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O Conselho Tutelar
 

Rosangela Zagaglia


 
 

          RESUMO:
          A autora discorre sobre o Conselho Tutelar enfatizando sua importância como  instrumento para a
          realização dos direitos e garantias conferidos à criança e ao adolescente pela Constituição Federal e
          pela Lei 8069/90. Neste contexto, realiza  estudo esclarecendo sobre sua competência e atribuições
          quanto à criança e ao adolescente, quanto aos pais ou responsáveis, quanto às entidades, quanto ao
          executivo e quanto à autoridade judiciária. Elucidando sobre a seu funcionamento, confronta sua
          organização e formas de manifestação com o direito administrativo, examinando também  a extensão do
          poder conferido ao Judiciário no tocante à revisão das decisões do referido órgão colegiado.
 
 

   A Constituição Federal de 1988, no capítulo VII, da família, da criança , do Adolescente e do Idoso, no art. 227 reconhece e declara os direitos integrais da pessoa humana á criança e ao adolescente, mas com absoluta prioridade, estabelecendo,
   inclusive, prescrições que vedam qualquer violação ou abusos nos direitos constitutivos da personalidade individual. Impõe
   ao próprio Estado, à Sociedade e à Família o dever jurídico de garantir, especialmente, a inviolabilidade dos direitos
   autenticamente públicos subjetivos dos petizes.

   É dentro deste panorama de direitos e garantias constitucionais que o Estatuto da Criança e do Adolescente
   instrumentaliza a obtenção concreta ao respeito, a observância, ao cumprimento dos direitos principais e substanciais
   destas pessoas em peculiar condição de desenvolvimento. Assim, a lei número 8.069/90 apresenta como um dos
   mecanismos eficazes para zelar pelo cumprimento dos direitos dos destinatários da lei, o Conselho tutelar.

   O CONSELHO TUTELAR é uma expressão da sociedade politicamente organizada, através de seus escolhidos (art. 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente), que possibilita a efetividade social dos direitos fundamentais, os quais se dispõem
   à estruturação de uma sociedade participativa e democrática.

   O Conselho Tutelar é um órgão permanente, isto representa que, uma vez instalado, há de funcionar ininterruptamente
   cumprindo seu papel na Comunidade.

   A forma de funcionamento deste Colegiado é autônoma e não jurisdicional. A autonomia é funcional, o órgão colegiado
   delibera e age sem qualquer interferência. Por outro lado, órgãos autônomos têm ampla autonomia administrativa financeira
   e técnica/.../. Seus dirigentes em regra não são funcionários, mas sim agentes políticos/.../. (Hely Lopes Meirelles, em
   Direito Administrativo Brasileiro, p. 62).

   A condição de órgão autônomo, conferida pela lei ao Conselho Tutelar, o situa no nível superior da administração Municipal,
   com status de Secretaria de Munícipio.

   O Conselho Tutelar é orgão não jurisdicional, isto porque não pertence ao Poder Judiciário (art. 92 da Constituição Federal)
   e ainda porque o exercício da função jurisdicional é exclusiva deste Poder, salvo as raríssimas exceções previstas a nível
   constitucional.

   As atribuições do conselho tutelar estão previstas no art. 136 do estatuto da criança e do adolescente e já no item Ii
   identificam-se como beneficiários deste serviço público relevante , todas as crianças e adolescentes nas situações
   previstas no art. 98 e 105 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

   A este contingente de crianças e do adolescentes a lei no 8.069/90 prevê aplicação de medidas constantes no seu art.
   101, ou seja, medidas protetivas.

   É importante ressaltar que das situações previstas nos arts. 98 e 105 excluem-se os adolescentes que hajam praticado
   atos infracionais.

   Os adolescentes que sejam infratores estarão sujeitos à jurisdição, isto é, são da competência do juiz com atribuição para
   conhecer destas ações. Embora o Conselho Tutelar não tenha atribuição para questões afetas ao ato infracional de
   adolescentes, o tem para as crianças, as quais pelo art. 2 º do Estatuto da Criança e do Adolescente são as de até 12
   (doze) anos de idade incompletos.

   É importante observar que o Conselho Tutelar delibera em colegiado, isto porque, deliberações, em direito administrativo
   "são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgão colegiado"

   Esta ressalva deve ser feita para evitar que uma leitura açodada do Estatuto da Criança e do Adolescente possa parecer
   que basta apenas um Conselheiro Tutelar, por exemplo em plantão, para "DELIBERAR".

   A lei Municipal poderá criar tantos Conselhos Tutelares quantos forem necessários, mas sempres a escolha será para
   cinco membros em cada conselho, como também poderá fixar a organização, o quorum mínimo para o funcionamento.
   Caso seja omissa a lei Municipal, o próprio Conselho Tutelar deverá fazê-lo pelo regimento interno que estabelecerá o
   funcionamento.

   As atribuições legais do Conselho Tutelar podem ser listadas em seis categorias para facilitar a compreensão, estas
   (categorias) constam do Livro Conselho Tutelar elaborado por ARNO VOGEL, pág. 38, quais sejam:
   I. quanto à criança e ao adolescente;
   II. quanto aos pais ou responsáveis;
   III. quanto às Entidades;
   IV. quanto ao Executivo;
   V. quanto à Autoridade Judiciária.

    Para focalizar as atribuições do Conselho Tutelar hão de ser feitas algumas considerações.

   O Conselho Tutelar que é órgão do Poder Executivo Municipal se manifesta por atos administrativos. Portanto, embora o
   Estatuto da Criança e do Adolescente não faça referência alguma quanto aos procedimentos em que o Colegiado irá
   produzir deliberação, trata-se de procedimento administrativo que necessita de formalidade, na medida em que sem isto não
   se perfaz. Isto porque, formalidade é elemento essencial ao ato administrativo. Os senhores Conselheiros Tutelares terão
   que estar atentos aos cinco requisitos necessários à formação do ato administrativo válido: Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto.

   Competência - Terão sempre que observar as atribuições legais que lhes são conferidas - art. 136 / Estatuto da criança e
   do Adolescente;

   Finalidade - O interesse público a atingir. Estarão os Conselheiros Tutelares vinculados à vontade legislativa", no caso
   Estatuto da Criança e do Adolescente;

   Forma - Este requisito é imprescindível à perfeição do ato administrativo e exige procedimentos especiais e forma legal para
   que se expresse valida mente (Hely L opes Meirelles - Ob. Cit ). Para que as deliberações do colegiado sejam válidas o
   requisito formal terá que ser observado não por mera burocratização mas como uma garantia do ato praticado. A prestação
   do atendimento ao caso há de ser célere, mas dentro da forma, nada impedindo que possam ser realizados em conjunto;

   Motivo/Objetivo - O tratamento destes dois requisitos carecem ser avaliados quanto à situação do Colegiado Tutelar, isto
   porque, à primeira vista pode parecer que o ato praticado tenha como elemento a discricionariedade, isto é ,que a valoração
   do caso seja livre e não careça de motivação para a aplicação de quaisquer das medidas. Mas não é bem assim, o
   Conselho Tutelar terá que atender as disposições dos arts. 98 e 105, do art. 101 e mais dos arts. 19, 56, 129, 90 e 91, 95,
   191 e 194. Pelo que se conclui: há vinculação, sim, aos princípios já elencados.

   Demais disto, a imposição, em cada caso, das medidas legalmente previstas necessitam sempre de motivação, o que, por
   si só, já tem o condão de vincular o ato administrativo.

   Toda e qualquer medida punitiva, restritiva ou mesmo impositiva de comportamento, pela própria natureza, tem
   necessariamente que ser motivada. A uma, porque isto é característica dos atos administrativos "punitivos ou restritivos"e a
   duas, porque ninquém, inclusive as crianças até doze anos de idade incompletos, est á obrigado a fazer ou deixar de fazer
   alguma coisa, senão em em virtude de lei (Art. 5º II da Constituição Federal).

   Por isto que o art. 137 do Estatuto da criança e do Adolescente dispõe in verbis."..." "As decisões do Conselho Tutelar
   somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse." (grifo grosso); deve ser
   interpretado e consequentemente aplicado no sentido de que a revisão pelo Poder Judiciário, nele autorizada, é devolvida à
   função jurisdicional não apenas o controle da chamada legalidade formal (competência), finalidade e forma), mas também a
   adequação do ato deliberado à própria motivação.

   Assim o é, porque se deve entender a atividade a ser desenvolvida pelo juiz no âmbito do art. 137 do Estatuto da Criança e
   do Adolescente como atividade tipicamente jurisdicional, e não como instância administrativa revisora. A imprecisão técnica
   da locução "poderão ser revistas"constante do dispositivo suso mencionado não há de impressionar o intérprete cuidadoso
   da norma. Esta "Revisão", na verdade, está a significar a possibilidade de submeter-se ao crivo do Poder Judiciário no
   exercício da função jurisdicional as decisões do Conselho Tutelar. Em outras palavras: tais decisões são soberanas
   enquanto decisões administrativas, como decorrência do caráter de órgão autônomo do Conselho Tutelar. Todavia, tal qual
   as decisões administrativas em geral, estão sujeitas ao controle externo do Poder Judiciário no exame de sua legalidade.
   Porém, por se tratar de decisões necessariamente vinculadas e motivadas, ao controle de sua legalidade, está o poder
   Judiciário autorizado também a examinar a adequação da deliberação tanto à vinculação ao texto legal como a própria
   motivação.

   Pode-se ainda afirmar, na defesa deste entendimento, que o art. 137 do Estatuto da criança e do Adolescente prevê o
   estrito exercício da função jurisdicional, na medida em que na sua parte final condiciona que a provocação para esta
   "revisão" só possa se fazer por aquele que tenha legitimidade e interesse. Ora, legitimidade é a pertinência subjetiva para a
   ação e para a demanda, seja para propô-las, seja para sofrê-las (A. Buzaid). Já o interesse pode ser definido como a
   necessidade e a utilidade de se valer o jurisdicionado do processo, da jurisdição e da ação para alcançar o bem da vida
   pretendido. Tanto legitimidade como interesse, na Teoria Geral do Processo , são condições genéricas do legítimo exercício
   do direito de agir, isto é, de provocar a jurisdição. Se estamos falando em jurisdição, ação, processo e controle externo da
   atividade administrativa pelo judiciário, mais do que intuitivo, é óbvio que a atividade conferida ao órgão do poder
   jurisdicional, nos termos do art. 137 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é atividade jurisdicional típica.

   Por outro lado, a mens legis no Estatuto da criança e do Adolescente tem o propósito de desjurisdicionalizar o atendimento
   à criança, pelo que, não é crivel imputar ao legislador o despautério de ter criado mais uma instância administrativa e com
   agravante de atribuí-la ao poder Judiciário. pois, se assim o fosse, a atuação do Conselho Tutelar, enquanto uma expressão
   da responsabilidade da Sociedade pelos seus comuns, seria uma falácia, eis que a qualquer tempo "revista"pelo juiz; não
   tivesse de resto a lei qualificado o Conselho Tutelar como orgao autônomo. Cabe aqui uma advertência: no exercício da
   compêtencia conferida pelo art. 137 do Estatuto da criança e do Adolescente, o juiz poderá apenas examinar a legalidade
   da deliberação, que será sempre um ato vinculado e motivado. Nesse exame, porém, tudo que se permite ao juiz é a
   anulação da deliberação por vício de legalidade, jamais a substituição da medida aplicada por outra qualquer.

   Não obstante tratar-se a atividade desenvolvida pelo Conselho Tutelart de atividade administrativa, como já demonstrado,
   forçoso é reconhecer que no dia-a-dia no desempenho de suas funções irá este importante órgão de política de atendimento
   à criança deparar-se com situações conflituosas e que estabeleçam posições antagônicas para os sujeitos do
   procedimento administrativo instaurado.

   Ainda que não se admita que haja, em tais situações conflito intersubjetivo de interesses a caracterizar-se litígio, porquanto
   esta contrariedade convergiria ao interesse da criança, não se pode negar que estará presente uma contrariedade própria
   daqueles que se colocam em posições opostas e da natureza humana.

   É certo que o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal estabelece que aos litigantes , em processo judicial ou
   administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com meios e recursos a ela
   inerente. Por outro lado, não é menos certo que na atividade a ser desenvolvida pelo Conselho Tutelat não se pode afirmar
   que haja litigantes ou acusados em geral, nos termos da norma constitucional. Isto porém não significa que a contrariedade
   a que já fizemos referência não prescinda de receber um tratamento dialético, ainda que todos os envolvidos no
   procedimento, estejam visando ao interesse maior da criança. Aliás esta situação ocorre em outros campos do Direito.
   Cite-se, por exemplo, a hipótese dos arts. 1182 e p. 2º do CPC em que tanto o requerente quanto o requerido têm o mesmo interesse, não obstante a contrariedade, inclusive com a faculdade de defesa técnica a ser produzida por profissional
   habilitado, embora se trate de jurisdição voluntária.

   Vê-se, pois, que reconhecer à criança sob a situação do Conselho Tutelar o contraditório e a ampla defesa não se constitui
   em qualquer ilegalidade ou mesmo em indesejosa intervenção na atividade administrativa desenvolvida por este órgão.

   A própria Constituição Federal, inciso VI do art. 227, conferiu tanto à criança como ao adolescente três garantias
   fundamentais: - pleno e formal conhecimento ao ato infracional; iqualdade na relação processual e, - defesa técnica por
   profissional habilitado. Tudo isto se torma na forma da lei. A circunstância de a lei em questão, o Estatuto da criança e do
   Adolescente, ter desjurisdicionalizado a conduta da criança até doze anos de idade incompletos, atribuindo sua
   administração ao Conselho tutelar, pode ter retirado dos petizes a primeira destas garantias, pois se não há ato infracional
   não há de se falr em seu pleno e formal conhecimento. Todavia, isto não significa que as outras garantias, igualdade
   processual e defesa técnica por profissional habilitado, tenham sido retiradas, nestes casos, da pessoa em peculiar condião
   de desenvolvimento de até doze anos de idade incompletos.

   A referência é feita apenas com relação à situação do Conselho Tutelar no que diz respeito aos "ATOS INFRACIONAIS"
   praticados por criança e não às suas atribuições em face de crianças e adolescentes não praticantes de ato infracional,
   porque estes também terão garantidos o mesmo conteúdo dos argumentos aqui expostos. O destaque dado ao ato
   infracional referente à criança não visa à valorização deste enfoque, no presente trabalho, antes disto, visa à valorização da
   pessoa em peculiar condição de desenvolvimento, na medida em que o Conselho Tutelar atua para todas as crianças e
   adolescentes, excluindo-se apenas, na forma da lei, o adolescente infrator, porque este é jurisdicionalizado.

   Daí porque, o fato de o Estatuto da Criança e do Adolescente ter destacado a jurisdicionalização do ato infracional praticado por adolescente, não significa que haja retirado dos não infratores (Crianças e Adolescentes) as garantias fundamentais gerais ou especiais previstas na Constituição Federal. (Confira-se a propósito o art. 3º da lei 8.069/90).

   Digna de destaque é a questão da falta ou ausência de pais ou responsável às crianças/adolescentes no dia-a-dia do
   Conselho Tutelar, pois que tal hipótese não há como garantir a observância dos preceitos constitucionais e legais. Há
   necessidade, portanto de designação de alquém que exerça este munus.

   A propósito, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, promulgada em 05 de outubro de 1989, portanto bem antes da
   entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente (12 de outubro de 1990), já previa para as situações do revogado
   Código de Menores ?79 que houvesse a notificação imediata, na ausência de pais ou responsável, ao Conselho Estadual de
   Defesa da Criança e do Adolescente. Certamente, o Constituinte Estadual ao criar o Conselho Estadual da criança e do
   Adolescente(art. 60 da constituição do Estado do Rio de Janeiro)inspirou-se nos arts. 227,p.7º e II, da Constituição Federal, na medida em que tais dispositivos estabeleceram a "participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os niveis 'para as crianças e adolescentes, sendo tais diretrizes no bem lançado ensinamento do Dr. Felicio Pontes Junior, o embrião dos conselhos de Direitos esposados pelo
   Estatuto da Criança e do Adolescente.
    Quanto às medidas aplicáveis pelo Conselho Tutelar, observa-se que serão as previstas no art. 101, I a VII e 129, I a VII do Estatuto da criança e do Adolescente. As primeiras são as pretetivas indicadas às crianças e aos adolescentes. As
   segundas são as destinadas aos pais e responsáveis. Advirta-se, quanto a estas, que só serão legítimas se aplicadas em
   procedimento no qual o destinatário compareça como parte e jamais em procedimento instaurado em face de crianças ou
   adolescentes por eles representados ou assistidos, tendo em vista que se assim não fosse burlados estariam todos os
   principios e garantias constitucionais já aludidos.

   Em relação as medidas protetivas aplicáveis às crianças e aos adolescentes algumas curiosidades deverão ser apontadas.
   O art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, enquanto não instalados os Conselhos Tutelares "as
   atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária". Isto significa que aos juizes, a estas questões
   afetos, é atribuída a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII da lei, com as peculiaridades na atuação
   da mesma forma que para o Conselho Tutelar, excetuando-se, é claro, o fato da aplicação ser individual e não colegiada.
   Isto não significa que com a instalação do Conselho Tutelar o juiz da infância e juventude não possa mais aplicar medidas
   protetivas, só que agora estas serão decididas em sentenças isoladas ou cumulativamente às medidas sócio-educativas
   proferidas em processo de apuração de ato infracional de adolescente. Vale lembrar que quando o juiz não mais exerce as
   atribuições do Conselho Tutelar só poderá aplicar medida protetiva, por imposição legal, até a prevista no item VI do art. 101 do Estatuto da criança e do Adolescente. Isto porque, o art. 112,item VII da lei 8.069/92, assim o determina. Desta forma, cabe somente ao Conselho Tutelar aplicar medida protetiva de abrigo nos limites de sua atribuição.

   É cabível alertar que o Conselho Tutelar só terá condições de desempenhar as atribuições que lhe são conferidas em lei se
   ações outras previstas no Estatuto da criança e do Adolescente estiverem implementadas no âmbito da administração
   pública municipal, pois que de nada adianta a medidade abrigo se este não existe ou se está lotado, a medida de matricula
   e frequência obrigatória em escolar se estas não existem ou hajam impossibilidade física de incluir mais um (uns) em salas
   tão abarrotadas em estabelecimento de ensino fundamental. Ou, ainda, requisitar tratamento médico psicológico ou
   psiquiátrico se não há profissionais com habilitação. E mais se não existem os tão necessários programas comunitários
   para a criança, adolescente, família, toxicômanos, alcoólatras e etc...

   Por tudo isto, mister se faz a urgente implantação de um sistema de atendimento e aprimoramento dos serviços, inclusive
   quanto à atenção preventiva, necessários à efetividade do Estatuto da criança e do Adolescente. Assim, os Conselhos
   Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente deverão estar em consonância tanto com a politica do Conselho
   Estadual de Direitos da criança e do Adolescente como a do CONANDA e principalmente atentos à designação das verbas
   do Fundo da Infância e Adolescência às prioridades sinalizadas pelo(s) seu(s) Conselheiro(s) Tutelar(es).

   Em contrapartida os Srs. Conselheiros Tutelares deverão ter em destaque a atribuição prevista no item IX do art. 136 do
   Estatuto da criança e do Adolescente para viabilização das aplicações das medidas que lhes estão afetas.Quanto às
    medidas aplicáveis pelo Conselho Tutelar, observa-se que serão as previstas no art. 101, I a VII e 129, I a VII do
   Estatuto da criança e do Adolescente. As primeiras são as pretetivas indicadas às crianças e aos adolescentes. As
   segundas são as destinadas aos pais e responsáveis. Advirta-se, quanto a estas, que só serão legítimas se aplicadas em
   procedimento no qual o destinatário compareça como parte e jamais em procedimento instaurado em face de crianças ou
   adolescentes por eles representados ou assistidos, tendo em vista que se assim não fosse burlados estariam todos os
   principios e garantias constitucionais já aludidos.

   Em relação as medidas protetivas aplicáveis às crianças e aos adolescentes algumas curiosidades deverão ser apontadas.
   O art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, enquanto não instalados os Conselhos Tutelares "as
   atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária". Isto significa que aos juizes, a estas questões
   afetos, é atribuída a aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII da lei, com as peculiaridades na atuação
   da mesma forma que para o Conselho Tutelar, excetuando-se, é claro, o fato da aplicação ser individual e não colegiada.
   Isto não significa que com a instalação do Conselho Tutelar o juiz da infância e juventude não possa mais aplicar medidas
   protetivas, só que agora estas serão decididas em sentenças isoladas ou cumulativamente às medidas sócio-educativas
   proferidas em processo de apuração de ato infracional de adolescente. Vale lembrar que quando o juiz não mais exerce as
   atribuições do Conselho Tutelar só poderá aplicar medida protetiva, por imposição legal, até a prevista no item VI do art. 101 do Estatuto da criança e do Adolescente. Isto porque, o art. 112,item VII da lei 8.069/92, assim o determina. Desta forma, cabe somente ao Conselho Tutelar aplicar medida protetiva de abrigo nos limites de sua atribuição.

   É cabível alertar que o Conselho Tutelar só terá condições de desempenhar as atribuições que lhe são conferidas em lei se
   ações outras previstas no Estatuto da criança e do Adolescente estiverem implementadas no âmbito da administração
   pública municipal, pois que de nada adianta a medidade abrigo se este não existe ou se está lotado, a medida de matricula
   e frequência obrigatória em escolar se estas não existem ou hajam impossibilidade física de incluir mais um (uns) em salas
   tão abarrotadas em estabelecimento de ensino fundamental. Ou, ainda, requisitar tratamento médico psicológico ou
   psiquiátrico se não há profissionais com habilitação. E mais se não existem os tão necessários programas comunitários
   para a criança, adolescente, família, toxicômanos, alcoólatras e etc...

   Por tudo isto, mister se faz a urgente implantação de um sistema de atendimento e aprimoramento dos serviços, inclusive
   quanto à atenção preventiva, necessários à efetividade do Estatuto da criança e do Adolescente. Assim, os Conselhos
   Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente deverão estar em consonância tanto com a politica do Conselho
   Estadual de Direitos da criança e do Adolescente como a do CONANDA e principalmente atentos à designação das verbas
   do Fundo da Infância e Adolescência às prioridades sinalizadas pelo(s) seu(s) Conselheiro(s) Tutelar(es).

   Em contrapartida os Srs. Conselheiros Tutelares deverão ter em destaque a atribuição prevista no item IX do art. 136 do
   Estatuto da criança e do Adolescente para viabilização das aplicações das medidas que lhes estão afetas.
 
 
 

Retirado de: http://www.abmp.org.br