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Direito intertemporal:
o Código Civil de 2002 e as sociedades já existentes
Marlon Tomazette*
1. INTRODUÇÃO
A evolução das relações jurídicas no tempo, por vezes,
torna uma lei ultrapassada, e por conseguinte,
desprovida de seu atributo maior a eficácia. Exemplos desse fenômeno são
constantes, tornando uma norma vigente letra morta. Em função disso, o
legislador tem o dever de editar novas normas para a melhor disciplina possível
das relações jurídicas que se apresentam, adaptando o direito positivo às
necessidades do mundo concreto.
No caso das sociedades, o fenômeno da sucessão de leis no
tempo é mais comum (1), tendo em vista que a cada
dia as sociedades assumem novos aspectos para adequarem-se as novas
necessidades econômicas que se apresentam. Dentro dessa idéia, durante muito
tempo discutiu-se sobre um novo Código Civil para o Brasil em substituição ao
Código Civil de 1916, à parte do Código Comercial de 1850 e a algumas leis
esparsas, especialmente o Decreto 3.708/19. Tratava-se de algo essencial, na
medida em que a legislação se mostrava, em alguns aspectos, completamente
ultrapassada, embora em outros aspectos representasse ainda a melhor
orientação. Após inúmeros debates e um quase interminável processo de
tramitação, o novo Código Civil foi promulgado pela Lei 10.406/2002, entrando
em vigor em janeiro de 2003.
O advento do novo Código Civil trouxe uma disciplina
completamente nova em alguns dispositivos, em especial no que diz respeito às
sociedades. Nesse aspecto, a sucessão de leis no tempo deixa algumas dúvidas
especialmente em relação a situações que envolvam sociedades constituídas na
vigência da lei antiga, mas que continuam a funcionar sob a égide da lei nova.
Em tais hipóteses deve-se aplicar a lei nova ou a lei
antiga?
A resposta a tal indagação não é simples, na medida em que
envolve alguns conceitos muito difíceis como os de direito adquirido e ato
jurídico perfeito, além de debates doutrinários sobre a aplicação de leis no
tempo. O objeto desse trabalho é definir em relação às sociedades já existentes
quando serão aplicadas as regras do novo Código Civil, e quando subsistirão as
regras antigas, apesar de sua revogação..
2 – DA SEGURANÇA JURÍDICA
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, afirma
que a República Federativa do Brasil constitui-se em um Estado Democrático de
Direito. Tal afirmação é muito bem colocada no primeiro
artigo da Carta Magna, porquanto a adoção do Estado Democrático de
Direito rege-se implica a adoção de uma série de postulados para reger o
conteúdo a extensão e o modo de proceder do Estado (2). Dentro desse
mister, surgem uma série de subprincípios
concretizadores, quais sejam, o princípio da
legalidade, o princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso, o
princípio da proteção jurídica e das garantias processuais e o princípio da
segurança jurídica (3).
No âmbito do presente trabalho, é fundamental conhecer o
princípio da segurança jurídica, na sua dimensão constitucional, vale dizer, na
condição de princípio regedor da atuação do estado na órbita administrativa,
judicial, e sobretudo legislativa.
O Estado contemporâneo assegurou à lei a primazia entre as
fontes do direito, a fim de evitar o arbítrio e desmando entre os homens
(4). Todavia, estes, ao agirem em sociedade, precisam de segurança para
praticar atos que produzam efeitos jurídicos. Esta segurança deve significar
que os atos praticados e suas conseqüências devem gozar de uma certa
estabilidade, isto é, o cidadão ao praticar os atos deve ter a certeza dos
efeitos jurídicos que os atos podem produzir antes de praticá-lo e depois de
praticá-lo deve ter a certeza de que tais efeitos serão mantidos (5).
A título ilustrativo, tome-se o exemplo de um contrato de
compra e venda firmado entre dois cidadãos que são irmãos, cujo objetivo é
transferir a propriedade de um imóvel. Ao firmar tal avença os contratantes têm
a consciência de que tal ato é válido e produzirá a transferência da
propriedade. Caso inexistisse o princípio da segurança jurídica, mesmo após a
concretização de tal contrato e a transferência da propriedade, o bem poderia
retornar para o alienante se uma lei posterior passasse a proibir a venda de
imóveis entre irmãos.
Tome-se outro exemplo, judicialmente foi reconhecido a uma
pessoa o direito de receber uma indenização por dano moral. Transitando em
julgado tal decisão, havendo transcorrido o prazo da ação rescisória, é
recebida a indenização. Caso não existisse a segurança jurídica, o advento de
uma lei que proíbe o pagamento de indenizações por dano moral implicaria a
devolução.
A fim de evitar tais situações de incerteza é que existe o
princípio da segurança jurídica, como uma decorrência do Estado Democrático de
Direito, mantendo uma estabilidade e uma confiança nas relações jurídicas
permitindo a vida em sociedade. Como decorrência desse princípio, a
Constituição Federal de 1988 estabelece que a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI),
consagrando o princípio geral da irretroatividade das leis.
3 – APLICAÇÃO DAS
LEIS NO TEMPO
Editada uma norma jurídica, sua aplicação se desdobra
basicamente em dois aspectos o espacial e o temporal.
Pelo aspecto espacial, verifica-se qual o âmbito
territorial de aplicação da lei, isto é, verifica-se sobre qual espaço
geográfico é exercida a soberania pelo Estado editor da Lei, e por conseguinte, onde ele pode, impor coercitivamente a
observância da norma editada. A princípio, as normas editadas por um país só se
aplicam no seu território. Todavia, as exigências da vida internacional, a
variedade legislativa, e a natureza cosmopolita exigem a aplicação extraterritorial
de uma lei (6). Esta extraterritorialidade de uma lei é objeto do
chamado direito internacional privado.
Sob o aspecto temporal, verifica-se o lapso temporal no
qual a norma vige produzindo efeitos. A princípio, vale a aplicação imediata
das leis, isto é, a norma jurídica aplica-se a todos os fatos ocorridos após o
início da sua vigência. Esta, por sua vez, começa, salvo disposição em
contrário, 45 dias (90 dias se produz efeitos no exterior) após a publicação da
lei e perdura até sua revogação ou modificação por outra norma, ou até o termo
de vigência pré-fixado pela própria norma.
O princípio geral da aplicação imediata das leis afasta, a
princípio (7), a retroatividade da lei, ou seja, a lei não incide
sobre fatos ocorridos sob o império da lei anterior. Também fica afastada, a
princípio (8), a ultra-atividade da lei, ou seja, a lei também não
se aplica a fatos posteriores ao início da sua vigência. Trata-se de uma
decorrência da segurança, pois, como leciona Pontes de Miranda, "a
irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência"
(9).
Todavia, em algumas casos, o fato se inicia sob a égide de
uma lei e termina sob a égide de uma nova lei, ou o fato se concretiza sob a
vigência de uma determinada norma, mas produz efeitos sob a vigência de uma
outra norma jurídica. Tais situações impedem a aplicação pura e simples do
princípio da eficácia imediata da lei, gerando o chamado conflito de leis no
tempo, solucionado pelo Direito intertemporal, pois a aplicação imediata por
vezes quebraria a segurança jurídica.
4 – CONFLITO DE
LEIS NO TEMPO
A sucessão de normas diferentes sobre a mesma matéria pode
ensejar dúvidas sobre a norma aplicável a determinadas situações. Nesses casos,
há que se socorrer do chamado direito intertemporal que, de acordo Carlos
Maximiliano, "fixa o alcance do império de duas normas que se seguem
reciprocamente" (10).
A solução desse conflito é das situações mais tormentosas
de todos os ramos do direito, ensejando dúvidas, interpretações divergentes na
doutrina e na jurisprudência. Em função disso, é oportuno esclarecer, desde já,
que não se tem a pretensão de esgotar o assunto, mas se pretende fazer um
estudo para tentar ajudar na solução do conflito.
A fim de facilitar a solução do conflito de leis no tempo,
é importante distinguir o que doutrina chama de graus de retroatividade:
máxima, média e mínima (11).
Há retroatividade máxima quando a lei ataca a coisa
julgada e fatos consumados (12). Neste caso, a lei posterior
atingiria pagamentos, transações, compensações efetuados sob
a égide da lei anterior. Tal retroação afronta o princípio
constitucional da segurança jurídica e não pode ser admitida, ressalvados
hipóteses excepcionais da retroação da lei penal para beneficiar o réu.
Na retroatividade média a lei nova atinge os efeitos
pendentes de atos consumados antes do início de sua vigência (13).
Nessa hipótese, uma lei que viesse a limitar a taxa de juros valeria também
para juros vencidos e não pagos. Mais uma vez a lei se volta para o passado
quebrando a segurança jurídica, o que inviabiliza também essa retroação.
Por fim, na retroatividade mínima a lei nova atinge apenas
efeitos novos dos atos praticados sob a égide da lei anterior (14).
Nesse caso, a lei se aplicaria sobre fatos ocorridos sob a sua vigência, mas
ligada a um fato anterior.
Para alguns autores a retroatividade mínima deve ser
admitida, porquanto a lei se aplicaria apenas a situações ocorridas sob a sua
vigência. Para os defensores dessa interpretação Não se admitir essa
retroatividade seria negar o princípio do efeito imediato e geral da lei
(15).
Outra parte da doutrina sustenta que nesses casos também
haveria retroatividade, o que não pode ser admitido. De acordo com o Ministro
Moreira Alves a lei teria aplicação imediata, mas com efeito
retroativo o que não se pode admitir (16). Francesco Ferrara afirma
que "todo fato jurídico, seja acontecimento casual ou ato jurídico, é
disciplinado tanto em suas condições e substância, quanto em todos os seus
efeitos – passados, presentes e futuros – pela lei do tempo, no qual o fato se
completou" (17).
Acreditamos que não se pode excluir a aplicação imediata
da lei, nem se pode determinar essa aplicação imediata. A solução desse
problema passa pelo respeito ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada e ao
direito adquirido.
5 – O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO ATO JURÍDICO
PERFEITO, À COISA JULGADA E AO DIREITO ADQUIRIDO
O princípio constitucional da segurança jurídica tem por
escopo assegurar uma estabilidade dos direitos. Para tanto, a Constituição
Federal de 1988 afirma expressamente que a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI). Há que
se ressaltar que, no Brasil, esse princípio tem sede constitucional aplicando a
todas as leis editadas no país, sem distinção de leis de ordem pública e lei
dispositiva. É oportuno transcrever a lição do Ministro Moreira Alves:
"Esse preceito constitucional se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei
de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva"
(18).
5.1 – A PROTEÇÃO À COISA JULGADA
Nos termos do preceito constitucional, a lei não pode
prejudicar a coisa julgada, isto é, uma lei nova não pode mudar uma situação julgada
definitivamente. Trata-se de um imperativo da segurança jurídica, porquanto uma
vez acabado um processo, as pessoas devem ter a certeza de que o direito ali
reconhecido não será alterado. Se a lei pudesse prejudicar a coisa julgada, a
função jurisdicional seria totalmente desnecessária, até mesmo inútil.
A doutrina costuma distinguir a coisa julgada formal da
coisa julgada material, sendo necessária a distinção
para se saber a que tipo de coisa julgada se refere o preceito constitucional
supramencionado.
A coisa julgada formal é a imutabilidade de uma sentença
dentro do mesmo processo, isto é, naquele processo a decisão não pode mais ser
afetada. Moacyr Amaral Santos define a coisa julgada formal como "o
fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para
recursos" (19). Vicente Greco Filho
afirma que a coisa julgada formal é "a imutabilidade da decisão dentro do
mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis" (20).
À coisa julgada formal se acrescenta uma outra qualidade da
sentença, a coisa julgada material que se estende para fora do processo, isto
é, a sentença torna-se lei entre as partes, impedindo a mudança mesmo em outros
processos (21). A coisa julgada se forma como um imperativo da
segurança jurídica, a fim de assegurar uma maior estabilidade nas relações
jurídicas.
Feita a diferenciação entre a coisa julgada formal e
material é importante ressaltar que a lei não poderá prejudicar nem a coisa
julgada formal nem a coisa julgada material (22). Quando a
Constituição diz que a lei não prejudicará a coisa julgada quer abranger desde
a coisa julgada formal, isto é, ainda que não se forme a coisa julgada material
a lei não poderá prejudicar a decisão definitiva.
5.2 – PROTEÇÃO AO ATO JURÍDICO PERFEITO
A vida é uma sucessão permanente de fatos, mas nem todos
os fatos possuem uma importância para as relações intersubjetivas entre os
homens. Os fatos que interferem nas relações sociais dão origem a normas que
atuam sobre eles, juridicizando-os, são fatos que
repercutem no campo do direito. Estes são os fatos jurídicos. Quando estes
fatos têm por origem uma manifestação de vontade humana com o intuito de
produzir um efeito jurídico (23), podemos falar em atos jurídicos em
sentido amplo.
Diz-se que os atos jurídicos perfeitos são aqueles
consumados, isto é, aqueles que reúnem os elementos essenciais para produzir
efeitos sob a égide de determinada lei. Consumado o ato sob a égide de
determinada lei, ele é um ato jurídico perfeito protegido constitucionalmente
de qualquer ingerência de leis novas. Mesmo efeitos futuros daquele ato estão
salvos da incidência da nova lei, diante do disposto no artigo 5º, XXXVI da
Constituição Federal.
Leis novas ainda que expressamente pretendam não podem
incidir sobre efeitos de atos jurídicos perfeitos, na medida em que a proteção
que é assegurada a estes é constitucional, isto é, a proteção do ato jurídico
perfeito não pode ser quebrada por nenhuma norma que deva obediência a
Constituição, como as leis em geral. E não se invoque que as normas de ordem
pública devem incidir de imediato, porquanto tal incidência seria retroativa e
"a lei retroativa é, em princípio, contrária a ordem pública"
(24).
Tomemos alguns exemplos.
Com o advento do Plano Real estabeleceram-se regras sobre
a periodicidade e os critérios de reajuste de contratos de locação. Todavia,
alguns contratos que já estavam em vigor, estabeleciam critérios e prazos
distintos de reajuste. Diante de tal situação, discutiu-se se deveria
prevalecer a lei nova, ou se as regras contratuais
deveriam continuar a ser aplicadas.
Diante dessa controvérsia, a 3ª Seção do Superior Tribunal
de Justiça firmou opinião no sentido de que a lei instituidora do plano real é
norma de ordem pública e deveria se aplicar aos contratos em curso. Assim,
afirmou o Ministro Vicente Leal:
"A
medida provisória num. 542/1994, que instituiu o plano
real e modificou o padrão monetário nacional, e norma jurídica de ordem
pública, de eficácia imediata e geral, alcançando as relações jurídicas
estabelecidas antes de sua edição.
As
regras de conversão das obrigações pecuniárias com clausula de correção
monetária baseada em índices de preços, previstas no art. 21, da citada medida
provisória, são aplicáveis aos contratos de locação comercial, sem que disso
resulte quebra do principio da irretroatividade da lei."
(25)
Em outra oportunidade, o Superior Tribunal de Justiça
sobre a mesma matéria afirmou que não se havia de cogitar de supremacia do ato
jurídico perfeito:
"As
disposições da Lei nº 9.069/95, porque são de ordem pública e, portanto, de
natureza cogente, aplicam-se indistintamente aos contratos já vigentes quando
da sua edição, não havendo se falar em supremacia do ato jurídico perfeito e
nem do direito adquirido." (26)
Como tal discussão acabava envolvendo o disposto no artigo
5º, XXVI da Constituição Federal de 1988, a matéria chegou ao Supremo Tribunal
Federal, que, reconhecendo a natureza constitucional da proteção ao ato
jurídico perfeito afastou a aplicação da lei nova. A propósito, é oportuno
transcrever trecho do pensamento defendido pelo Ministro Celso de Mello:
"Mesmo
os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem
ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que
emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela
legislação em vigor no momento de sua pactuação... As
normas de ordem pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art.
5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) - não podem frustrar a plena
eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e
desrespeitando-a em sua autoridade." (27)
Em outros julgados a 2ª Seção do Superior Tribunal de
Justiça sufragou a mesma orientação do Supremo Tribunal Federal, dando primazia
ao ato jurídico perfeito. A lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor,
estabeleceu que seria nula qualquer cláusula que impusesse a perda das
prestações pagas em contratos que envolviam financiamentos. Tal regra só pode
ser aplicada a contratos firmados após o início da vigência do Código de Defesa
do Consumidor, pois contratos anteriores são atos jurídicos perfeitos e não
podem ser atingidos por leis novas, mesmo que de ordem pública. A propósito,
vejamos o que afirmou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:
"Conquanto
o CDC seja norma de
ordem pública, não pode retroagir para alcançar o contrato que foi
celebrado e produziu seus efeitos na vigência da lei anterior, sob pena de
afronta ao ato jurídico perfeito." (28)
A proteção ao ato jurídico perfeito decorre da
Constituição Federal de 1988 não podendo ser ignorada por qualquer norma
infraconstitucional, nem mesmo normas que se digam de ordem pública.
5.3 – A PROTEÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO
A lei também não pode prejudicar o direito adquirido, isto
é, não pode tirar, limitar, modificar nem atuar de qualquer maneira sobre um
direito já incorporado ao patrimônio de uma pessoa. Trata-se da maior garantia
da segurança jurídica, uma vez incorporado o direito
ao patrimônio, nenhuma lei nova poderá prejudicá-lo. Todavia, a definição de
quando o direito se incorpora ao patrimônio de uma pessoa, não é simples
gerando inúmeras controvérsias na doutrina e na jurisprudência.
5.3.1 – TEORIA SUBJETIVA OU CLÁSSICA
A doutrina clássica também chamada de doutrina do direito
adquirido (29), afirma que o direito adquirido é conseqüência de um
fato aquisitivo que se realizou por inteiro sob a égide da lei anterior, não
importando se o exercício do direito se dê tão somente na égide da lei nova.
Ingressando o direito no patrimônio do indivíduo, ninguém mais poderia
retirá-lo de tal patrimônio.
Essa concepção sobre o direito adquirido passa pela
distinção entre faculdades, expectativa de direito e direito adquirido.
A faculdade seria a possibilidade de adquirir direitos por
atos voluntários (30), em outras palavras, seria "o poder que a
lei confere as pessoas e que estas ainda não exerceram" (31).
Não exercida a faculdade não há direito adquirido a ser protegido, ou seja,
enquanto se falar em faculdade não se pode pretender a proteção em face de
novas leis. Um exemplo seria o direito do pai partilhar seus bens em vida entre
seus herdeiros, enquanto não exercido tal poder é uma mera faculdade e não um
direito adquirido. Se uma lei nova proibir tal partilha, ela não poderá ser
realizada, pois se trata de mera faculdade e não de direito adquirido.
A expectativa de direito seria a esperança de adquirir o
direito, caso não se modifique a ordem jurídica que o assegura (32).
O direito ainda não se adquiriu, não se realizou por inteiro o fato aquisitivo
do direito, mas há a expectativa de adquiri-lo a certo termo. Carlos
Maximiliano afirma que há expectativa de direito, quando "um direito
desponta, porém lhe falta algum requisito para se completar" (33).
Exemplo típico da expectativa de direito é a concessão de uma aposentadoria,
pois enquanto não preenchidos todos os requisitos para o gozo do benefício não
há direito adquirido. Enquanto houve a mera expectativa, podem advir leis novas
que mudem os requisitos, ou alterem a forma de cálculo do benefício.
Por fim, poderíamos falar em direito adquirido quando o
fato aquisitivo do direito se realizou por completo sob a égide de determinada
lei, incorporando-o ao patrimônio do seu titular. O direito adquirido ainda não
se exerceu por uma opção do seu titular (34). Assim, caso uma pessoa
já tenha preenchido todos os requisitos necessários para a concessão de uma aposentadoria,
mas ainda não a tenha requerido, é certo que estamos diante de um direito
adquirido que não pode ser prejudicado por uma lei nova. O direito já se
incorporou ao patrimônio de seu titular e de lá não pode ser tirado.
Essa interpretação do direito adquirido já foi dada pelo
Supremo Tribunal Federal (35) ao decidir a questão do reajuste
salarial de 84,32% referente ao mês de março de 1990, nos termos da Lei
7.830/89. O STF entendeu que os servidores só teriam completado o fato
aquisitivo do direito no dia 1º de abril de 1990, e em função disso, não havia
direito adquirido no dia 16 de março de 1990, quando veio à tona a Medida
Provisória 154 que revogou o pretendido reajuste.
Em tal julgado, o relator Ministro Octávio Gallotti fez a seguinte afirmação:
"Não
há falar, portanto, em ofensa a direito adquirido, tampouco em desfazimento de
situação definitivamente constituída. A revogação precedeu a aquisição e não
somente o exercício do direito".
Dentro da mesma linha de interpretação, se posicionou o Ministro
Marco Aurélio ao afirmar:
"Quando
editada a Lei, o fator tempo pertinente à aquisição do direito, ainda não
estava implementado".
Tal teoria não ficou imune a críticas, em especial pela
imprecisão da definição da expressão direito adquirido. Todavia, sendo
completada pela proteção ao ato jurídico perfeito e aos fatos consumados pode
ser aplicada (36).
5.3.2 – TEORIA DAS SITUAÇÕES JURÍDICAS
Outra forma de tentar explicar o direito adquirido, tenta ter um aspecto mais objetivo, analisando as chamadas
situações jurídicas, tendo em vista as críticas feitas à expressão direito
adquirido, que era acusada de uma imprecisão técnica.
A doutrina distingue situações objetivas de situações
subjetivas para efeito da análise da configuração ou não do direito adquirido
na espécie.
"A situação legal ou objetiva é que decorre
diretamente da lei e rege indeterminadamente várias situações
equivalentes" (37), em outras palavras, as situações objetivas
são aquelas "cujo conteúdo, segundo o citado mestre é necessariamente, o
mesmo para todos os indivíduos que delas são titulares, pois tal conteúdo é
determinado por disposição geral" (38). A título
exemplificativo, podemos mencionar os direitos a reajustes salariais nos termas
de determinada norma jurídica, ou a situação dos proprietários ou dos cônjuges.
Nesses casos, não há que se falar em direito adquirido
devendo aplicar-se imediatamente a nova lei que venha a surgir. "A
situação legal ou objetiva permanece enquanto não modificada pela lei, ao passo
que a subjetiva individual vige pelo prazo temporário disposto pelas partes.
Conseqüentemente, as situações legais ou objetivas podem ser modificadas pela
lei, sem que ocorra retroatividade" (39) "Do contrário o
legislador seria praticamente impotente, já que toda alteração de leis, ou
edição de novas, atinge, do instante da publicação em diante, direitos
adquiridos. Destarte, não há direito adquirido à permanência de um estatuto
legal." (40).
De outro lado, teríamos situações subjetivas ou
individuais que seriam aquelas que resultam de uma manifestação individual da
vontade (41), decorreriam de um ato ou fato jurídico que põe
movimento a lei que ele visa (42). Nesses casos, a lei nova não
poderia incidir, vale diz, as situações concretas ou individuais ficariam
protegidas da incidência de uma nova norma, mantendo a sujeição aos termos da
legislação anterior.
Tal concepção também não é imune
críticas, devendo ser completada com a proteção do ato jurídico
perfeitos e da proteção dos fatos completamente consumados sob a égide da lei
anterior.
5.3.3 – TEORIA DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI
Outra forma de tentar solucionar os conflitos de leis no
tempo, tenta distinguir a aplicação retroativa da
aplicação imediata da lei nova. Nesta concepção, faz-se uma distinção entre a
fase dinâmica, relativa à constituição ou extinção da situação jurídica, e a
fase estática referente à produção de efeitos da situação jurídica (43).
No caso de situações jurídicas anteriormente constituídas
ou extintas não pode se aplicar a lei nova, pois nesse
caso ela teria efeito retroativo. Assim, se uma pessoa tinha capacidade para
praticar determinado ato, e o praticou sob a égide de determinada lei, uma nova
lei que retire a capacidade para a prática daquele ato não pode incidir.
No caso de situações jurídicas em curso de constituição,
enquanto esta não esteja constituída ou extinta, a lei nova pode modificar suas
condições de constituição ou extinção (44). Todavia, quando a
situação se divide em várias fases, e os elementos de determinada fase já estão
reunidos, a lei nova não pode incidir sobre eles. Tome-se o exemplo da sucessão
testamentária, que exige elementos que se concluem em momentos distintos, a
feitura do testamento e a morte do testador. Lavrado validamente o testamento,
as condições de forma e de capacidade são regidas pela lei da época da sua
lavratura, pois a primeira fase da situação não pode ser atingida pela lei
nova, ainda que a morte do testador só se dê sob a égide de uma nova lei.
Por fim, essa concepção afirma que no caso de situações já
concluídas, mas com efeitos pendentes deve se aplicar a
lei do momento em que esses efeitos irão ser produzidos (45). A lei
nova não pode atingir efeitos produzidos sob a égide da lei anterior.
Toda essa teoria é excepcionada em relação aos contratos
em curso que não são tocados pela lei nova, nem no que diz respeito à sua
constituição, nem no que diz respeito aos seus efeitos (46).
Mais uma vez não se pode afirmar que tal teoria seja imune
a críticas, mas é certo que ela também deu sua contribuição na solução desse
intrincado problema da sucessão de leis no tempo.
6 – O CÓDIGO CIVIL DE 2002 E AS SOCIEDADES JÁ
EXISTENTES
Atualmente no Brasil houve uma profunda alteração na
legislação societária, em especial no que envolve as chamadas sociedades limitadas,
que passam a ter uma regulamentação mais extensa. Nessa nova regulamentação
surgiram muitos aspectos inovadores, como por exemplo, a proibição da sociedade
entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e da separação
obrigatória, a obrigação de se mencionar a atividade nas denominações das
limitadas, os quoruns qualificados para alterações contratuais, dentre outros
aspectos.
Essas mudanças no regime jurídico das limitadas se aplicam
às sociedades que já existiam antes do advento do novo Código Civil? Em caso
afirmativo, tal aplicação é imediata ou só se inicia a partir do prazo de
adaptação dado pelo Código?
6.1 – ASPECTOS RELATIVOS À CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES
A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas
ou mais pessoas (art. 981, Novo Código Civil). Tal manifestação é o ato
constitutivo das sociedades, imprescindível para sua formação. Em relação às
sociedades limitadas, não há maiores controvérsias sobre a natureza jurídica
desse ato constitutivo, afirmando nossa doutrina que estamos diante de um
contrato plurilateral (47).
Esse contrato plurilateral não é
um fim em si, sua função não termina com o cumprimento das obrigações pelas
partes, ele é um instrumento para um fim maior. Apesar dessa função
instrumental, é certo que uma vez concluído o contrato de constituição de uma
sociedade representa um ato jurídico perfeito, na medida em que reúne os
elementos essenciais para produzir efeitos sob a égide de determinada lei.
Consumado o ato sob a égide de determinada lei, ele é um
ato jurídico perfeito protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de
leis novas. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão salvos da
incidência da nova lei, diante do disposto no artigo 5º, XXXVI da Constituição
Federal, isto é, as condições relativas à constituição da sociedade devem se
submeter a lei vigente na época da constituição da
sociedade.
Essa interpretação é expressamente defendida por Gabba que afirma que "as formas exteriores do contrato
de sociedade, que definem a validade do mesmo, devem ser disciplinadas pela
lei, sob cujo império o contrato é concluído" (48).
Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano que afirma
que "As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes
quando foram constituídas, inclusive a que pelo Direito atual não teria
personalidade jurídica" (49).
Analisando os contratos como um todo, Serpa Lopes defende
a mesma linha de interpretação ao afirmar que "Na formação dos contratos,
como já se disse, prevalece a lei do dia da sua
formação" (50).
Acreditamos que essa interpretação é a única que pode ser
adotada, especialmente tendo em vista que se trata de uma regra constitucional
a proteção ao ato jurídico perfeito. Além disso, o artigo 2.035 do Código Civil
de 2002 afirma que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época
da sua conclusão, o que significa que a validade de uma sociedade deve ser
analisada sob a ótica da lei em vigor na época da sua constituição.
6.1.1 – SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES
Com o advento do Código Civil de 2002 (art. 977),
proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal
e pela separação obrigatória de bens, protegendo-se o próprio regime de
casamento. No regime da comunhão universal nem sempre haveria uma real e
efetiva conjugação de patrimônios, ou seja, nem sempre haveria de fato dois
sócios. No regime da separação, haveria a união do que deveria estar separado.
A intenção da proibição da sociedade entre cônjuges
casados por tais regimes é, pois, evitar a mudança do regime matrimonial. Entretanto,
acreditamos que tal solução não se justifica. Há bens, que mesmo no regime da
comunhão universal, não se comunicam (art. 1.668), e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da
sociedade. Além disso, para os casados no regime da separação obrigatória não
se proíbe a aquisição de um bem em condomínio (51), então por que
proibir a associação entre os dois?
De qualquer modo, a proibição existe atualmente. Todavia,
surge a dúvida em relação às sociedades que já
existiam.
A nosso ver, essa nova proibição não pode afetar
sociedades constituídas anteriormente, pois essa constituição representa um ato
jurídico perfeito, que está a salvo de leis novas, por força do artigo 5º,
XXXVI da Constituição Federal.
Desse modo, podemos afirmar que as sociedades entre
cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não
precisam se dissolver e nem os cônjuges precisam alterar o regime de bens do
casamento. Interpretar de outra maneira, seria dizer
que se surgisse um impedimento de casamento entre primos, todos os casamentos
anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos, o que não é
razoável.
6.1.2 – DENOMINAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADAS
Todas as pessoas se identificam por um traço distintivo
que é o nome. Em relação às pessoas jurídicas tal nome pode ter regras legais
para a sua formação, dando limites para o que pode ser escolhido pelos sócios.
Em relação às sociedades limitadas, pode haver o uso tanto
de uma razão social, típica das sociedades de pessoas, quanto de uma
denominação, típica das sociedades de capitais, o que reforça a tese da
natureza híbrida de tal sociedade.
A firma ou razão social caracteriza-se pela utilização do
patronímico dos sócios, pessoas físicas (52), não sendo necessária a indicação de todos, nem do seu nome completo, podendo ser
utilizadas expressões como e companhia, e irmãos, etc. Assim, seriam exemplos
de razão social: JOÃO DA SILVA E CIA, IRMÃOS SOARES LTDA e J. SANTOS E IRMÃOS.
Já a denominação caracteriza-se pela não utilização do nome dos sócios, podendo
se usar uma expressão de fantasia, a indicação do local, ou apenas a indicação
do objeto social (53), não sendo, a princípio, exigida a indicação
da atividade exercida (art. 35, III da Lei 8.934/94)
Para as sociedades limitadas, o Código Civil de 2002 não
altera o regime geral da razão social, mas afirma que na denominação deve ser
indicada a atividade exercida (art. 1.158, § 2º), similarmente ao que já era
determinado pelo artigo 3º do Decreto 3.708/19 (54), mas já não era
mais exigido pela Lei 8.934/94. Mais uma vez, indaga-se se as sociedades já
existentes precisam alterar a sua denominação?
A nosso ver, a resposta tem que ser negativa, na medida em
que a formação do nome empresarial deve reger-se pela lei da época da
constituição da sociedade, não se sujeitando a novas regras que eventualmente
surjam. Temos aqui a proteção a um ato jurídico perfeito, e a um direito
adquirido da sociedade.
6.2 – DELIBERAÇÕES SOCIAIS
No regime do Decreto 3.708/19, foi estabelecido o regime
majoritário, o qual não mais prevalece para o Código Civil de 2002, que
estabelece quoruns diversificados para as deliberações. Assim, para a
modificação do contrato social, a fusão, a incorporação da sociedade por outra,
sua dissolução, ou a cessação do estado de liquidação exige-se a aprovação de
três quartos do capital social. Em relação à nomeação, destituição ou fixação
de remuneração dos administradores, bem como ao pedido de concordata, exige-se
mais da metade de todo o capital social. Exige-se a unanimidade para a
designação de administrador não sócio, enquanto o capital não estiver
integralizado. Há ainda o quorum de dois terços do capital social para a
destituição de administrador sócio, nomeado pelo contrato social., e para a nomeação de administrador
não sócio, quando o capital já estiver totalmente integralizado. Por fim, em
relação às demais deliberações, exige-se a maioria dos votos dos presentes à
assembléia, salvo quorum maior exigido pelo contrato social.
As deliberações de uma sociedade concluídas no regime
anterior não são afetadas pela lei nova, uma vez que são
fatos consumados. Todavia, as novas deliberações a serem tomadas não são atos
jurídicos perfeitos na medida em que não concluídos sob a égide da lei antiga.
Também não há que se cogitar de direito adquirido na espécie, porquanto a
definição dos quoruns é uma situação abstrata e geral, que
não é apta a gerar direitos adquiridos. Assim sendo, para as
deliberações tomadas na égide de uma lei nova, o Código Civil de 2002, já devem
valer os novos quoruns estabelecidos. Essa é a solução consagrada pelo artigo
2.033 do Código Civil de 2002.
6.3 – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 2.031 DO CÓDIGO CIVIL DE
2002
Os opositores das conclusões ora defendidas, fundamentam-se basicamente no disposto no artigo 2.031 do
novo Código Civil que dá o prazo de dois anos para as sociedades se adequarem
ao regime da nova lei. A nosso ver, tal dispositivo não pode afrontar a
garantia constitucional da proteção ao direito adquirido ao ato jurídico
perfeito e a coisa julgada, devendo ser interpretado de outra
maneira.
A adaptação a ser feita no prazo de um ano, se refere a
formalidades contábeis, publicações, isto é, durante o prazo de dois anos a
sociedade pode continuar fazendo sua escrituração sem as novas exigências
feitas pelo Código Civil.
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direito público em face do princípio constitucional da irretroatividade. Revista
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NOTAS
1 GABBA, C. F. Teoria della retroativitá delle leggi. 3ª ed. Torino: UTET, 1898, v. 4,
p. 423.
2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina,
1998, p. 237.
3 Idem, p. 249-270.
4 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de
1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987, v. 5, p. 6.
5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituição, p. 257.
6 LOPES, M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução
ao Código Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, v. 1, p. 387.
7 A lei penal retroage para beneficiar o réu.
8 A lei penal especial ou temporal pode ser aplicada
após o fim da sua vigência.
9 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de
1967, v. 5, p. 20.
10
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou Teoria da retroatividade das
leis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, p. 7.
11
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade. Revista da Procuradoria
Geral da República, ano 1, nº 1, out-dez/92,
p. 13.
12 Idem,
Ibidem.
13
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 13.
14 Idem,
ibidem.
15
ROUBIER, Paul apud FRANÇA, Rubens Limongi. A
irretroatividade das leis e o direito adquirido, p. 209.
16
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 14.
17 FERRARA,
Francesco. Trattato di diritto civile italiano. Roma: Athenaeum, 1921, p. 266, tradução livre de "Ogni fatto giuridico,
sia avvenimento casuale od atto
giuridico, è regolato tanto
per le sue condizioni di forma che
di sostanza, quanto per
tutti i suoi effetti – passati, presenti e futuri – dalla legge del tempo in cui il fatto
fu giuridicamente compiuto..."
18
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 14.
19
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 14ª ed.
São Paulo: Saraiva, 1994, v. 3, p. 43.
20
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1997, v. 2, p. 246.
21
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, v. 3, p. 43.
22
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, v. 5,
p. 102.
23
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo. Revista
Forense,vol
137 n 579/580 p 11 a 22 set/out 1951, p. 20.
24
ALVES, José Carlos Moreira. As leis de ordem pública e de direito público em
face do princípio constitucional da irretroatividade, p. 15.
25
STJ – 6ª Turma – Resp 89348/SP, Relator Ministro Vicente Leal, DJ de 04/11/96.
26
STJ RESP 222466/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 22/05/2000
27
STF - RE 205193/RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 06/06/97
28
STJ – RESP 248.155/SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ DE 07/08/2000.
29
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p.
13.
30
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 271.
31
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p.
13.
32
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p.
13.
33
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou Teoria da retroatividade das
leis, p. 45.
34
Neste ponto preferimos não incluir os chamados direitos consumados, isto é, aqueles
já exercidos em sua plenitude por seu titular.
35
STF – Plenário – MS 21216/DF, Relator Ministro Octávio Gallotti,
DJ de 28/06/91.
36
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo,
v. 1, p. 282.
37
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 283
38
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato Administrativo e
Direitos dos administrados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 106
39
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, op. Cit, p. 284.
40
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 25ª edição –
São Paulo: Saraiva, 1999, p.297.
41
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, op. Cit, p. 284.
42
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p.
14.
43
LOPES, M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 254.
44
LIMA, João Franzen de. Conflito de leis no tempo, p.
18.
45
LOPES, M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 257.
46
LOPES, M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, v. 1, p. 253.
47
REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, Vol. 1,
p. 344; BULGARELLI, Waldirio, Sociedades Comerciais,
p. 24; COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito
Comercial, Vol. 2, p. 374; MARTINS, Fran, Curso de
direito comercial, p. 189; BORBA, José Edwaldo
Tavares, Direito societário, p. 31; GOMES, Orlando, Contratos. Atualização e
notas de Humberto Theodoro Junior. 18. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 393; ROQUE, Sebastião José, Direito Societário, p.
31; FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. São Paulo: Atlas,
2000, p. 152, HENTZ, Luiz Antonio Soares. Direito comercial atual – de
acordo com a teoria da empresa. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 94-95.
48
GABBA, C. F. Teoria della retroativitá
delle leggi. 3ª ed.
Torino: UTET, 1898, v. 4, p. 424, tradução livre de
"Le forme esteriori del contratto di
societá, che decidono della validitá del
medesimo, devono del pari essere desunte dalla legge
sotto il cui impero il contrato venne posto in essere".
49
MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal, p. 234.
50
LOPES, M. M. Serpa. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, v. 1, p.
368.
51
MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito privado.
3ª ed. São Paulo: RT, 1984, v. 49, p. 226.
52
REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, v. 1, p.
201; FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito comercial, v. 1, p. 130;
SILVA, Bruno Mattos e. Curso elementar de direito comercial: parte geral
e contratos mercantis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 34; MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, p. 92.
53
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, v. 1, p. 172; FRANCO, Vera Helena de Mello, Manual de direito
comercial, v. 1, p. 131.
54
LUCENA, José Waldecy, Das sociedades por quotas de
responsabilidade limitada, p. 129.
*procurador do Distrito Federal,
advogado em Brasília (DF), professor de Direito do UniCEUB e da Escola Superior de Advocacia do Distrito
Federal
TOMAZETTE, Marlon. Direito intertemporal: o Código Civil de 2002 e as sociedades já existentes. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 330, 2 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5257>. Acesso em: 10 ago. 2006.