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O Ato Infracional e a Justiça da Infância e da Juventude
César Barros Leal
Professor da Universidade Federal do Ceará e
Membro Titular do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
Resumo:
O autor expõe a evolução legislativa brasileira no
tocante à criança e o adolescente, apresentando de
forma elucidativa as mudanças de enfoque referentes à responsabilidade
criminal (critério do
discernimento e critério biológico) e seus limites. As diversas
políticas e doutrinas implantadas também
são objeto da presente dissertação, bem como
o Código de Mello Mattos (1927), o Código de Menores
(1979) e de maneira especial a vigente Lei 8069/90, destacando-se o conteúdo
das medidas
sócio-educativas e de proteção e os trâmites
da apuração do ato infracional.
Introdução
Consoante alguns
autores, a vocação tutelar da legislação menorista
brasileira deita raízes na Carta Régia, datada de 1693,
que ordenou
ao Governador da Capitania do Rio de Janeiro ficassem as crianças
enjeitadas ou abandonadas sob os
cuidados da
Câmara e do Conselho. Este foi o primeiro dispositivo a favor da
infância desvalida em nosso país e marcou o
nascimento
de um vasto elenco de normas voltadas fundamentalmente para a defesa e
proteção do menor abandonado, em
situação
de perigo, na condição de vítima de agressão
ou autor de um delito.
Referência
ao menor já constava nas Ordenações Filipinas, que
vigoraram no período colonial de 1603 a 1830 e que
dispunham no
art. 134 do Livro V:
"Quanto aos
menores, serão punidos pelos delitos que fizerem. Se for maior de
17 anos e menor de 20, fica ao arbítrio do
juiz aplicar-lhe
a pena e, se achar que merece pena total, dar-lhe-á, mesmo que seja
a de morte. Se for menor de 17 anos,
mesmo que o
delito mereça a morte, em nenhum caso lhe será dada."
Em 1830, o Código
Criminal do Império, ao disciplinar sobre o menor, cuidou apenas
de sua responsabilidade penal, fixada
aos 14 anos,
e adotou, tomando como modelo o Código Penal da França de
1810, o critério do discernimento, sem limite
inferior:
"Se obrarem
com discernimento, deverão ser recolhidos à Casa de Correção,
pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que
o recolhimento
não exceda a idade de 17 anos."
É importante
registrar que o discernimento, ou seja, a capacidade de compreender a natureza
ilícita do fato e determinar-se
de acordo com
este entendimento, foi acolhido como critério por diplomas legais
de inúmeros países do mundo e pretendeu
substituir
o cronológico, sob o argumento de que a evolução da
personalidade não é uniforme e que a mera avaliação
pela
idade não
é científica nem justa.
Dito critério
foi mantido no 1º Código Penal da Republica, de 1890, que prefixou
a idade de 9 anos para a responsabilidade
penal, sendo
que dos 9 aos 14 anos os menores somente desta se eximiam quando ficava
evidenciado que teriam agido
sem discernimento.
O Governo Federal,
através de um instrumento incomum, a Lei Orçamentária
nº 4242, de 05.01.1921, autorizou a
organização
do serviço de assistência e proteção à
infância abandonada e delinqüente, elevou para 14 anos a idade
da
responsabilidade
penal e extinguiu o critério do discernimento. A par disso, regulou
o processo especial aplicável a
menores, com
o uso restrito de medidas de natureza reeducativa e protetora.
Até então
não se cogitava de codificação das leis menoristas,
uma idéia que levou o 1º juiz de menores da América
Latina,
José
Cândido de Albuquerque Mello Mattos, a apresentar ao Senado projeto
de sua autoria, o qual, aprovado e promulgado (Decreto nº 17.943-A,
de 12.10.1927), teve o mérito de consolidar as leis esparsas existente
na época e instituir um sistema de proteção e assistência
aos menores, divididos esses em dois grupos: abandonados e delinqüentes.
Visando a assistência
e não a punição, o Código Mello Mattos, como
passou a chamar-se, consagrou o poder de perdão
pelo juiz,
quando da prática de infração leve e não reveladora
de má índole; a sentença indeterminada; a liberdade
vigiada.
Os procedimentos
relativamente aos menores delinqüentes variavam de conformidade com
a faixa etária, a saber:
a. menor de
14 anos: improcessável; internado no caso de menor pervertido ou
doente;
b. mais de
14 anos e menor de 16 anos: processo especial; passível de tratamento
médico ou internamento em escola de
reforma;
c. mais de
16 anos e menor de 18 anos: internado, uma vez constatada a periculosidade,
em estabelecimento especial.
Nos anos seguintes
vieram à luz
novos preceptivos, referentes à assistência
e proteção aos menores abandonados e
delinqüentes.
Após a entrada em vigor do Código Penal de 1940 (que fixou
em 18 anos a idade-limite da responsabilidade
penal, com
atenuante para a faixa de 18 a 21), tornou-se necessário editar
o Decreto lei nº 6.026, de 24.11.1943 ("lei de
emergência"),
com vistas a disciplinar as medidas aplicáveis aos menores pela
prática de infrações penais.
Mais de 50 anos
após a promulgação do Código Mello Mattos,
precisamente em 10.10.1979, surgia, através da Lei 6.697,
um novo Código
de Menores, com 123 artigos, dividido em dois livros (parte substantiva
e parte adjetiva), que entrou em
vigor em 08.12.1980.
Imposto pelas transformações ocorridas na sociedade brasileira
ao longo de cinco décadas e pela
própria
evolução do Direito do Menor, sinalizava uma profunda mudanç
a de filosofia no tratamento do menor autor de
infração
penal.
Contrários ao uso de termos alegadamente pejorativos como abandonado e delinqüente, presentes no Código Mello Mattos, os legisladores do novo Código optaram pela expressão menor em situação irregular, empregada pela primeira vez pelo jurista venezuelano Carlos Angarita e adotada pelo Instituto Interamericano da Criança, organismo de consulta da OEA. O art. 2º relacionava seis categorias de situação irregular:
I - privado
de condições essenciais à sua subsistência,
saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente,
em razão
de:
a. falta, ação
ou omissão dos pais ou responsável;
b. manifesta
impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las:
II - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;
III -
em perigo mortal, devido a:
a. encontrar-se,
de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes,
b. exploração
em atividade contrária aos bons costumes:
IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável,
V - com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;
VI - autor de infração penal.
Clímax
da situação irregular, a 6ª categoria correspondia ao
cometimento de ato previsto na legislação penal como crime
ou
contravenção
e, neste caso, medidas de tratamento eram aplicáveis ao menor como,
por exemplo, a advertência, a
liberdade assistida,
a colocação em caso de semiliberdade e a internação,
com a ressalva de que esta última só seria
determinada
se inviáveis ou malogradas as demais medidas e que, na ausência
de estabelecimento adequado, poderia
excepcionalmente
fazer-se em seção de unidade destinada a maiores, exigindo-se
para isso isolamento em instalações
apropriadas,
de modo a assegurar total incomunicabilidade.
Com a promulgação
da Constituição de 1988, um amplo movimento, inspirado em
sem art. 227, caput, e que contou com a
participação
de representantes da sociedade civil e de entidades governamentais, com
o apoio de um grupo de juristas,
propôs-se
a substituir o Código de Menores por uma legislação
que tivesse como destinatários todas as crianças (assim
nomeadas até
doze anos incompletos) e adolescentes (entre doze e dezoito anos de idade),
sem nenhuma discriminação,
os quais passariam
a ser sujeitos de direito, pessoas em condição peculiar de
desenvolvimento e objetos de prioridade
absoluta.
Nasceu, assim,
o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 6.069, de 13.07.1990,
com vigência a partir do dia
15.10.1990),
que perfilhou a doutrina da proteção integral, defendida
pela ONU, com base em 4 instrumentos de cunho
universal:
Convenção Internacional das Nações Unidas sobre
os Direitos da Criança; Regras de Beijing (Regras Mínimas
das Nações
Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil);
e Regras de Riad (Regras Mínimas das Nações Unidas
para
a Proteção
dos Menores Privados de Liberdade).
Inovador, o
Estatuto catalogou os direitos fundamentais das crianças e adolescentes
e estabeleceu a municipalização do
atendimento,
com a participação da sociedade organizada, seja na formulação
das políticas públicas para a infância e a
juventude,
seja no controle das ações, criando os Conselhos dos Direitos
da Criança e do Adolescente e os Conselhos
Tutelares.
Na área do ato infracional, que particularmente nos interessa nesta
exposição, enunciou que nenhum
adolescente
será privado de liberdade senão em flagrante ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente,
estendendo-lhe as garantias constitucionais de ampla defesa conferidas
ao adulto, inclusive recurso a
instância
superior.
O Sistema Formal
Ato Infracional, Direitos Individuais e Garantias Processuais
No sistema penal
vigente no Brasil faz-se uma distinção entre crime e contravenção,
esta qualificada como crime anão ou
delito menos
importante, de menor gravidade, a que se aplica uma pena mais branda (multa
ou prisão simples).
Assim como o
Código de Menores de 1979, o Estatuto abriga esta classificação
dicotômica ao consignar que ato
infracional
é a conduta descrita como crime ou contravenção.
Na estréia
do Código Penal de 1940 e da reforma de sua Parte Geral de 1984,
bem como da Carta Magna, estipula o ECA
que são
penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
medidas nele previstas, agregando, em seguida,
que deve ser
considerada, para efeitos da lei, a idade do adolescente à data
do fato.
Separados os
menores, consoante sua faixa etária em dois grupos, distingue o
diploma tutelar, por igual, as medidas
aplicáveis
à criança e ao adolescente pelo cometimento de ato infracional.
Convenciona
o art. 105 que ao ato praticado por criança corresponderão
as medidas de prevenção contidas no art. 101, a
saber:
I - encaminhamento dos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programas comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicólogo ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VIII - colocação em família substituta.
Ao Conselho
Tutelar, órgão municipal permanente, autônomo, não-jurisdicional,
composto de cinco membros, escolhidos
pela comunidade,
caberá atender as crianças autoras de ato infracional, aplicando
as medidas do art. 101, incisos I a VII.
Enquanto não
instalado o Conselho, porém, suas atribuições serão
exercidas pela autoridade judiciária (o juiz da infância e
da juventude
ou o juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização
Judiciária local).
Se o ato infracional
tiver como autor um adolescente, a autoridade competente poderá
administrar-lhe medidas que o
legislador
alcunhou de sócio-educativas e que estão relacionadas no
art. 112, além de qualquer uma das medidas de
proteção
constantes dos incisos I a VI do art. 101.
Em consonância
com o art. 5º, incisos LXI, da Constituição Federal,
o Estatuto admite duas modalidade de apreensão legal
quando preceitua
que nenhum adolescente será privado de sua liberdade a não
ser em flagrante de ato infracional ou por
ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente. Considera-se,
aliás, em flagrante delito, a teor do art.
302 do Código
de Processo Penal, quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é
perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis, que façam presumir ser ele autor da infração.
Com o fim de
protegê-lo em sua integridade física e moral de arbitrariedades
e constrangimentos que amiúde se verificam,
prevê-se
não apenas que o adolescente tem assegurado o acesso à identificação
dos responsáveis pela sua apreensão,
devendo informar-se-lhe
sobre seus direitos (de ser assistido pela família ou por seu advogado;
de permanecer calado),
como também
que sua apreensão e o local onde se acha recolhido serão
incontinenti comunicados à autoridade judiciária
competente
e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.
A lei recomenda,
comparecendo qualquer dos pais ou responsável, a soltura imediata
do adolescente, sob termo de
compromisso
e responsabilidade de sua apresentação ao representante do
MP no mesmo dia ou no primeiro dia útil
imediato. A
liberação, no entanto, não deve ocorrer se o ato infracional
for grave e por sua repercussão social deva o
adolescente
permanecer internado, seja para garantir sua segurança pessoal,
seja para manter a ordem pública.
Na hipótese
de julgar-se necessária a internação provisória
(custódia cautelar), antes da sentença, esta se dará
pelo prazo
máximo
de quarenta e cindo dias, mediante decisão que deverá ser
fundamentada e apoiar-se em indícios suficientes de
autoria e materialidade,
demonstrando o caráter imperioso da medida segregativa.
Com esteio no
texto constitucional, onde se refere que ninguém (expressão
que compreende, inequivocamente, o menor
de 18 anos)
será privado de sua liberdade sem o devido processo legal, os estatutistas
inscreveram a observância desta
norma em relação
ao adolescente, a quem se assegurou, entre outras, no art. 111, as seguintes
garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;
II - igualdade
na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas
e testemunhas e produzir todas as provas
necessárias
à sua defesa;
III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.
O leque dessas
garantias constitui, sem dúvida, um extraordinário avanço
do Direito da Infância e da Juventude no sentido
de oferecer
ao adolescente a plena tutela jurisdicional do Estado.
Medidas Sócio-Educativas
Endereçadas
ao adolescente autor de ato infracional, as medidas sócio-educativas
visam, em primeiro plano, sua
(re)integração
familiar e comunitária, devendo ter em conta, em sua aplicação
individualizada, a capacidade do jovem de
cumpri-la,
bem como as circunstâncias e a gravidade da infração.
O ECA as enumera em seu art. 112:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das formas previstas no art. 101, I a VI.
Aplicáveis
isolada ou cumulativamente, ditas medidas podem ser substituídas
a qualquer tempo pela autoridade competente
se assim julgar
necessário, com amparo em parecer técnico.
De cada uma
trataremos a seguir, assinalando-se que as medidas de proteção
já foram objeto de referência e a imposição
das medidas
constantes dos incisos II a VI pressupõe existir provas suficientes
da autoria e da materialidade da infração,
tirante a hipótese
da remissão, nos termos da lei.
Advertência
Medida mais
branda, recomendável a primários ou autores de atos infracionais
leves e aplicada com a presença dos pais
ou responsável
(até mesmo porque a estes também se destina), a advertência,
com acentuado matiz preventivo, consiste e
admoestação
verbal, reduzida a termo e assinada.
Obrigação de Reparar o Dano
De conteúdo
punitivo e pedagógico, a medida, substituível por outra adequada
se manifestamente impossível, pode ser
aplicada pela
autoridade quando o ato infracional tiver reflexos patrimoniais. O adolescente
poderá ser obrigado, se for o
caso, a restituir
a coisa, promover o ressarcimento do dano ou, de outro modo, compensar
o prejuízo da vítima.
Em registro
tenha-se que a obrigação de reparar o dano inadmite, expressamente,
como forma de compensação do
prejuízo,
o trabalho forçado, proibido igualmente pela Constituição
Federal.
Prestação de Serviços à Comunidade
Não contemplada
pelo Código de 1979, mas constante na legislação penal
como pena restritiva de direito, a prestação de
serviços
é uma medida alternativa à internação e consiste
na realização de tarefas gratuitas, de interesse geral, por
um
período
não superior a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais,
escolas, outros estabelecimentos
congêneres,
bem assim em programas desenvolvidos pela comunidade ou pelo governo.
As tarefas, atribuídas
conforme as aptidões do adolescente (e com sua concordância,
na opinião de alguns autores, pois, ao
contrário,
caracterizar-se-ia o trabalho forçado), devem ser cumpridas com
duração máxima de oito horas semanais, aos
sábados,
domingos e feriados, ou em dias úteis, de maneira a não afetar
a freqüência à escola ou à jornada normal de
trabalho.
Liberdade Assistida
Forma aperfeiçoada
da liberdade vigiada e tida unanimemente como a mais importante, a mais
eficaz de todas as medidas
sócio-educativas,
a liberdade assistida, prevista no Código de 1979 para o menor infrator
e o menor com desvio de conduta, é adotada, nos termos do ECA, sempre
que se afigurar a mais conveniente para o fim de acompanhar, auxiliar e
orientar o adolescente que haja cometido ato infracional.
Sabidamente
de caráter educativo e preventivo, sua aplicação é
sugerida a reincidentes, a habituais em atos delituosos, e
deve ser fixada
pelo prazo máximo de seis meses, sujeita a sofrer prorrogação
ou ser revogada e substituída por outra
medida.
Ao orientador,
pessoa capacitada para acompanhar o caso e que pode ser indicada por entidade
ou programa de
atendimento,
incumbe, apoiado e supervisionado pela autoridade competente, realizar
encargos como o de promover
socialmente
o adolescente e sua família, supervisionar sua freqüência
e aproveitamento escolar, diligenciar para
profissionalizá-lo
e inseri-lo no mercado de trabalho, além de apresentar relatório
do caso.
Eis o depoimento de Sotto Maior (1992, p. 340)
"...não
temos dúvida em afirmar que, do elenco das medidas sócio-educativas,
a que se mostra com as melhores
condições
de êxito é a da liberdade assistida, porquanto se desenvolve
direcionada a interferir na realidade familiar e social
do adolescente,
tencionando resgatar, mediante apoio técnico, as suas potencialidades."
Regime de Semiliberdade
Os adolescentes,
a que se aplique a semiliberdade, identificada, no plano dos adultos, com
a prisão albergue, podem
exercer atividades
externas durante o dia (trabalho e/ou freqüência à escola),
recolhendo-se no período noturno a uma
entidade de
atendimento.
O regime,
que exige acompanhamento técnico, pode efetivar-se de duas formas:
a. desde
o princípio;
b. a
título de progressão, como forma de transição
do internato para o meio aberto.
Fazendo uso,
quando possível, de recursos comunitários, com a oferta obrigatória
de escolarização e profissionalização, a
medida que
não tem prazo determinado, embora a lei autorize que se lhe apliquem,
no que couber, as disposições
concernentes
à internação.
Internação
Tal como definida
pelo Estatuto, a internação é uma medida privativa
de liberdade. Aplicável pela autoridade judiciária em
decisão
fundamentada, assenta-se em três princípios básicos:
a. brevidade
(sem tempo determinado, sua manutenção é revavaliada
no máximo a cada seis meses e jamais excederá a
três
anos);
b. excepcionalidade
(de caráter residual), a internação só será
aplicada em última hipótese, ou seja, se forem inviáveis
ou
malograr as
demais medidas, dela se podendo aduzir o que Michel Foucault afirmou sobre
as prisões: "é a detestável
solução
de que não se pode abrir mão." Admite-se somente em três
hipóteses: ato infracional cometido mediante grave
ameaça
ou violência a pessoa; reiteração no cometimento de
outras infrações graves; descumprimento reiterado e
injustificável
da medida anteriormente imposta. Além do mais, alcançado
o limite máximo de três anos, deverá o
adolescente
ser liberado, posto em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida,
sendo compulsória a sua liberação
aos 21 anos
de idade;
c. respeito
à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (ao
Estado compete zelar pela sua integridade física e
moral, para
isso adotando medidas apropriadas de contenção e segurança).
Permitida a
realização de atividades externas, a internação
deverá cumprir-se em entidade exclusiva para adolescentes
(retirou-se
a possibilidade anterior de sê-lo em unidades penais), onde serão
obrigatórias atividade pedagógicas,
obedecer-se-á
a rigorosa separação (com fundamento em três critérios:
idade, compleição física e gravidade da infração)
e
se assegurarão
ao adolescente privado de liberdade os direitos elencados no art. 124.
Apuração de ato infracional
O Estatuto apenas
prevê a forma de apuração do ato infracional atribuído
a adolescente; tratando-se de criança, a
competência
é do Conselho Tutelar e, à falta deste, da autoridade judiciária,
que poderá, nos termos do art. 153, investigar
os fatos e
ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido
o Ministério Público.
Procedimento na Fase Policial
De acordo com
a forma de apreensão do adolescente a quem se atribua autoria do
ato infracional, estabelece a lei uma
nítida
distinção no procedimento a ser adotado:
a. se a apuração
for decorrente de ordem judicial, este será, desde logo, encaminhado
à autoridade judiciária;
b. se ocorrer
em flagrante, será, desde logo, conduzido à autoridade policial
competente.
Na hipótese
de existência de repartição policial especializada
para atendimento de adolescentes, é mister anotar que,
diferentemente
do Código de Menores, se o ato infracional houver sido praticado
em co-autoria com maior, ambos serão
encaminhados
de início à unidade especializada e só depois, tomadas
as providências cabíveis, será o adulto encaminhado
à repartição
policial própria.
O certo é
que o adolescente não poderá ser levado com o maior a uma
delegacia comum para, em seguida, ser transferido
a uma especializada.
Como anuncia a lei, prevalecerá a atribuição desta.
Entretanto,
inexistindo repartição especializada, o que é regra
em regiões interioranas, o adolescente será transportado
a
uma delegacia
comum, onde aguardará a apresentação em dependência
separada daquela que se destina a maiores, não
podendo, em
qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas.
Em caso de flagrante,
atenta-se para a dicotomia de procedimento:
a. se o ato
infracional for cometido mediante violência ou grave ameaça
a pessoa (exs. roubo, estupro), a autoridade policial
deverá:
lavrar o auto de apreensão, ouvindo as testemunhas e o adolescente;
apreender o produto e os instrumentos da
infração;
requisitar os exames de perícias necessárias à comprovação
da materialidade e autoria da infração;
b. nas demais
hipóteses, boletim de ocorrência circunstanciado poderá
substituir a lavratura do auto.
Não cabendo
a liberação imediata, cuja possibilidade é examinada
desde logo e sob pena de responsabilidade, a autoridade
policial, evidenciada
a gravidade do ato infracional (por grave se estende aquele ato punível
pela lei penal com reclusão) e
sua repercussão
social, indicativas da necessidade de o adolescente permanecer internado
para garantia de sua segurança
pessoal ou
manutenção de ordem pública, conduzi-lo-á,
desde logo, ao representante do MP junto com a cópia do auto de
apreensão
ou boletim de ocorrência.
Pode suceder,
porém, que não seja possível a apresentação
imediata ao MP e, nesta circunstância, a autoridade policial
encaminhará
o adolescente a entidade de atendimento (vedada sua condução
ou transporte em compartimento fechado de
veículo
policial - os chamados "camburões" ou "tintureiros" -, em condições
atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem
risco à
sua integridade física ou mental) e o dirigente desta, no prazo
de 24 horas, fará a apresentação ao representante
do
MP.
Se, por outra
parte, não houver entidade de atendimento, a apresentação
terá que ser feita pela autoridade policial,
advertindo-se,
consoante já realçado, que a eventual permanência do
adolescente em delegacia comum deverá ser
dependência
separada da destinada a maiores.
Cabendo a liberação,
a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante
do MP cópia do auto de apreensão
ou boletim
de ocorrência.
Por último,
não tendo sido o adolescente flagranciado na prática de ato
infracional, a autoridade policial fará chegar às
mãos
do representante do MP relatório das investigações
e demais documentos.
Procedimento do Ministério Público
O adolescente,
liberado anteriormente ou mantido sob custódia, nos temos da lei
estatuária, será apresentado ao
representante
do MP, a quem caberá, no mesmo dia, proceder imediatamente, sem
formalidades, à sua oitiva e, se
possível,
dos pais ou responsável, vítimas e testemunhas.
O MP, à
vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório
policial, devidamente autuado no cartório judicial e
com informação
sobre os antecedentes do adolescente, terá, como dominis litis,
as seguintes opções:
a. promover
o arquivamento dos autos;
b. conceder
a remissão (a qual não prevalece para efeito de antecedentes
e pode incluir eventualmente a aplicação de
qualquer medida,
excetuando-se a colocação em regime de semiliberdade e a
internação);
c. representar
à autoridade judiciária para aplicação de medida
sócio-educativa.
Nas duas primeiras
opções, que exigem fundamentação contendo o
resumo dos fatos, os autos serão conclusos à
autoridade
judiciária para homologação. Esta, evidentemente,
poderá ocorrer ou não. Se ocorrer, a autoridade judiciária
determinará
o cumprimento da medida. Se não ocorrer, ou seja, se houver discordância,
fará remessa dos autos ao
Procurador
Geral da Justiça, autoridade superior do Ministério Público,
mediante despacho fundamentado, e este tomará
uma das seguintes
providências: oferecerá representação; designará
outro membro do MP para apresentá-la; ou ratificará o
arquivamento
ou a remissão que só então estará a autoridade
judiciária obrigada a homologar.
Na terceira
opção, a representação ministerial, que independe
de prova pré-constituída da autoria e da materialidade e
que
proporá
a instauração de procedimento para aplicação
da medida sócio-educativa que se afigurar a mais conveniente, será
oferecida por
petição, com breve resumo dos fatos e a classificação
do ato infracional e, quando preciso, rol de
testemunhas,
podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária (inovação
do ECA), instalada pela autoridade judiciária.
Nela o representante
do MP não deve especificar a medida a ser aplicada, uma vez que
só na continuidade do
procedimento,
depois da apresentação do laudo da equipe interprofissional,
é que se terá noção da medida que mais se
adequa ao adolescente.
Estando o adolescente internado, será, então, imediatamente posto em liberdade.
Concluído
a autoridade judiciária pela necessidade de internação
ou regime de semiliberdade, a intimação da sentença
que
aplicar uma
dessas duas medidas será feita: ao adolescente e ao seu defensor;
quando não for encontrado o adolescente,
a seus pais
ou responsável, sem prejuízo do defensor.
Concluindo, porém, pela aplicação de outra medida, a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor.
Se a intimação recair na pessoa do adolescente, este deverá manifestar se quer recorrer ou não da sentença.
Em tempo
se noticie: o sistema recursal, nos procedimentos afetos à Justiça
da Infância e da Juventude, é o do Código de
Processo
Civil e suas alterações ulteriores, com as adaptações
referidas pelo art. 198 do ECA.
O Sistema Informal
Nos últimos
anos tem-se reavigorado no país um movimento favorável à
redução para 16 anos da idade-limite da
responsabilidade
penal, de que trata o art. 104 do ECA, sob a justificativa de que nesta
faixa etária se alcança a plena
maturidade
biopsicosocial e que o rebaixamento, mercê de sua força intimidativa,
serviria para conter os elevados índices da
violência
praticada por adolescentes, maiormente nas áreas urbanas.
Entendem alguns
que um grande número de jovens delinqüem encorajados pela impunidade
e que as garantias processuais
recepcionadas
pelo Estatuto os tornam praticamente inalcançáveis, deixando-os
imunes às sanções nele previstas, o que
contribui para
a exacerbação da delinqüência infanto-juvenil.
Verdade é
que muitos policiais, mal orientados, fazem vista grossa às ações
delitivas desses jovens (quando não
participam,
no outro extremo, de grupos de extermínio), com o beneplácito
de um vasto segmento populacional que rechaça
qualquer postura
repressiva em relação a adolescentes infratores, a pretexto
de sua condição de vítima da sociedade, como
se a vitimização
constituísse um aval permanente para a criminalidade.
Por outro lado,
a falta de meios, de equipamentos, a despeito da "destinação
privilegiada de recursos públicos nas áreas
relacionadas
com a proteção à infância e à juventude"
(ECA, art 4º, parágrafo único, alínea a) torna
inexeqüíveis numerosas
conquistas
da nova lei.
Já
foi dito que muitas cidades do país, sobretudo do interior, não
possuem delegacias especializadas para atendimento a
adolescentes
infratores. Esta, aliás, é uma realidade que dificilmente
mudará a curto ou médio prazo.
De igual modo
inexistentes fora do âmbito das capitais, as unidades de internação
costumam apresentar profundas
deficiências
e identificar-se, em certos aspectos, com os cárceres dos adultos.
Neles, via de regra, são visivelmente frágeis
as medidas
de contenção e segurança (oportunizando constantes
evasões) e impróprias as condições de vida
dos
adolescentes
que, privados de liberdade, sem a separação prevista na lei
(por critérios de idade, compleição física
e
gravidade da
infração), encaram certamente com desencanto os direitos
relacionados no art. 124 do ECA (entre os quais o
de ser tratado
com respeito e dignidade; habitar alojamento em condições
de higiene e salubridade; receber escolaridade e
profissionalização;
realizar atividades culturais, esportivas e de lazer).
Incluída
entre as medidas sócio-educativas, a prestação de
serviços à comunidade tem sido pouco imposta pelos juízes,
que apontam,
entre as razões inibidoras, a insuficiência do apoio comunitário
e governamental.
Semelhantemente,
a liberdade assistida, apesar de suas virtudes, reconhecidas por todos,
sequer se implantou em alguns
estados, enquanto
em outros se acha em manifesta decadência ou foi desativada por falta
de recursos.
Por estes e
outros fatores, a internação, com todas suas mazelas, tende
a perder o caráter residual, empregando-se, ao
arrepio da
lei, com uma constância de todo condenável.
A apuração
do ato infracional atribuído a adolescente é prejudicada
também pela falta de qualificação de um bom número
de profissionais que atuam neste campo, os quais geralmente se revelam
insuficientemente familiarizados coma lei (e isso se
explica, em
parte, pelo fato de muitas academias de polícia civil e militar
e cursos de direito, a nível de graduação e
pós-graduação,
não incluírem em seus currículos a disciplina "Direito
da Infância e da Juventude").
Ao despreparo
mencionado se adiciona a carência de equipes interprofissionais (obstaculizante
dos estudos de caso,
suporte de
definição das medidas sócio-educativas), bem como,
a escassez de defensores públicos que incumbam de
prestar-lhe
assistência jurídica.
Os Conselhos
Tutelares - entre cujas atribuições está a de atender
as crianças e adolescentes, aplicando as medidas
previstas no
art. 101, I a VII, assim como providenciar a medida estabelecida pela autoridade
judiciária, entre as previstas no citado artigo, de I a VI, para
o adolescente autor de ato infracional - não foram instalados na
maioria das comarcas do país, embora tenha a lei entrado em vigor
em 1990.
De um certo
modo, o desinteresse dos governantes (que efetivamente nunca priorizaram
a infância e a juventude, numa
política
distorcida que resultou na marginalização de milhões
de crianç as e no conseqüente aumento da delinqüência
infanto-juvenil),
a apatia da comunidade (cúmplice em sua indiferença) e o
alheamento de promotores, juizes e advogados
(muitos dos
quais amarrados a normas e princípios informadores do Código
de Menores e refratários às mudanças
estabelecidas
pelo Estatuto), concorrem fortemente para que se alargue o fosso entre
o texto legal e a práxis.
Sumário
Nascido do Direito
Penal, o Direito da Infância e da Juventude foi fruto de uma preocupação
básica: a de substituir as
penas, anteriormente
cominadas aos menores, de natureza essencialmente retribuitiva, por medidas
profiláticas e
pedagógicas,
que tivessem como objetivo maior sua (re)inserção social.
A retrospectiva
feita na Introdução mostrou-nos este gradual desmembramento
da legislação penal e a consolidação de
uma corrente
humanista, que leva em conta a condição peculiar do(a) menino(a)
como pessoa em desenvolvimento e dá
ênfase
às medidas que perseguem o fortalecimento de seus vínculos
familiares e comunitários.
Nessa evolução
histórica teve um papel de relevo o Código de Menores de
1979, pelas mudanças que provocou no
tratamento
do menor infrator, ao exigir, por exemplo, que se considerasse, em sua
aplicação, o contexto sócio-econômico e
cultural em
que se encontrassem o menor e seus pais ou responsável, além
do estudo de cada caso, realizado por equipe
de que participasse
pessoal técnico, sempre que possível, assinalando, inclusive,
a prevalência dos interesses do menor
sobre qualquer
outro bem ou interesse juridicamente tutelado.
Foi feliz o
Código, no disciplinamento das medidas aplicáveis ao menor
autor de infração penal, ao substituir a liberdade
vigiada prevista
no Código Mello Mattos pela liberdade assistida e dispor que a internação
somente seria determinada se
fossem inviáveis
ou malograssem as demais medidas.
É absolutamente
certo que uma análise detida da Lei 6.697 nos levaria a concluir
que, apesar de suas imperfeições,
representou
esta, em sua época, um avanço notável no enfrentamento
do problema do "menor".
Não resta
dúvida, porém, que o Estatuto da Criança e do Adolescente
deu um passo importantíssimo ao definir uma nova
política
de atendimento, com a participação da comunidade, e adotar
a doutrina da proteção integral, advertindo para a
percepção
das crianças e adolescentes como sujeito de direitos e objetos de
prioridade absoluta.
Nas disposições
sobre a prática do ato infracional, há que realçar
o estabelecimento de medidas diferenciadas para
crianças
e adolescentes, assim como a garantia de que nenhum adolescente será
privado de sua liberdade senão em
flagrante ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
uma equiparação aos adultos que se
impunha na
nova lei.
Acerca das medidas
sócio-educativas convém registrar repetidamente:
a. a exigência
de se considerar a capacidade do adolescente de cumpri-las, bem como as
circunstâncias e a gravidade da
infração;
b. a proibição
do trabalho forçado;
c. a pressuposição
da existência de provas suficientes da autoria e da materialidade
da infração, ressalvada a hipótese da
remissão;
d. a inclusão
da medida de prestação de serviços à comunidade,
por período não excedente a seis meses.
Atento às
mazelas da internação - um dos principais desafios do Estatuto
- o legislador sujeitou-a aos princípios da
brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição de pessoa em
desenvolvimento; estabeleceu a reavaliação de sua
manutenção
no máximo a cada seis meses; fixou o período máximo
de três anos de internação, com liberação
compulsória
aos 21 anos
de idade; e arrolou os direitos do adolescente privado de liberdade, reafirmando
o dever do Estado de zelar por sua integridade física e mental.
Ante as normas
reguladoras da apuração da infração penal,
é evidente o cuidado não apenas de impedir que a investigação
policial se
torne traumatizante, mas também de assegurar, de conformidade com
o art. 111, o pleno e formal conhecimento
da atribuição
do ato, a igualdade na relação processual e a defesa técnica
por advogado.
Instrumento
indispensável à função jurisdicional do Estado,
o Ministério Público, por outro lado, fortaleceu-se sobremaneira
no Estatuto,
competindo-lhe promover e acompanhar os procedimentos relativos às
infrações atribuídas a adolescentes e
conceder a
remissão como forma de exclusão do processo.
A par dos pontos
positivos, o ECA representa, contudo, alguns equívocos que devem
ser corrigidos como, por exemplo, a
ambigüidade
de certos dispositivos e a adoção do sistema recursal do
Código do Processo Civil para os procedimentos de
natureza penal.
Por isso mesmo, não se pode desconhecer, com os olhos voltados inclusive
para futuras alterações na lei,
as reflexões
críticas que têm sido feitas, com percuciência e objetividade,
por juristas de nomeada, o que permitirá os
ajustes que
se fazem necessários.
Referências Bibliográficas
LIBERATI, Wilson Donizetti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo:Malheiros, 1993.
NOGUEIRA,
Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado
(lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990). São
Paulo:
Saraiva. 1991.
SOTTO
MAYOR, Olympio. "Das Medidas Sócio-Educativas". In Estatuto da Criança
e do Adolescente Comentado:
Comentários
Jurídicos e Sociais, editado por Munir Cury et alli. São
Paulo ; Malheiros, 1992.
Retirado de: http://www.abmp.org.br