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O Conselho Tutelar
Rosangela Zagaglia
RESUMO:
A autora discorre
sobre o Conselho Tutelar enfatizando sua importância como instrumento
para a
realização
dos direitos e garantias conferidos à criança e ao adolescente
pela Constituição Federal e
pela Lei 8069/90.
Neste contexto, realiza estudo esclarecendo sobre sua competência
e atribuições
quanto à
criança e ao adolescente, quanto aos pais ou responsáveis,
quanto às entidades, quanto ao
executivo e
quanto à autoridade judiciária. Elucidando sobre a seu funcionamento,
confronta sua
organização
e formas de manifestação com o direito administrativo, examinando
também a extensão do
poder conferido
ao Judiciário no tocante à revisão das decisões
do referido órgão colegiado.
A Constituição Federal de 1988, no capítulo
VII, da família, da criança , do Adolescente e do Idoso,
no art. 227 reconhece e declara os direitos integrais da pessoa humana
á criança e ao adolescente, mas com absoluta prioridade,
estabelecendo,
inclusive, prescrições que vedam qualquer
violação ou abusos nos direitos constitutivos da personalidade
individual. Impõe
ao próprio Estado, à Sociedade e à
Família o dever jurídico de garantir, especialmente, a inviolabilidade
dos direitos
autenticamente públicos subjetivos dos petizes.
É dentro deste panorama de direitos e garantias
constitucionais que o Estatuto da Criança e do Adolescente
instrumentaliza a obtenção concreta ao respeito,
a observância, ao cumprimento dos direitos principais e substanciais
destas pessoas em peculiar condição de desenvolvimento.
Assim, a lei número 8.069/90 apresenta como um dos
mecanismos eficazes para zelar pelo cumprimento dos direitos
dos destinatários da lei, o Conselho tutelar.
O CONSELHO TUTELAR é uma expressão da sociedade
politicamente organizada, através de seus escolhidos (art. 132 do
Estatuto da Criança e do Adolescente), que possibilita a efetividade
social dos direitos fundamentais, os quais se dispõem
à estruturação de uma sociedade participativa
e democrática.
O Conselho Tutelar é um órgão permanente,
isto representa que, uma vez instalado, há de funcionar ininterruptamente
cumprindo seu papel na Comunidade.
A forma de funcionamento deste Colegiado é autônoma
e não jurisdicional. A autonomia é funcional, o órgão
colegiado
delibera e age sem qualquer interferência. Por outro
lado, órgãos autônomos têm ampla autonomia administrativa
financeira
e técnica/.../. Seus dirigentes em regra não
são funcionários, mas sim agentes políticos/.../.
(Hely Lopes Meirelles, em
Direito Administrativo Brasileiro, p. 62).
A condição de órgão autônomo,
conferida pela lei ao Conselho Tutelar, o situa no nível superior
da administração Municipal,
com status de Secretaria de Munícipio.
O Conselho Tutelar é orgão não jurisdicional,
isto porque não pertence ao Poder Judiciário (art. 92 da
Constituição Federal)
e ainda porque o exercício da função
jurisdicional é exclusiva deste Poder, salvo as raríssimas
exceções previstas a nível
constitucional.
As atribuições do conselho tutelar estão
previstas no art. 136 do estatuto da criança e do adolescente e
já no item Ii
identificam-se como beneficiários deste serviço
público relevante , todas as crianças e adolescentes nas
situações
previstas no art. 98 e 105 do Estatuto da Criança
e do Adolescente.
A este contingente de crianças e do adolescentes
a lei no 8.069/90 prevê aplicação de medidas constantes
no seu art.
101, ou seja, medidas protetivas.
É importante ressaltar que das situações
previstas nos arts. 98 e 105 excluem-se os adolescentes que hajam praticado
atos infracionais.
Os adolescentes que sejam infratores estarão sujeitos
à jurisdição, isto é, são da competência
do juiz com atribuição para
conhecer destas ações. Embora o Conselho
Tutelar não tenha atribuição para questões
afetas ao ato infracional de
adolescentes, o tem para as crianças, as quais
pelo art. 2 º do Estatuto da Criança e do Adolescente são
as de até 12
(doze) anos de idade incompletos.
É importante observar que o Conselho Tutelar delibera
em colegiado, isto porque, deliberações, em direito administrativo
"são atos administrativos normativos ou decisórios
emanados de órgão colegiado"
Esta ressalva deve ser feita para evitar que uma leitura
açodada do Estatuto da Criança e do Adolescente possa parecer
que basta apenas um Conselheiro Tutelar, por exemplo em
plantão, para "DELIBERAR".
A lei Municipal poderá criar tantos Conselhos Tutelares
quantos forem necessários, mas sempres a escolha será para
cinco membros em cada conselho, como também poderá
fixar a organização, o quorum mínimo para o funcionamento.
Caso seja omissa a lei Municipal, o próprio Conselho
Tutelar deverá fazê-lo pelo regimento interno que estabelecerá
o
funcionamento.
As atribuições legais do Conselho Tutelar
podem ser listadas em seis categorias para facilitar a compreensão,
estas
(categorias) constam do Livro Conselho Tutelar elaborado
por ARNO VOGEL, pág. 38, quais sejam:
I. quanto à criança e ao adolescente;
II. quanto aos pais ou responsáveis;
III. quanto às Entidades;
IV. quanto ao Executivo;
V. quanto à Autoridade Judiciária.
Para focalizar as atribuições do Conselho Tutelar hão de ser feitas algumas considerações.
O Conselho Tutelar que é órgão do
Poder Executivo Municipal se manifesta por atos administrativos. Portanto,
embora o
Estatuto da Criança e do Adolescente não
faça referência alguma quanto aos procedimentos em que o Colegiado
irá
produzir deliberação, trata-se de procedimento
administrativo que necessita de formalidade, na medida em que sem isto
não
se perfaz. Isto porque, formalidade é elemento
essencial ao ato administrativo. Os senhores Conselheiros Tutelares terão
que estar atentos aos cinco requisitos necessários
à formação do ato administrativo válido: Competência,
Finalidade, Forma, Motivo e Objeto.
Competência - Terão sempre que observar as
atribuições legais que lhes são conferidas - art.
136 / Estatuto da criança e
do Adolescente;
Finalidade - O interesse público a atingir. Estarão
os Conselheiros Tutelares vinculados à vontade legislativa", no
caso
Estatuto da Criança e do Adolescente;
Forma - Este requisito é imprescindível à
perfeição do ato administrativo e exige procedimentos especiais
e forma legal para
que se expresse valida mente (Hely L opes Meirelles -
Ob. Cit ). Para que as deliberações do colegiado sejam válidas
o
requisito formal terá que ser observado não
por mera burocratização mas como uma garantia do ato praticado.
A prestação
do atendimento ao caso há de ser célere,
mas dentro da forma, nada impedindo que possam ser realizados em conjunto;
Motivo/Objetivo - O tratamento destes dois requisitos carecem
ser avaliados quanto à situação do Colegiado Tutelar,
isto
porque, à primeira vista pode parecer que o ato
praticado tenha como elemento a discricionariedade, isto é ,que
a valoração
do caso seja livre e não careça de motivação
para a aplicação de quaisquer das medidas. Mas não
é bem assim, o
Conselho Tutelar terá que atender as disposições
dos arts. 98 e 105, do art. 101 e mais dos arts. 19, 56, 129, 90 e 91,
95,
191 e 194. Pelo que se conclui: há vinculação,
sim, aos princípios já elencados.
Demais disto, a imposição, em cada caso,
das medidas legalmente previstas necessitam sempre de motivação,
o que, por
si só, já tem o condão de vincular
o ato administrativo.
Toda e qualquer medida punitiva, restritiva ou mesmo impositiva
de comportamento, pela própria natureza, tem
necessariamente que ser motivada. A uma, porque isto é
característica dos atos administrativos "punitivos ou restritivos"e
a
duas, porque ninquém, inclusive as crianças
até doze anos de idade incompletos, est á obrigado a fazer
ou deixar de fazer
alguma coisa, senão em em virtude de lei (Art.
5º II da Constituição Federal).
Por isto que o art. 137 do Estatuto da criança e
do Adolescente dispõe in verbis."..." "As decisões do Conselho
Tutelar
somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária
a pedido de quem tenha legítimo interesse." (grifo grosso); deve
ser
interpretado e consequentemente aplicado no sentido de
que a revisão pelo Poder Judiciário, nele autorizada, é
devolvida à
função jurisdicional não apenas o
controle da chamada legalidade formal (competência), finalidade e
forma), mas também a
adequação do ato deliberado à própria
motivação.
Assim o é, porque se deve entender a atividade a
ser desenvolvida pelo juiz no âmbito do art. 137 do Estatuto da Criança
e
do Adolescente como atividade tipicamente jurisdicional,
e não como instância administrativa revisora. A imprecisão
técnica
da locução "poderão ser revistas"constante
do dispositivo suso mencionado não há de impressionar o intérprete
cuidadoso
da norma. Esta "Revisão", na verdade, está
a significar a possibilidade de submeter-se ao crivo do Poder Judiciário
no
exercício da função jurisdicional
as decisões do Conselho Tutelar. Em outras palavras: tais decisões
são soberanas
enquanto decisões administrativas, como decorrência
do caráter de órgão autônomo do Conselho Tutelar.
Todavia, tal qual
as decisões administrativas em geral, estão
sujeitas ao controle externo do Poder Judiciário no exame de sua
legalidade.
Porém, por se tratar de decisões necessariamente
vinculadas e motivadas, ao controle de sua legalidade, está o poder
Judiciário autorizado também a examinar
a adequação da deliberação tanto à vinculação
ao texto legal como a própria
motivação.
Pode-se ainda afirmar, na defesa deste entendimento, que
o art. 137 do Estatuto da criança e do Adolescente prevê o
estrito exercício da função jurisdicional,
na medida em que na sua parte final condiciona que a provocação
para esta
"revisão" só possa se fazer por aquele que
tenha legitimidade e interesse. Ora, legitimidade é a pertinência
subjetiva para a
ação e para a demanda, seja para propô-las,
seja para sofrê-las (A. Buzaid). Já o interesse pode ser definido
como a
necessidade e a utilidade de se valer o jurisdicionado
do processo, da jurisdição e da ação para alcançar
o bem da vida
pretendido. Tanto legitimidade como interesse, na Teoria
Geral do Processo , são condições genéricas
do legítimo exercício
do direito de agir, isto é, de provocar a jurisdição.
Se estamos falando em jurisdição, ação, processo
e controle externo da
atividade administrativa pelo judiciário, mais
do que intuitivo, é óbvio que a atividade conferida ao órgão
do poder
jurisdicional, nos termos do art. 137 do Estatuto da Criança
e do Adolescente, é atividade jurisdicional típica.
Por outro lado, a mens legis no Estatuto da criança
e do Adolescente tem o propósito de desjurisdicionalizar o atendimento
à criança, pelo que, não é
crivel imputar ao legislador o despautério de ter criado mais uma
instância administrativa e com
agravante de atribuí-la ao poder Judiciário.
pois, se assim o fosse, a atuação do Conselho Tutelar, enquanto
uma expressão
da responsabilidade da Sociedade pelos seus comuns, seria
uma falácia, eis que a qualquer tempo "revista"pelo juiz; não
tivesse de resto a lei qualificado o Conselho Tutelar
como orgao autônomo. Cabe aqui uma advertência: no exercício
da
compêtencia conferida pelo art. 137 do Estatuto
da criança e do Adolescente, o juiz poderá apenas examinar
a legalidade
da deliberação, que será sempre um
ato vinculado e motivado. Nesse exame, porém, tudo que se permite
ao juiz é a
anulação da deliberação por
vício de legalidade, jamais a substituição da medida
aplicada por outra qualquer.
Não obstante tratar-se a atividade desenvolvida
pelo Conselho Tutelart de atividade administrativa, como já demonstrado,
forçoso é reconhecer que no dia-a-dia no
desempenho de suas funções irá este importante órgão
de política de atendimento
à criança deparar-se com situações
conflituosas e que estabeleçam posições antagônicas
para os sujeitos do
procedimento administrativo instaurado.
Ainda que não se admita que haja, em tais situações
conflito intersubjetivo de interesses a caracterizar-se litígio,
porquanto
esta contrariedade convergiria ao interesse da criança,
não se pode negar que estará presente uma contrariedade própria
daqueles que se colocam em posições opostas
e da natureza humana.
É certo que o inciso LV do art. 5º da Constituição
Federal estabelece que aos litigantes , em processo judicial ou
administrativo e aos acusados em geral são assegurados
o contraditório e a ampla defesa com meios e recursos a ela
inerente. Por outro lado, não é menos certo
que na atividade a ser desenvolvida pelo Conselho Tutelat não se
pode afirmar
que haja litigantes ou acusados em geral, nos termos da
norma constitucional. Isto porém não significa que a contrariedade
a que já fizemos referência não prescinda
de receber um tratamento dialético, ainda que todos os envolvidos
no
procedimento, estejam visando ao interesse maior da criança.
Aliás esta situação ocorre em outros campos do Direito.
Cite-se, por exemplo, a hipótese dos arts. 1182
e p. 2º do CPC em que tanto o requerente quanto o requerido têm
o mesmo interesse, não obstante a contrariedade, inclusive com a
faculdade de defesa técnica a ser produzida por profissional
habilitado, embora se trate de jurisdição
voluntária.
Vê-se, pois, que reconhecer à criança
sob a situação do Conselho Tutelar o contraditório
e a ampla defesa não se constitui
em qualquer ilegalidade ou mesmo em indesejosa intervenção
na atividade administrativa desenvolvida por este órgão.
A própria Constituição Federal, inciso
VI do art. 227, conferiu tanto à criança como ao adolescente
três garantias
fundamentais: - pleno e formal conhecimento ao ato infracional;
iqualdade na relação processual e, - defesa técnica
por
profissional habilitado. Tudo isto se torma na forma da
lei. A circunstância de a lei em questão, o Estatuto da criança
e do
Adolescente, ter desjurisdicionalizado a conduta da criança
até doze anos de idade incompletos, atribuindo sua
administração ao Conselho tutelar, pode
ter retirado dos petizes a primeira destas garantias, pois se não
há ato infracional
não há de se falr em seu pleno e formal
conhecimento. Todavia, isto não significa que as outras garantias,
igualdade
processual e defesa técnica por profissional habilitado,
tenham sido retiradas, nestes casos, da pessoa em peculiar condião
de desenvolvimento de até doze anos de idade incompletos.
A referência é feita apenas com relação
à situação do Conselho Tutelar no que diz respeito
aos "ATOS INFRACIONAIS"
praticados por criança e não às suas
atribuições em face de crianças e adolescentes não
praticantes de ato infracional,
porque estes também terão garantidos o mesmo
conteúdo dos argumentos aqui expostos. O destaque dado ao ato
infracional referente à criança não
visa à valorização deste enfoque, no presente trabalho,
antes disto, visa à valorização da
pessoa em peculiar condição de desenvolvimento,
na medida em que o Conselho Tutelar atua para todas as crianças
e
adolescentes, excluindo-se apenas, na forma da lei, o
adolescente infrator, porque este é jurisdicionalizado.
Daí porque, o fato de o Estatuto da Criança e do Adolescente ter destacado a jurisdicionalização do ato infracional praticado por adolescente, não significa que haja retirado dos não infratores (Crianças e Adolescentes) as garantias fundamentais gerais ou especiais previstas na Constituição Federal. (Confira-se a propósito o art. 3º da lei 8.069/90).
Digna de destaque é a questão da falta ou
ausência de pais ou responsável às crianças/adolescentes
no dia-a-dia do
Conselho Tutelar, pois que tal hipótese não
há como garantir a observância dos preceitos constitucionais
e legais. Há
necessidade, portanto de designação de alquém
que exerça este munus.
A propósito, a Constituição do Estado
do Rio de Janeiro, promulgada em 05 de outubro de 1989, portanto bem antes
da
entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente
(12 de outubro de 1990), já previa para as situações
do revogado
Código de Menores ?79 que houvesse a notificação
imediata, na ausência de pais ou responsável, ao Conselho
Estadual de
Defesa da Criança e do Adolescente. Certamente,
o Constituinte Estadual ao criar o Conselho Estadual da criança
e do
Adolescente(art. 60 da constituição do Estado
do Rio de Janeiro)inspirou-se nos arts. 227,p.7º e II, da Constituição
Federal, na medida em que tais dispositivos estabeleceram a "participação
da população, por meio de organizações representativas,
na formulação das políticas e no controle das ações
em todos os niveis 'para as crianças e adolescentes, sendo tais
diretrizes no bem lançado ensinamento do Dr. Felicio Pontes Junior,
o embrião dos conselhos de Direitos esposados pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente.
Quanto às medidas aplicáveis pelo
Conselho Tutelar, observa-se que serão as previstas no art. 101,
I a VII e 129, I a VII do Estatuto da criança e do Adolescente.
As primeiras são as pretetivas indicadas às crianças
e aos adolescentes. As
segundas são as destinadas aos pais e responsáveis.
Advirta-se, quanto a estas, que só serão legítimas
se aplicadas em
procedimento no qual o destinatário compareça
como parte e jamais em procedimento instaurado em face de crianças
ou
adolescentes por eles representados ou assistidos, tendo
em vista que se assim não fosse burlados estariam todos os
principios e garantias constitucionais já aludidos.
Em relação as medidas protetivas aplicáveis
às crianças e aos adolescentes algumas curiosidades deverão
ser apontadas.
O art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente
prevê que, enquanto não instalados os Conselhos Tutelares
"as
atribuições a eles conferidas serão
exercidas pela autoridade judiciária". Isto significa que aos juizes,
a estas questões
afetos, é atribuída a aplicação
das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII da lei, com as peculiaridades
na atuação
da mesma forma que para o Conselho Tutelar, excetuando-se,
é claro, o fato da aplicação ser individual e não
colegiada.
Isto não significa que com a instalação
do Conselho Tutelar o juiz da infância e juventude não possa
mais aplicar medidas
protetivas, só que agora estas serão decididas
em sentenças isoladas ou cumulativamente às medidas sócio-educativas
proferidas em processo de apuração de ato
infracional de adolescente. Vale lembrar que quando o juiz não mais
exerce as
atribuições do Conselho Tutelar só
poderá aplicar medida protetiva, por imposição legal,
até a prevista no item VI do art. 101 do Estatuto da criança
e do Adolescente. Isto porque, o art. 112,item VII da lei 8.069/92, assim
o determina. Desta forma, cabe somente ao Conselho Tutelar aplicar medida
protetiva de abrigo nos limites de sua atribuição.
É cabível alertar que o Conselho Tutelar
só terá condições de desempenhar as atribuições
que lhe são conferidas em lei se
ações outras previstas no Estatuto da criança
e do Adolescente estiverem implementadas no âmbito da administração
pública municipal, pois que de nada adianta a medidade
abrigo se este não existe ou se está lotado, a medida de
matricula
e frequência obrigatória em escolar se estas
não existem ou hajam impossibilidade física de incluir mais
um (uns) em salas
tão abarrotadas em estabelecimento de ensino fundamental.
Ou, ainda, requisitar tratamento médico psicológico ou
psiquiátrico se não há profissionais
com habilitação. E mais se não existem os tão
necessários programas comunitários
para a criança, adolescente, família, toxicômanos,
alcoólatras e etc...
Por tudo isto, mister se faz a urgente implantação
de um sistema de atendimento e aprimoramento dos serviços, inclusive
quanto à atenção preventiva, necessários
à efetividade do Estatuto da criança e do Adolescente. Assim,
os Conselhos
Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente
deverão estar em consonância tanto com a politica do Conselho
Estadual de Direitos da criança e do Adolescente
como a do CONANDA e principalmente atentos à designação
das verbas
do Fundo da Infância e Adolescência às
prioridades sinalizadas pelo(s) seu(s) Conselheiro(s) Tutelar(es).
Em contrapartida os Srs. Conselheiros Tutelares deverão
ter em destaque a atribuição prevista no item IX do art.
136 do
Estatuto da criança e do Adolescente para viabilização
das aplicações das medidas que lhes estão afetas.Quanto
às
medidas aplicáveis pelo Conselho Tutelar,
observa-se que serão as previstas no art. 101, I a VII e 129, I
a VII do
Estatuto da criança e do Adolescente. As primeiras
são as pretetivas indicadas às crianças e aos adolescentes.
As
segundas são as destinadas aos pais e responsáveis.
Advirta-se, quanto a estas, que só serão legítimas
se aplicadas em
procedimento no qual o destinatário compareça
como parte e jamais em procedimento instaurado em face de crianças
ou
adolescentes por eles representados ou assistidos, tendo
em vista que se assim não fosse burlados estariam todos os
principios e garantias constitucionais já aludidos.
Em relação as medidas protetivas aplicáveis
às crianças e aos adolescentes algumas curiosidades deverão
ser apontadas.
O art. 262 do Estatuto da Criança e do Adolescente
prevê que, enquanto não instalados os Conselhos Tutelares
"as
atribuições a eles conferidas serão
exercidas pela autoridade judiciária". Isto significa que aos juizes,
a estas questões
afetos, é atribuída a aplicação
das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII da lei, com as peculiaridades
na atuação
da mesma forma que para o Conselho Tutelar, excetuando-se,
é claro, o fato da aplicação ser individual e não
colegiada.
Isto não significa que com a instalação
do Conselho Tutelar o juiz da infância e juventude não possa
mais aplicar medidas
protetivas, só que agora estas serão decididas
em sentenças isoladas ou cumulativamente às medidas sócio-educativas
proferidas em processo de apuração de ato
infracional de adolescente. Vale lembrar que quando o juiz não mais
exerce as
atribuições do Conselho Tutelar só
poderá aplicar medida protetiva, por imposição legal,
até a prevista no item VI do art. 101 do Estatuto da criança
e do Adolescente. Isto porque, o art. 112,item VII da lei 8.069/92, assim
o determina. Desta forma, cabe somente ao Conselho Tutelar aplicar medida
protetiva de abrigo nos limites de sua atribuição.
É cabível alertar que o Conselho Tutelar
só terá condições de desempenhar as atribuições
que lhe são conferidas em lei se
ações outras previstas no Estatuto da criança
e do Adolescente estiverem implementadas no âmbito da administração
pública municipal, pois que de nada adianta a medidade
abrigo se este não existe ou se está lotado, a medida de
matricula
e frequência obrigatória em escolar se estas
não existem ou hajam impossibilidade física de incluir mais
um (uns) em salas
tão abarrotadas em estabelecimento de ensino fundamental.
Ou, ainda, requisitar tratamento médico psicológico ou
psiquiátrico se não há profissionais
com habilitação. E mais se não existem os tão
necessários programas comunitários
para a criança, adolescente, família, toxicômanos,
alcoólatras e etc...
Por tudo isto, mister se faz a urgente implantação
de um sistema de atendimento e aprimoramento dos serviços, inclusive
quanto à atenção preventiva, necessários
à efetividade do Estatuto da criança e do Adolescente. Assim,
os Conselhos
Municipais de Direitos da Criança e do Adolescente
deverão estar em consonância tanto com a politica do Conselho
Estadual de Direitos da criança e do Adolescente
como a do CONANDA e principalmente atentos à designação
das verbas
do Fundo da Infância e Adolescência às
prioridades sinalizadas pelo(s) seu(s) Conselheiro(s) Tutelar(es).
Em contrapartida os Srs. Conselheiros Tutelares deverão
ter em destaque a atribuição prevista no item IX do art.
136 do
Estatuto da criança e do Adolescente para viabilização
das aplicações das medidas que lhes estão afetas.
Retirado de: http://www.abmp.org.br