"A melhoria das condições de vida da infância latino-americana requer reformas institucionais
          e mudanças legislativas. Converter o tema da infância em prioridade absoluta constitui o
          pré-requisito político-cultural destas transformações...''
          ( Emílio Garcia Mendez )
 
 
 

          “A Constituição não é um simples ideário. Não é apenas uma expressão  de anseios, de
          aspirações, de propósitos. É a transformação de um ideário, é a conversão de anseios e
          aspirações em regras impositivas. Em comandos. Em preceitos obrigatórios para todos : Órgão
          do Poder e cidadãos".
          (Celso Antônio Bandeira de Melo )
 
 

   Este trabalho  propõe a criação de mecanismos para que o Ministério Público, em parceria com outras entidades, passe a
   fiscalizar a garantia Constitucional da ABSOLUTA PRIORIDADE ( CF, art. 227 caput, c/c art. 4º do ECA ) que deve ser
   assegurada ao segmento infanto/juvenil.

       1. GARANTIA DA  ABSOLUTA PRIORIDADE
 

        A Constituição brasileira de 1988 trouxe comando inovador. O art. 227 ordena que se dê  “absoluta prioridade”  ao
   segmento infanto/juvenil, nestes termos : "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
   adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
   profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária etc ".

        Como disse Dalmo de Abreu Dalari  "o apoio e a proteção à infância e juventude devem figurar, obrigatoriamente,
   entre as prioridades dos governantes. Essa exigência constitucional demonstra o reconhecimento da necessidade de cuidar
   de modo especial das pessoas que, por sua fragilidade natural ou por estarem numa fase em que se completa sua
   formação, correm maiores riscos”.

        O comando constitucional do art. 227 adequa-se à Declaração Universal dos Direitos da Criança, da qual o Brasil é
   signatário. Lei infra constitucional regulamentou a garantia da absoluta prioridade . O parágrafo único do art. 4º do Estatuto
   da Criança e do Adolescente,  estabelece :

                   "A garantia de prioridade compreende :

    a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

    b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

    c) preferência na formulação e na execução das políticas públicas;

    d) destinação privilegiada  de recursos públicos na áreas relacionadas com a

    proteção da infância e da juventude".

   Pela dicção das alíneas “c” e “d” do art. 4º do ECA não poderá mais haver a desculpa amarela de "falta de verba" para a
   criação  e manutenção de serviços afetos à infância e à juventude. Como lembra Dalmo de Abreu Dalari  “os responsáveis
   pelo órgão público questionado deverão comprovar que, na destinação dos recursos disponíveis, ainda que sejam poucos,
   foi observada a prioridade exigida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente” e que  “será contrária à lei a decisão que não
   respeitar a preferência à  infância e a juventude”.  Portanto, a não observância da garantia da absoluta prioridade por parte
   do Poder Público poderá ser impugnada e os atos administrativos que malferirem esta garantia constitucional poderão ser
   anulados via mandado de segurança, ação popular ou ação civil pública.  A partir da elaboração e votação dos projetos de
   lei orçamentária , qualquer do povo, associação ou o Ministério Público têm legitimidade para agir .

              Quem defende o segmento infanto/juvenil sabe, todavia,  que a garantia da absoluta prioridade não aterrizou
   entre nós. O ECA  não foi implantado na maioria dos municípios brasileiros por falta de prioridade. Os Juizados e Curadorias estão desaparelhados, os investimentos em creche, pré-escola e ensino fundamental estão aquém do necessário, o Direito da Infância não figura  nos programas de  concursos  e escolas jurídicas etc etc.

              O grande constitucionalista português, J. J. Gomes Canotilho costuma dizer que "a concretização das
   imposições constitucionais é, no plano jurídico, um processo e não um ato, é uma seqüência de atualização e não um
   estampido isolado; no plano político ela é uma luta democrática quotidianamente renovada no sentido de realização dos fins
   e tarefas constitucionais". A luta pela efetivação da garantia constitucional da absoluta prioridade, portanto, faz parte do
   processo de observação das normas Constitucionais, como lembrou Canotilho  linhas atrás. Como disse Celso Antônio
   Bandeira de Melo "as normas jurídicas não são conselhos, opinamentos, sugestões. São determinações.  O traço
   característico do Direito é exatamente o de ser disciplina obrigatória de condutas. Daí que por meio de normas jurídicas não
   se pede, não se exorta, não se alvitra. A feição específica da prescrição jurídica é a imposição, a exigência. ( ... ) Assim,
   quando dispõe sobre a realização da justiça social - mesmo nas chamadas regras programáticas - está, na verdade,
   imperativamente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinável dever jurídico de realizá-la".

        J. J. Gomes Canotilho lembra que “hoje não  há normas constitucionais programáticas. É claro que continuam a
   existir normas fins, normas tarefas, normas programas que impõem uma atividade e dirigem materialmente a concretização
   constitucional. Mas o sentido dessas normas não é o que lhe assinalava tradicionalmente a doutrina : “simples programas”,
   “exortações morais”, “declarações”, “sentenças políticas”, “aforismos políticos”, “promessas”, “apelos ao legislador”,
   “programas futuros juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade".

         O grande constitucionalista português assevera que :

        "A positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente :
   1) vinculação do legislador,  de forma permanente, à sua realização ( imposição constitucional ) ;
   2) como diretiva materiais permanentes elas vinculam positivamente todos os órgãos concretizadores, devendo estes
   tomá-las em consideração em qualquer dos momentos da atividade concretizadora ( legislação,  execução, jurisdição ) ;
   3)  Com limites negativos, justificam a eventual censura sob a forma de inconstitucionalidade em relação aos atos que as
   contrariam".

        Para a efetivação da garantia da absoluta prioridade é necessária uma atuação também prioritária dos operadores
   jurídicos. Edson Seda, em sua obra A CRIANÇA E O DIREITO ALTERATIVO lembra que “há promotores inertes na
   propositura de ações públicas porque não aplicam o Instituto da Prioridade Absoluta. Outros deixam o Prefeito agir
   cotidianamente de forma discricionária por não cobrarem a aplicação do Instituto da Participação Popular”.  Por fim adverte :
   “Nas Comarcas em que o Juiz e o Promotor estudam e estão preparados colaboram com as comunidades para a
   reorganização social prevista na Constituição e no Estatuto, os Municípios vêm experimentando notável progresso nessa
   área”. Diz ainda : “Nos Estados em que os Tribunais dão força para os princípios de ordem pública da Constituição e do
   Estatuto, o Judiciário vem sendo, efetivamente, o modelador constitucional do novo Direito”. Por fim, conclui com uma
   observação relevante  : “É extremamente importante que o Poder Judiciário lembre-se (o Juiz em primeira instancia, e o
   Tribunal em segunda) que o próprio juiz depende que os programas sejam organizados pela Prefeitura, pois são esses
   programas que cumprem decisões do próprio juiz, nos casos de adolescentes infratores. Sem esses programas, as
   decisões judiciais ficam retóricas (são escritas nos papéis oficiais mas não se cumprem) por falta de recursos e de serviços
   destinados à sua execução”.

         O  ideal, todavia,  como dissemos em nosso trabalho “Notas para efetivação do Estatuto da Criança e do
   Adolescente”, é que haja a tomada de uma nova consciência, dentro de uma perspectiva de radicalização democrática,
   especialmente  dos operadores jurídicos, para que a super-estrada da garantia da absoluta prioridade seja aberta.

        2. PRIORIDADE X DISCRICIONARIDADE
 

   A discricionariedade que tem a administração pública em escolher as suas prioridades, não vale quando a omissão do
   administrador  provoca danos efetivos. Assim, quando há prejuízo manifesto por conduta omissa do administrador,  a
   escolha de sua ação deixa de ser discricionária, para se tornar  vinculada.

        Como explica Dalmo de Abreu Dalari "é importante assinalar que não ficou por conta de cada governante decidir se
   dará ou não apoio prioritário às crianças e aos adolescentes. Reconhecendo-se que eles são extremamente importantes
   para o futuro de qualquer povo, estabeleceu-se como obrigação legal de todos os governantes dispensarlhes cuidados
   especiais”.

   No entanto, ainda persiste o ranço de uma jurisprudência  malsã que sustenta, em alguns julgados,  a impossibilidade
   jurídica de se condenar a  Administração Pública em obrigação de fazer em ação civil pública por, supostamente, malferir o
   princípio da discricionariedade dos atos administrativos.

   Este fato foi analisado pelo Procurador de Justiça goiano Sulivan Silvestre em monografia sobre a implementação de
   políticas públicas. Disse  Sulivan : “sob o manto da jurisprudência,  tem caído por terra dezenas de ações civis públicas
   propostas contra o Poder Público, que visam a implementação de políticas públicas e a condenação do Estado em
   obrigação de fazer, objetivando assegurar o efetivo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, do consumidor,
   do meio ambiente e em defesa do patrimônio público”.

   Edson Seda, por seu turno, enfatiza que “há Tribunais que no julgamento de recursos decorrentes de ações públicas
   propostas com base no Estatuto, claramente desconhecem os institutos jurídicos criados pela Constituição de 1988. Em
   decorrência, deixam de dar guarida às normas cogentes e alterativas da nova Doutrina. Há portanto que se estudar muito e
   se preparar (nova política de recursos humanos) para fazer cumprir o caráter cogente e alterativo do novo Direito da Criança e do Adolescente no Brasil.

        Nada mais prejudicial, portanto,  para  a materialização dos objetivos da nação brasileira insculpidos no preâmbulo
   da Constituição Federal do que a jurisprudência que interpreta de forma distorcida o princípio da discricionariedade, como
   consta do Acórdão a seguir transcrito, que sustentou que  a definição de prioridades e políticas de governo e de
   investimentos públicos, ainda que com fundamento em princípios programáticos constitucionais, não pode ser buscada via
   ação civil pública :

         “ CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Constituição dirigente e programática. Estatuto da criança e do
   adolescente. Ação civil pública para obrigar o governo goiano a construir um centro de recuperação e triagem.
   Impossibilidade jurídica. Recurso especial não conhecido.

   I - O Ministério Público do Estado de Goiás, com base nas constituições federal e estadual e no art. 4º do Estatuto da
   Criança e do Adolescente, ajuizou ação civil pública para compelir o governo estadual a construir um centro de recuperação
   e triagem, em face de prioridade genericamente estabelecida. O TJGO, em apelação, decretou a carência da ação por
   impossibilidade jurídica.

   II - A Constituição Federal e em suas águas a Constituição do Estado de Goiás são "dirigentes" e "programáticas". Têm, no
   particular, preceitos impositivos para o legislativo (elaborar leis infraconstitucionais de acordo com as "tarefas" e
   "programas" preestabelecidos) e para o judiciário ("atualização constitucional"). Mas, no caso dos autos as normas
   invocadas não estabelecem, de modo concreto, a obrigação do executivo de construir, no momento, o centro. Assim,
   haveria uma intromissão indébita do poder judiciário no executivo, único em condições de escolher o momento oportuno e
   conveniente para a execução da obra reclamada.

   III - Recurso especial não conhecido. Decisão recorrida mantida. (STJ/6ª T.; REsp. 63128/95 - GO; Rel. Min. Adhemar
   Maciel; DJ 20/05/1996, pg. 16745)

   De acordo com a Professora Lúcia Valle de Figueiredo, citada no monografia de Sulivam Silvestre já referida,  a
   supervalorização do princípio da discricionariedade tornouse uma espécie de  “abre-te-sésamo”, porta escancarada por onde passam desmandos administrativos. No entanto, ela ensina que :

        Poderíamos afirmar que as normas constitucionais - em sua maioria - são normas veiculadoras de deveres, para que
   os direitos e garantias individuais, coletivos e difusos possam atuar.

   Ora, se é assim, as garantias repelem a discricionariedade, como era assente na doutrina ( ou seja , a possibilidade de
   escolha entre alternativas indiferentes, quaisquer que sejam, todas igualmente válidas ) E ademais disso reforça-se esta
   assertiva com o controle jurisdicional inserido no inc. XXXV do Texto Básico “ ( Curso de Direito Administrativo, Malheiros ).

        Felizmente, amplos setores do Poder Judiciário têm reconhecido a eficácia da garantia da absoluta prioridade, como
   se vê das decisões a seguir transcritas :

    "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FEBEM. OBRIGAÇÃO DE FAZER.

   "O administrador público deve observar o mandamento legal de tratar com prioridade os interesses de crianças e
   adolescentes, dando curso prioritariamente aos projetos existentes. "Confirma-se a sentença que condenou a FEBEM a
   uma obrigação de fazer. Apelo desprovido. Unânime."  (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - Jurisprudência - Vol.
   01/97 AC 596044966, TJRS, 8ª CCiv, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, vu 22/08/96)

         No mesmo sentido :

    "CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO.

    FENILCETONURIA.

   "Indisputável a obrigação do Estado em socorrer pacientes pobres da Fenilcetonúria, eis que a saúde é dever constitucional
   que lhe cumpre bem administrar. A Constituição, por acaso lei maior, é suficiente para constituir a obrigação. Em matéria
   tão relevante como a saúde descabem disputas menores sobre legislação, muito menos sobre verbas, questão de
   prioridade."  (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - Jurisprudência - Vol. 01/97 MS 592140180, TJRS, 1º Gr CCiv, Rel. Des. Milton dos Santos Martins, j. 03/09/93)

         E ainda :

    "1. Descabimento de denunciação da lide à União e ao Município.

   "2. Obrigação de o Estado-Membro instalar (fazer as obras necessárias) e manter programas de internação e semiliberdade
   para adolescentes infratores, para o que deve incluir a respectiva verba orçamentária. Sentença que corretamente condenou
   o Estado a assim agir, sob pena de multa diária, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público. Norma
   constitucional expressa sobre a matéria e de linguagem por demais clara e forte, a afastar a alegação estatal de que o
   Judiciário estaria invadindo critérios administrativos de conveniência e oportunidade e ferindo regras orçamentárias. Valores
   hierarquizados em nível elevadíssimo, aqueles atinentes à vida e à vida digna dos menores. Discricionariedade, conveniência
   e oportunidade não permitem ao administrador se afaste dos parâmetros principiológicos e normativos da Constituição
   Federal e de todo o sistema legal.

    "3. Provimento em parte, para aumentar o prazo de conclusão das obras e programas e para reduzir a multa diária.

    (Biblioteca dos Direitos da Criança ABMP - Jurisprudência - Vol. 01/97

    AC 596017897, TJRS, 7ª  CCiv, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, vu 12/03/97)

   O Ministério Público pode e deve exigir condutas para que as obrigações contidas em normas constitucionais garantidoras
   de direitos individuais,  coletivos e difusos do segmento infanto/juvenil possam se efetivar, como é o caso da criação de
   condições para a implantação do Estatuto da Criança e do Adolescente.  A discricionariedade dos atos administrativos
   cessa quando há violação da garantia da absoluta prioridade e a omissão do administrador resultar em dano efetivo. É o que
   ocorre, por exemplo, quando o administrador público  posterga a “preferência na formulação e na execução das políticas
   pública” e “destinação privilegiada  de recursos públicos na áreas relacionadas com a proteção da infância e da juventude”
   e   passa a construir obras  faraônicas,  suntuárias e improdutivas dissociadas dos objetivos da Constituição dirigente, com
   danos efetivos  ao segmento infanto/juvenil.

   3. PARCERIA  MINISTÉRIO PUBLICO,  CONSELHO DE CONTABILIDADE,
   UNIVERSIDADE E TRIBUNAL DE CONTAS
 

        O Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei e defensor da Constituição  pode averiguar se a garantia da
   absoluta prioridade  está sendo seguida pelo Poder Público, isto é,  se está havendo “preferência na formulação e na
   execução das políticas pública” e  “destinação privilegiada  de recursos públicos na áreas relacionadas com a proteção da
   infância e da juventude”. Porém, esta empreitada é complexa. Exige aparelhamento e o concurso de técnicos capacitados
   aptos a adentrarem na intimidade dos gastos públicos. Estes,  precisam ser visualizados em gráficos de fácil compreensão.
   Eis aí um campo bastante fértil  de atuação interinstitucional, com conseqüentes resultados para a implantação das normas
   de proteção do ECA.  O Tribunal de Contas, a Universidade, através do Curso de Contabilidade e o Ministério Público têm, juntos,  condições de revelar se está havendo absoluta prioridade ao segmento infanto/juvenil por parte do Poder Público.
   Não há notícia de que em algum município brasileiro este trabalho tenha sido desenvolvido.

   O  Ministério Público instauraria procedimento administrativo, com a requisição de  informações pertinentes, que seriam
   analisadas por técnicos do Tribunal de Contas e estagiários do Curso de contabilidade da Universidade local. Para tanto
   seria firmado um convênio para a concretização desse fim.

              4. CONCLUSÕES
 

        Como dizia Aliomar Baleeiro, “Estado subdesenvolvido é também o Estado do analfabetismo, das endemias, dos
   baixos índices sanitários, da corrupção administrativa, do peculato, da prevaricação eleitoral, dos desperdícios  e das obras
   suntuárias e improdutivas”.  A causa central do subdesenvolvimento dos países periféricos é, portanto endógena. Neles, o
   Poder Público não  garante  prioritariamente os direitos fundamentais infanto/juvenis - notadamente saúde e  educação - daí
   o malogro econômico e cultural dessas nações. Portanto, revela-se de suma importância aferir o grau de prioridade e
   atenções que vêm sendo dedicada à Infância e à Juventude pelo Poder Público .

    Destarte,  em conclusão, sugere-se :

        1) a instauração por parte do  Ministério Público de procedimento administrativo para apurar e aferir se o Poder
   Público está assegurando ao segmento infanto/juvenil a  garantia da absoluta prioridade, principalmente a “preferência na
   formulação e na execução das políticas públicas e “destinação privilegiada  de recursos públicos na áreas relacionadas com
   a proteção da infância e da juventude" ;

   2)  que seja efetivada parceria, via convênio,  entre o Ministério Público, Universidade (Curso de Contabilidade )  e  o
   Tribunal de Contas para efeito da  investigação retro mencionada.

5. BIBLIOGRAFIA
 

    Baleeiro, Aliomar, “Uma introdução à ciência das finanças””, 12 ed. Forense 1978.

   Bronzeado, Valério, “O  MINISTÉRIO PÚBLICO  E A OBRIGATORIEDADE DO ENSINO FUNDAMENTAL”,  monografia apresentada no XI Congresso Nacional do Ministério  Público, ( Goiânia 23 a  26 de setembro de 1996 - Livro de teses, tomo I, pág. 410 )

   Bronzeado, Valério, “Notas para efetivação do Estatuto da Criança e do Adolescente” Revista da Associação Paulista do
   Ministério Público, dezembro/98;

    Canotilho José Joaquim Gomes,  Curso de Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1993;

    Canotilho, José Joaquim Gomes,  "Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador", Coimbra Editora Ltda., 1994,

    Cury: Munir e outros , “Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Comentado”, 1992, Malheiros Editores

    Gomes,  Antônio Carlos da Costa/ Mendez, Emílio Garcia, “ DAS NECESSIDADES AOS DIREITOS,  Malheiros editores;

    Melo,  Celso Antônio Bandeira de,  “Eficácia das Normas jurídicas”, RDP 57/58:236

    Seda , Edson, “A criança e o direito alternativo”, Ed. Ades, 1995

   Silvestre,  Sulivan, “ Da possibilidade jurídica de condenação da administração pública em obrigação de fazer sem ofensa
   ao princípio da discricionariedade . implementação de políticas públicas”. ( Livro de Teses XII Congresso Nacional do
   Ministério Público, Goiânia,  setembro de 1996,  Tomo II, pág. 670 )
 

Retirado de: http://www.abmp.org.br