Desde 1990, o Brasil tem o Estatuto da Criança e do Adolescente. A Lei nº 8069/90, que criou tal instituto, estabelece que a Política de atendimento aos Direito da Criança e do Adolescente deve ser feita "por um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios".

A Constituição Federal ampliou de forma considerável a competência e as responsabilidades das cidades e da comunidade, restringindo o papel da União. Os municípios passam a ser responsáveis pela organização e manutenção dos serviços básicos nas áreas da saúde, educação e assistência social. A municipalização é uma forma de ampliar a democratização da sociedade brasileira porque descentraliza as decisões que permitem a participação ativa da comunidade nos planos e gastos sociais.

Decorre daí o entendimento do E.C.A. de que cabe aos municípios a coordenação local e a execução direta das políticas e programas destinados à infância e adolescência, em parceria com as entidades não-governamentais. E para, a concretização deste objetivo, estabelece o Conselho de Direitos, como um fórum de discussões e de formulação de uma política social da criança e do adolescente, numa co-responsabilidade dos poderes públicos e da sociedade civil. Para cumprir suas diretrizes, de forma a atender os preceitos legais, o Conselho de Direitos deve ser paritário, autônomo e apartidário.

Com isso, crianças e adolescentes passaram a ser um desafio para a comunidade. Trata-se de um grande passo. No entanto, quatro anos depois, muita coisa ainda está por fazer. O processo de implantação do Estatuto varia bastante no país. O Conselho de Direitos e o Conselho Tutelar, base operacional para o funcionamento do que estabelece o E.C.A., foram regulamentados e implantados em muitas cidades, estando atualmente, em pleno funcionamento. Porém, outros municípios têm tido dificuldades para instituir e operacionalizar os conselhos locais e até mesmo de concretizar o estabelecido em lei, passando da teoria para a prática.

Neste trabalho, procuraremos demonstrar de forma simples e objetiva o papel da família substituta, instituto fundamental na estruturação do núcleo social, peça básica na salvaguarda do direito da criança e do adolescente a convivência familiar sadia e efetiva, na falta ou incapacidade da família natural.
 
 
 

HISTÓRICO
 
 
 

No final dos anos 70 e início dos anos 80, tornou-se evidente a necessidade, já apontada por diversas pesquisas, no sentido de se estabelecer uma forma mais adequada de trabalho com a infância. As soluções dadas até aquele momento para as crianças em dificuldades, era a colocação em grandes instituições correcionais, nas quais elas viviam em um ambiente de artificial, completamente dissociado da realidade familiar, verdadeiras penitenciárias mirins, onde recebiam apenas os cuidados básicos no que se referia a saúde, educação e acompanhamento psicológico, onde o objetivo fundamental era prepará-las para a vida que enfrentariam, a posteriori, sozinhas, por sua conta e risco.

Isso era o que se preceituava para aquelas crianças e adolescentes infratores ou vítimas de quadros de violência doméstica. Tais instituições, muito rígidas inicialmente, foram, lentamente, se modificando de forma a adaptar-se as necessidades da infância. Aos poucos a tendência para este tipo de instituição foi sendo abandonada, pois não apresentava uma medida adequada para a maioria das crianças em dificuldade, uma vez que ficou patente que tal modelo de entidade, não oferecia as mínimas condições de adaptação e reabilitação, já que considerava os "internos" como delinquentes e infratores, e não como vítimas de desajustes e abandono, tanto por parte da família como da sociedade, privando a criança e o adolescente da vivência em um ambiente afetivo e carinhoso, onde existisse a preocupação de integrar, auxiliar e socializar, vantagens que o convívio familiar seria capaz de prover.

Aos poucos estas grandes instituições foram se tornando menores, saindo da periferia da cidade para o seu centro, perdendo o seu caráter de centros de internação definitiva, passando a revestir-se de um caráter de transitoriedade e temporariedade, passando, ao mesmo tempo, a ser substituidas por outra solução para a problemática da infância em dificuldade: "a família substituta".
 
 
 

CONCEITO
 
 

A história da família substituta é quase tão antiga quanto a humanidade, pois certamente surgiu no espírito de solidariedade dos seres humanos, para suprir a ausência da família natural. Nos casos em que a criança é colocada em uma família substituta, surge uma relação afetiva entre esta unidade familiar e a criança, que adota os costumes da família receptora.

Família substituta, nos moldes propostos pelo E.C.A., é compreendida como a unidade familiar, disposta a ter sob sua guarda, em um ambiente familiar adequado, criança ou adolescente, cujos direitos tutelados pelo E.C.A. foram violados, durante certo período de tempo, em virtude da impossibilidade de que estas, convivam com a sua própria família de origem.

Algumas crianças necessitam de uma família substituta por um curto período de tempo, outras por períodos mais longos, até tornarem-se adultas. Os casos variam conforme o grau de desajuste ou inadequação da família natural.

Os chamados "pais substitutos" podem ser de todas as idades, de diferentes religiões, com diversos estilos de vida, alguns casados outros solteiros. É importante, porém, que sejam pessoas interessadas, e que se dediquem a criança e sua família de origem e que, por outro lado, sejam estáveis do ponto de vista emocional, pacientes, tolerantes, sem preconceitos e saibam ter atitudes de calma e inspirar confiança em momentos difíceis.

Cada membro da família substituta tem um importante papel a cumprir uma vez que todos tem que apoiar o trabalho que está sendo desenvolvido, tendo em vista que a família, enquanto um conjunto, será afetada pela presença de uma outra criança na casa.
 
 
 

DA FAMÍLIA SUBSTITUTA
 
 

Dispõe o artigo 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente que:

"A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta lei.

(1º - Sempre que possível, a criança ou o adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

(2º - Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida."

Com a criação do ECA, a cidadania passa a ser o principal norteador das leis nesta área. Com isso, a legislação destinada à infância e juventude deixou de responder apenas as chamadas "situações irregulares". A criança e o adolescente são sujeitos de direitos e devem contar com a proteção integral, para que seu desenvolvimento e amadurecimento sejam plenos. A família participa de modo especial neste processo.

A função da famíla em relação ao direito da criança está claramente expressa na lei. O ECA reafirma o direito à convivência familiar e comunitária já enunciado no artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos. Mas quando isso não é possível na sua família natural, o adolescente ou a criança, encontra na família substituta uma forma de resgatar sua vida, sua dignidade.

O melhor para a criança é quando ela pode viver numa família, seja ela a natural ou a substituta, local onde poderá desenvolver as relações afetivas e expressar sua individualidade. O vínculo afetivo é fundamental para o desenvolvimento da criança e do adolescente e para a construção de sua integridade física, psicológica e moral.

A criança sozinha não consegue se defender. Precisa que a defendam, que a ajudem a zelar pela sua dignidade, situação nem sempre proporcionada pela família natural, que ao invés de proteger, agride e viola seus direitos, submetendo-a a uma situação de desamparo social.

Justamente com o intuíto de solucionar tais casos, é que foram estabelecidas pelo E.C.A., entre as medidas de proteção cabíveis no caso de abandono social, além do abrigo, a possibilidade da criança ou jovem ficar aos cuidados da família substituta. A família torna-se o responsável legal da criança, cuidando dela por um período de tempo(o que se chama guarda) ou assumindo de fato a paternidade e maternidade definitivos(adoção).

A família substituta está sujeita aos mesmos direitos e deveres afetos a família natural, conforme dispõe o artitgo 4º do E.C.A. e o artigo 227, da Constituição Federal. Portanto, ao assumir a posição de substituta, assume a família receptora da criança ou do adolescente todos os direitos e deveres inerentes à família natural.

De acordo com o ECA, somente o Poder Judiciário pode decidir sobre a colocação em família substituta. A aplicação das demais medidas de proteção é atribuição do Conselho Tutelar.

Dependendo do tipo de colocação em família substituta, variarão também os direitos e deveres que esta família poderá exercer. Assim, se ela assume o caráter definitivo, através da adoção, na verdade assume a posição da substituta e a totalidade dos direitos desta, conforme prevê o artigo 384 do Codex Civil. Entretanto, se assume temporariamente a posição da família substituta, seus direitos e deveres serão restritos, podendo, outrossim, reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, e até mesmo se opor aos próprios pais biológicos e legalmente reconhecidos, como estabelece o artigo 33, caput, do E.C.A..

A colocação em família substituta poderá ser feita de forma espontânea, ou seja, uma admissão natural pura e simples, por outra família, ou através da busca nos cadastros existentes nos fóruns, das família habilitadas para receber uma criança.

O reconhecimento da situação de família substituta ganha corpo no âmbito jurídico mediante os institutos da guarda, tutela ou adoção, isto é, o reconhecimento legal e documentado daquela colocação far-se-á perante o Poder Judiciário, sob a égide dos institutos acima elencados nos termos do artigo 28 do Estatuto.

Todavia, a colocação em família substituta é vista sempre em caráter de excepcionalidade e necessidade, para prevenir medidas desnecessárias que provocam a perda do direito ao exercício da paternidade e da maternidade, observando o disposto no artigo 23 do E.C.A., que repele a idéia de perda ou suspensão do pátrio poder quando o motivo único for a falta ou carência de recursos materiais.

Inovação importante vem no § 1º do artigo 28: "Sempre que possível, a criança ou o adolescente deverá ser previamente ouvido e sua opinião devidamente considerada".

O juiz sempre que possível, deverá ouvir a criança e o adolescente, levando em consideração o grau de desenvolvimento da personalidade, o controle sobre as reações instintivas e passionais e o seu desenvolvimento emocional e intelectual, de forma a facilitar a adaptação da criança ou adolescente em seu novo lar.

O artigo 28 do Estatuto, em seu parágrafo 2º, reforça o princípio da preservação dos vínculos, não apenas com os pais biológicos, mas com o grupo familiar mais amplo e com as pessoas significativas do mundo da criança e do adolescente.

Com o intuíto de preservar a criança ou adolescente em seus direitos, o E.C.A., estabeleceu a vedação prescrita no artigo 29, que proíbe a colocação em família substituta que revele incompatibilidade com a natureza da medida ou não desfrute de ambiente familiar adequado, ou seja, aquele que proporciona, além dos mínimos recursos materiais e financeiros, a afetividade e proteção, fundamentais no desenvolvimento da criança ou adolescente.

O guardião ou o tutor, pode a todo tempo renunciar ao exercício da guarda ou da tutela. Portanto, enquanto não renunciar expressamente à guarda ou escusar-se da tutela, responde por aquele encargo, não podendo delegar a terceiros ou a instituições os cuidados com a criança ou adolescente, sem autorização judicial. Com isso, a prestação de compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo é uma decorrência natural da aplicação da medida, que é a de garantir o direito da criança ou adolescente à convivência familiar e comunitária.

Além do exposto acima, os conselhos precisam estar preparados para lidar com alternativas não-legalizadas de proteção. Estudos realizados entre famílias de baixa renda apontam como prática bastante frequente a "circulação de crianças", isto é, crianças que passam parte da infância ou juventude em casas que não são a de seus pais.

Trata-se de redes de solidariedade que se formam para cuidar de crianças e adolescentes impedidos temporariamente de conviver com a família e indicam uma forma de organização de parentesco da cultura popular e não a "desestruturação" da família pobre. Esta forma de uma família assumir a guarda informalmente e não legalmente é bastante difundida em nosso país.

Em muitos municípios existem programas de incentivo à família substituta. Devido ao grande número de crianças e adolescentes que são privadas do convívio familiar, as pessoas que desejarem, poderão ter no seu convívio, por termpo determinado, uma delas, amparando-a enquanto suas famílias se estruturam.

Para isso, o município conta com uma equipe multidisciplinar composta por profissionais(psicólogos, nutricionistas, assistentes sociais, recreacionistas e professores) que estarão empenhados em prestar todo o apoio e amparo à família natural, no sentido de estruturá-la e prepará-la, para que essa tenha plenas condições de receber a criança de volta no seu núcleo.
 
 
 
 
 
 
 
 

COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
 
 
 
 

A crítica sempre apresentada ao antigo Código de Menores, era a de que, tal codificação, não fazia qualquer menção aos Direitos da Criança e do Adolescente, estando também ausentes quaisquer referências a medidas de apoio à família. Esta lacuna jurídica, foi suprida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído pela Lei 8.069/90.

O que existia, era um Código de controle social da pobreza, completamente diverso da Lei Tutelar que hoje vigora. Via de regra, nos casos em que ocorresse a privação de direitos, conflitos do pátrio poder decorrentes da pobreza, da indigência, ou do despreparo psicológico e emocional da família natural, findava com a separação da criança ou adolescente do convívio familiar, sendo entregue a instituições correcionais onde acabava privado de seus direitos fundamentias. Com o advento do E.C.A., tal desrespeito e violação de direitos foi sanada, principalmente com a criação da Família Substituta, onde a proteção à criança e ao adolescente se consolida ao envolver auxílio material e psicológico, não somente ao menor, mas também à família natural, para que esta seja reabilitada de forma a receber de adequadamente, a criança ou adolesente no seu seio.

Pelo Estatuto, a colocação em família substituta só se realizará sendo inviável a manutenção da criança na família de origem. Não existindo outro motivo que, por si só, autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Como dispõe o artigo 165 do E.C.A., são requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta:

"I - qualificação completa do requerente e de seu eventual conjugê, ou companheiro, com expressa anuência deste;

II - indicação de eventual parentesco do requerente e de seu conjugê, ou companheiro, com a criança ou adolescente, especificando se tem ou não parente vivo;

III - qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais, se conhecidos;

IV - indicação do cartório onde foi inscrito nascimento, anexando, se possível, uma cópia da respectiva certidão;

V - declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente."

Não se cuidando de cumulação de pedidos, podem os requerentes formular o de colocação, diretamente em cartório, em petição assinada por eles próprios, sem representação por advogado, desde que os pais sejam ignorados, falecidos, tenham sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou por fim, tenham, de maneira expressa, aderido ao pedido, de acordo com o artigo 166 do Estatuto.

Realizada ou não, conforme a hipótese, a audiência de que trata o parágrafo único do artigo 166 do E.C.A., e sendo apto o pedido único de colocação, prevê, aqui, o Estatuto, como ato ulterior do procedimento informal, de modo análogo ao que dispõe para o procedimento contraditório(artigos 157, 161, ( 1º e 162, ( 1º) que, de ofício ou provocado, determine o juiz, na mesma oportunidade, a realização de estudo social ou perícia por equipe inter-profissional, onde esteja disponível, e delibere sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.

Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, deve o juiz designar data para ouvir a criança ou adolescente, sempre que este esteja apto a externar sua vontade, a qual deverá ser devidamente considerada, para fins de colocação em família substituta, bem como na modificação de guarda, e até no procedimento não contraditório. Se o pedido é de adoção de adolescente, ja audiência é indispensável para averiguar-se o consentimento pessoal. Após a audiência, serão dadas vistas dos autos, sucessivamente ao eventual patrono do requerente e ao representante do Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e, em outros cinco dias, decidirá mediante sentença.

Sempre que, sendo necessária à concessão de colocação em família substituta, em qualquer de suas modalidades, não tiver sido previamente decretada a destitutição de tutela, perda ou suspensão do pátrio poder, aquela não poderá ser pedida senão em objetivando, com o pedido dessa, a decretação e observância do procedimento contraditório.

Concedida a guarda ou tutela, o reponsável deve prestar o compromisso de que trata o artigo 32 do Estatuto, e, deferida a adoção, expedir-se-á o mandado de inscrição e cancelamento, previsto no artigo 47 da mesma codificação.

Por fim, vale ressalvar que, a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente sendo admissível na modalidade de adoção (art. 31 do ECA).

CONCLUSÃO
 
 

A Família é a fonte de formação e desenvolvimento da personalidadedos filhos, como o seu primeiro e principal agente de socialização, onde a criança recebe os elementos fundamentais para o seu desenvolvimento. Portanto, um menor fora do seu meio natural não terá condições amplas de trilhar um caminho sadio e orientado na sua vida.

Porém, em uma sociedade desvinculada de apelos sociais, é crescente o número de crianças e adolescentes que não podem ter uma convivência familiar e comunitária, no seu ambiente normal, a família natural. Com suas famílias impossibilitadas de lhe oferecerem um crescimento digno, pois não conseguem prover moradia, educação, saúde e alimentação, adequados, as medidas utilizadas anteriormente ao E.C.A. não atingiam o seu escopo, já que a colocação em grandes instituições correcionais, prestava o serviço inverso ao que se comprometia, criando deliquentes ao invés de adaptá-las e reabilitá-las.

Por isso, essa idéia de instituições punitivas, naufragou, pois, como se observou, não se tratava apenas de menores infratores, mas crianças desassistidas e abandonadas que acabavam tornando-se infratores.

Tendo em vista estes fatores, a colocação do menor em família substituta torna-se a medida mais eficaz, para reestabelecer a vida comunitária sadia, por oferecer a criança, o meio familiar necessário para formar e desenvolver sua personalidade, como versa o artigo 227 da Constituição Federal de 1988.

Portanto, no que tange a legislação, conseguimos dar um grande salto em direção a um futuro mais humano em direção as crianças, já que, pelo menos acerca do tema abordado, visualizamos um conjunto de medidas que norteiam a questão, regulando a saída da criança do seio da família natural, a fórmula de escolha da família substituta, as responsabilidade, direitos e deveres desta, respeitando e ouvindo a opinião da criança ou adolescente, bem como o que chama a atençao, dentre estas medidas, é que o E.C.A. procura oferecer a família natural, apoio de todo o tipo, para que a criança possa voltar, sempre que for possível, ao seu lar original.

Finalizando, observamos mais uma vez que, a legislação existe, basta aplicá-la, mas, principalmente, esperamos que a sociedade torne-se mais humana, fraterna e digna, para que, talvez um dia, não necessitemos de medidas remediadoras, como o instituto da família substituta, e sim que, todos tenham condições de oferecer uma família adequada para seus filhos.
 
 
 
 

BIBLIOGRAFIA
 
 
 
 

SILVA, Antônio F. do Amaral. O Estatuto, o Novo Direito da Criança e do Adolescente e a Justiça da Infância e da Juventude. Jurisprudência Catarinense, Vol. 75, 1995, págs. 30-34.
 
 

10 Medidas Básicas para a Infância Brasileira. Fundação ABRINQ pelos Direitos da Criança, UNICEF, CBMM. Realização - Oficina de Idéias. 1994-SP.
 
 

ALVES, Emeli Silva. Eu quero lhes falar. Prefeitura Municipal de São José - UDESC. 1997-SC.
 
 
 

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

PROFª JOSIANE PETRY VERONESE
 
 

ACADÊMICOS:

CLÁUDIA MACHADO WAGNER LENFERS

DULCILÉA KOERICH

ENIO CESAR DA SILVEIRA JUNIOR

MARCUS HOLZ

MAURÍCIO WALENDOWSKY SPRÍCIGO
 

FLORIANÓPOLIS, OUTUBRO DE 1997.

Retirado de: http://www.ccj.ufsc.br/~nejusca/trabalhos/familiasubstituta.htm