edição e aos
contratos em vigor.
Ao dispor a Lei, no entanto, que as suas disposições não se aplicariam às licitações
instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua
vigência, entendeu ser necessária a exclusão de algumas situações
específicas do âmbito dessa regra, que se viram ampliadas com a edição da Lei
nº 8.883, de 8 de junho de 1.994.
Foram ressalvadas, assim, as situações tratadas no art. 57
(relativa à duração dos contratos), nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65
(relativa a acréscimos e supressões e à dispensa de aditivos), no inciso
XV do art. 78 (relativa a rescisão do contrato por atraso de
pagamento), bem assim o disposto no "caput" do art. 5º (relativa
à moeda de pagamento e à observância da ordem cronológica na quitação de
obrigações).
Vale dizer, portanto, que nas situações ressalvadas, afastou-se a Lei da
obrigação de respeito ao ato jurídico perfeito. Determinou ela, em realidade,
que as regras indicadas deveriam ser estendidas aos contratos anteriormente
celebrados, agregando-se suas disposições ao conteúdo dos instrumentos que se
achavam vigorando quando de sua edição.
Para que dúvidas não viessem a subsistir, a título de exemplo, pode-se afirmar
que, embora regido por normas do extinto Decreto-lei nº 2.300/86, o
contrato poderia ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços
e condições mais vantajosos para a Administração, limitada a sua duração a 60
meses, consoante disposto no art. 57, inciso II, da
Lei nº 8.666/93, com a redação que lhe foi imprimida pela Lei
nº 8.883/94.
Atendendo-se a ressalvas contidas no texto da própria Lei, deverão as licitações
que naquela oportunidade já se achavam instauradas e os contratos
assinados observar as disposições contidas no art. 57 (relativa à
duração dos contratos), nos §§ 1º, 2º e 8º do art. 65
(relativas a acréscimos e supressões e à dispensa de aditivos), no inciso
XV do art. 78 (relativa a rescisão do contrato por atraso de
pagamento), bem assim o disposto no "caput" do art. 5º (relativa
à moeda de pagamento e à observância da ordem cronológica na quitação de
obrigações).
Extrai-se dessa orientação legal, de modo claro e inequívoco, que a disposição
alusiva à duração dos contratos possui caráter impositivo, prevalecendo sempre
sobre disposições contratuais e editalícias.
Resta induvidoso, ademais, que o fato de não ter havido previsão no instrumento
convocatório ou de não haver qualquer menção expressa à prorrogação de prazo
não significa, nesse tipo de contrato, que não se possa fazer. Confere-se a
Administração, em tais casos, a possibilidade legal de realizar o
dimensionamento dessa duração até o limite estabelecido, especialmente em vista
da norma absoluta que, consoante anteriormente já restou dito, possui precisão
matemática.
Cabe, na situação exposta, a conclusão objetiva no sentido de que não tendo a
Administração estabelecido prazo contratual que exceda o limite máximo previsto
no art. 57, II, da LLCA, poderá ela, a despeito da inexistência de expressa
previsão contratual, realizar aditamentos ao instrumento contratual, projetando
a sua duração até que se esgote o parâmetro fixado na norma.
DA
PRORROGAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL POR ATÉ DOZE (12) MESES
E não se pode olvidar, ademais, que além dessa possibilidade de extensão da
duração contemplada no inciso II do art. 57 - buscou-se criar para a
Administração uma outra hipótese, em caráter excepcional, de dilação do prazo
do contrato relativo aos serviços de duração contínua.
Independentemente da anterior duração da avença, o que se estabelece de modo
claro é que o prazo de duração da avença poderá, a critério da Administração,
ser ainda acrescido de período adicional que a lei fixa em até doze meses.
Tudo isso se presta a confirmar a intenção do legislador, expressa no sentido
de que os contratos de prestação de serviços de duração contínua poderão ter
prazo de duração superior àquele fixado como limite no inciso II do art. 57 da
LLCA.
O dimensionamento dessa duração incumbe ao administrador, a quem competirá
avaliar, em relação aos preços praticados no mercado, se é conveniente e
oportuno onerar a Administração com novo certame licitatório e com os custos
revistos que dele poderão advir.
A intenção transparece explícita: o dimensionamento da duração de tais espécies
contratuais é incumbência que se outorga ao administrador, de modo a permitir a
preservação de contratos que ainda se mostrem vantajosos para a Administração.
Licitar nesse contexto, encerrando contrato que vem sendo executado de forma
econômica, significa contrariar o próprio princípio de licitação, impondo à
entidade injustificável e descabido ônus.
Assim, ainda que não se pudesse admitir a possibilidade anteriormente
sustentada - o que se admite apenas para efeito de argumentação - restaria à
Administração sempre a hipótese prevista no § 4º do art. 57, o que lhe
proporcionaria um período adicional de prestação de serviços.
CONCLUSÕES
Assim, ante todo o exposto, é de se inferir, conclusivamente, que:
a) deve-se entender como "prestação de serviços", consoante
definição insculpida no texto da Lei de Licitações e Contratos (art. 6º, II), a
atividade contratada pela Administração com a finalidade de alcançar
determinada utilidade de seu interesse, compreendendo, dentre outras hipóteses,
o contrato de prestação de fornecimento de passagens aéreas e terrestres,
transporte, terrestre, aéreo e ferroviário;
b) os contratos de prestação de serviços, quando destinados a atender
necessidades permanentes da Administração, terão natureza contínua.
c) a contratação de transporte aéreo e o fornecimento de prestação de
fornecimento de passagens não possuem a condição de fornecimento, já que não se
pode, nesse negócio, visualizar, como elemento de identificação, o simples ato
de emissão do bilhete de passagem, que constitui mera autorização para o uso do
meio de transporte;
d) não possuindo o contrato de transporte aéreo exigência eventual para a
Administração, deve ele observar a regra de duração dos prazos prevista no art.
57, inciso II, da Lei 8.666/93, não estando, portanto, a sua duração adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários;
e) as disposições contidas no art. 57, inclusive os seus incisos e parágrafos,
a teor do que preceituado se acha no art. 121 da mesma Lei, são de observância
obrigatória nos contratos, independentemente de específica previsão no
instrumento convocatório ou no instrumento firmado pela Administração;
f) o dimensionamento da duração dos contratos prevista no inciso II, do art.
57, da Lei nº 8.666/93, pode e deve ser feito pela Administração sempre com a
finalidade de obter maior economicidade, respeitado, no entanto, o limite
máximo de duração em lei fixado (60 meses);
g) a vantagem da manutenção de contrato já em curso pode e deve ser sempre
medida em face do proveito oferecido pelo contratado, consistente esta, em tais
casos, no maior desconto por ele oferecido, consoante reiterada e sólida
jurisprudência da Colenda Corte de Contas;
h) por razões de oportunidade e conveniência administrativa, devidamente
justificadas, vê-se também a Administração autorizada a exceder o limite
anteriormente referido, por até doze (12) meses.
NOTAS
1. Agradeço,
extremamente sensibilizado, ao Professor AIRTON ROCHA NÓBREGA, mestre em
Direito Administrativo, pelo profissionalismo e fidalguia, nas ponderações e
assistência, na elaboração do presente trabalho.
2. Sobre
o assunto, consulte-se, de Geraldo Ataliba, LEIS NACIONAIS E LEIS FEDERAIS NO
REGIME CONSTTITUCIONAL BRASILEIRO, in Estudos Jurídicos em Homenagem a
Vicente Rao, Editora Resenha Tributária, São Paulo, 1976, organizado por
Péricles Prado.
3. Sobre
o conceito de administração e sua abrangência, consulte-se nosso A
Administração Pública e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos
(BLC), da Editora NDJ, de São Paulo, volume 8/93.
4. Cf.
artigo 1º da Emenda cit.
5. Cf.
artigo 22 da Emenda cit.
6. Cf.
nosso Sujeito Ativo da Execução Fiscal, in REPRO - Revista de Processo número
41.
7. Cf.
remissão anterior.
8. Cf.
Decisão 408/95, Ata 37/95, Sessão de 16.8.95. Este julgado cita, no mesmo
sentido, inúmeras decisões, in BLC cit., 3, de março de 1997, pp. 143 a 146.
9. Cf.
artigo 6º , inciso XIII, da LLCA. Sobre a publicidade dos contratos e dos atos
administrativos, consulte-se nosso A Publicidade dos Contratos Administrativos,
in: Revista dos Tribunais, vol. 731/56; Informativo Consulex, 13, de 25 de
março de 1996.
10. Consulte-se o artigo 71
da Lei 4320 comentada, de J. Teixeira Machado Júnior e Heraldo Costa Reis,
IBAM, 25a. edição, 1993, pp. 128 e segs.
11. Cf. nosso A
Administração Pública e a Lei n º 8666/96, Boletim de Licitações e Contratos
8/93.
12. Cf. nossos Duração do
contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, BLC, de dezembro de
1988, pp.81-6; Duração de contrato administrativo e a Lei 8666/93; Duração dos
contratos de prestação de serviço contínuo, in Licitações e Contratos
Administrativos. Algumas observações em face da Lei 8883/94 e da MP 681/94, in
Revisa Arquivos do Ministério da Justiça, 185, janeiro / junho 1995; idem na
Revista de Informação Legislativa 125, janeiro/março 1995, com farta doutrina e
jurisprudência. Idem, BLC 10, de outubro de 1993, pp. 401 a 409.
13. Sobre a diferença entre
prorrogação e extensão, consultem-se nossos trabalhos: Duração de Contratos
Administrativos e a Lei 8666/93, in Boletim de Licitações e Contratos, da
Editora NDJ LTDA., de São Paulo, 10, de 1993; Duração de Contratos
Administrativos , in BLC cit. dezembro de 1988; Licitações e contratos
administrativos, Arquivos do Ministério da Justiça cit. Vide remissão
anterior..
14. Cf. nosso Duração, in
Boletim de Licitações e Contratos 12, dez. 94; idem, 2/1997, p. 76; Eficácia
nas Licitações e Contratos, de Carlos Pinto Coelho Motta, 1977, p. 277; Nelson
de Figueiredo, Contratos Administrativos, in BLC cit. 11/1995, p. 535; idem,
7/1996, p. 15.
15. A Medida Provisória
1452, de 10 de maio de 1996, publicada no DOU de 11 seguinte, já continha a
determinação, para acrescentar o novo parágrafo 4o. ao artigo 57. Já
a Medida Provisória 1500, de 7 de junho de 1996, publicado no DOU de 10 deste
mesmo mês, repete o parágrafo 4o. e introduz uma inovação que será
repetida iterativamente, modificando o inciso II do aludido artigo. Em 21 de
junho seguinte, o Chefe do Poder Executivo baixa o Decreto 1937, ordenando que,
na reedição de medidas provisórias, serão mantidos os números originários,
acrescidos do número correspondente à reedição, separados por hífen (artigo
12). Este decreto foi publicado no DOU de 24 do mesmo mês.
16. Cf., de Jorge Ulisses Jakoby
Fernandes, o comentário " A duração dos contratos de prestação de serviços
a serem executados de forma contínua", in BLC 2/96. Vide nosso
"Licitações e contratos administrativos. Algumas observações em face da
Lei 8883/94 e da Medida Provisória 681/94" (in Arquivos, do Ministério da
Justiça, 185, de 1995; Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados,134/46;
Revista de Informações Legislativa, do Senado Federal, 125/111. Neste trabalho,
tecemos a interpretação do referido inciso II, com a redação da Lei 8883/96,
acolhida pela jurisprudência do Tribunal Maior de Contas, atualmente superada
pela Medida Provisória citada.
17. Neste sentido, a culta
advogada Yara Police Monteiro.
18. Consulte-se o citado
"Licitações e contratos e administrativos" de nossa autoria. O
TCU sentenciou que o contratante se abstenha de incluir nos processos de
licitação e, portanto, nos contratos a serem firmados, a previsão de
prorrogação de prazo, quando se tratar de serviços de duração continuada.,
dimensionando-se claramente a duração desses serviços, nos termos do inciso II
do artigo 57 da Lei 8666/93, alterada pela Lei 8883/94, Relator Ministro
Humberto Guimarães Souto, Decisão 34/96, 1 Câmara, DOU de 18 de março de 1996,
Seção I. Consultem-se, neste sentido, de Roberto Bazilli, Contratos
Administrativos, Malheiros, Editores, 1996, p.70; idem, Marçal Justen,
Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos., 4ª edição, p.
364; Jessé Pereira Júnior, Comentários á Lei das Licitações e Contratações da
Administração Pública, Renovar, 4ª edição, p. 398.
19. Cf. nosso Duração de
Contrato Administrativos, in Boletim de Licitações e Contratos 2, de fevereiro
de 1997, pp. 76 a 79.
20. Cf. A Duração dos
Contratos, in BLC cit. 1, de janeiro de 1998, pp. 10 a 13.
21. Publicado no DOU de 31.7.95,
Seção I. Os atos praticados com fundamento nas Medidas Provisórias que tratam
da matéria foram convalidados pela citada Lei 9648.
22. Cf. Decisão 148/96,
Pleno, de 27.3.96. Este decisório cita ainda em seu apoio a Decisão 34/96, em
que funcionou como Relator, o Ministro Humberto Souto, in BLC cit. 6, de junho
de 1996, pp. 300 a 304..
23. Esta é também a opinião
do Professor Toshio Mukai e do Dr. Lucas Azevedo Moreira dos Santos, da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
24. Cf. ILC número 42, de
julho/97, páginas 503 a 5505.
25. Cf. Boletim de
Licitações e Contratos, dezembro de 1996, págs. 584 a 589.
26. Cf. Boletim de
Licitações e Contratos, dezembro de 1996, páginas 584 a 589.
27. Cf. op. cit.
*
Advogado e consultor jurídico em
Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da
Revista Jurídica "Consulex".
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=650
>. Acesso em: 01/11/06.