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O Judiciário e os Novos Paradigmas Conceituais e Normativos da Infância e da Juventude. Conteúdo da Norma Interna.
Antônio Fernando do Amaral e Silva - Desembargador TJSC
Resumo:
O autor examina
as mudanças ocorridas com a implantação da doutrina
da proteção integral
através
da Lei 8069/90, destacando o papel fundamental das ações
cíveis públicas para a
garantia dos
direitos ali consagrados. Confrontando o conteúdo do Estatuto
da Criança e do
Adolescente
com os documentos internacionais referentes ao tema, situa o Brasil no
contexto
mundial, reconhecendo
ser este um dos países mais avançados em legislação
referente à
criança
e o adolescente.
Sumário
1- Introdução. 2- Generalidades. 2.1. A "crise da Justiça de Menores e do Direito do Menor." 2.2. A nova doutrina. 2.3. O novo Direito. 3- A Carta Política e a Convenção. 4- O Estatuto e a Convenção - Conteúdo da norma interna. 5- Conclusões.
1- Introdução
O presente trabalho constitui despretensiosa abordagem
a respeito da identidade entre o conteúdo da norma interna, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, e a Convenção
Internacional.
A "Crise da Justiça de Menores e do Direito do Menor"
são explicitados como fontes materiais da evolução
da Doutrina da
Situação Irregular para a Doutrina da Proteção
Integral, gestada nos movimentos populares pró-criança da
Constituinte.
A seguir sintetizam-se os princípios da nova Doutrina e do novo Direito, o Direito da Criança e do Adolescente.
Depois de fazer um paralelo entre o artigo 227 da
Carta Política e a Convenção, passa-se a analisar
o Estatuto,
destacando-se os principais pontos de convergência
com o Tratado.
Seguem as conclusões.
2 - Generalidades.
2.1. A "Crise da Justiça de Menores e do Direito do Menor"
Especialistas vem denunciando a crise do Direito do Menor
e da Justiça Tutelar (1). Argumentam que a máxima do "melhor
interesse da criança" ( "a regra de ouro do Direito
do Menor") nem sempre corresponde e, podendo ser interpretada de
diferentes maneiras, há necessidade de garantir
os direitos fundamentais, principalmente em relação aos jovens
acusados,
submetidos, freqüentemente, a sanções
mais severas do que em iguais circunstâncias seriam impostas aos
adultos.
Grunspun, em 1985 (1) advertia:
"A posição paternalista não está resolvendo a situação porque ela é autoritária e antijurídica".
Criticando "a mudança de nomes para tentar mudar o significado repressivo sem conteúdo substantivo, observava:
"Estes discursos de autores vêm os menores já
apenados com as modernas visões de assistência e reeducação,
substituindo reformatórios e institutos correcionais,
ou de outros autores brasileiros como Cavalieri (19) ou Bulhões
de
Carvalho (16), que idealizam novos códigos
para resolver o grave problema da criminalidade infantil e das crianças
abandonadas, não encontram soluções,
além de suas críticas construtivas,
porque não visualizam um Direito de
Menores centralizado nos direitos subjetivos e objetivos
dos menores".
Jason Albergaria (2) depois de se referir à dimensão mundial da crise afirma:
"Realmente, a legislação comparada, já
em muitos países, realiza essa vocação universal de
atualização do Direito Tutelar,
para adequá-lo aos novos princípios constitucionais
e ao avanço das ciências humanas".
Os mitos ("juiz bondoso"), os eufemismos ("medidas em qualquer
hipótese de proteção"), a falta de critérios
objetivos
capazes de garantir o indivíduo contra o possível
arbítrio do Estado ("Casos Gault" e "Miranda"), puseram a nú,
não só nos
Estados Unidos, mas a nível internacional, a crise
da chamada "Justiça Tutelar" .
No Brasil a conjuntura gerou os movimentos "Criança
e Constituinte" e "Criança Prioridade Nacional", que lograram inserir
na Carta Política normas afinadas com a Doutrina
das Nações Unidas para Proteção Integral, resultando
na ab-rogação do
Código de Menores e da Doutrina da Situação
Irregular.
Enquanto a Doutrina da Situação Irregular
preconizava a necessidade de restringir o alcance das normas de Direito
do
Menor, que não deveriam mencionar direitos, a Doutrina
da Proteção Integral apregoava a necessidade de disposições
capazes de garantir todos os direitos fundamentais, vida,
saúde, educação, lazer, profissionalização,
cultura, liberdade,
etc...
Proposta de Rafael Sajon, mereceu crítica de Cavallieri,
que não visualizava a possibilidade de conciliar a proteção
integral
com a "tutela oferecida pelo direito no sistema jurídico
do Estado" (3). O mestre, à época, não teve presente
as ações
cíveis públicas em torno dos direitos difusos
ou coletivos. Por isso afirmou: (4)
'Num raciocínio simplista, colocaríamos uma
questão: que ação asseguraria direitos
genéricos, oriundos de um consenso
humanístico universal, o ideal de proteção
amplo, que se desenvolve desde o direito de ter um nome, uma
nacionalidade,
ao tratamento médico ao incapaz físico ou
mental, à educação, recreação, diversão?
Regulando a ordem jurídica, a lei tem
o seu império garantido pelo Estado ao declarar
ou satisfazer o direito subjetivo material. "O Direito de ação,
desta sorte, há
de referir-se a um caso concreto (10)."
O eminente jurista, depois de criticar a recomendação
nº 16 do 8º Congresso da Associação Internacional
de Juízes de
Menores (Genebra, 1970), no sentido de serem introduzidas
no direito positivo os princípios enunciados na declaração
da
ONU, coloca o aspecto restritivo do Direito do Menor:
"Estamos tentando clarificar uma posição
doutrinária de conseqüências práticas relevantes.
Não conseguimos conciliar a
idéia de proteção integral com a
tutela oferecida pelo direito no sistema jurídico do Estado. Aqui,
seguimos a lição de
Groppali, indicando que a tutela do direito através
dos órgãos jurisdicionais visa a conseguir a observância
das normas
jurídicas, emanadas do poder legislativo, resolvendo
controvérsias de acordo com tais normas, surgidas entre cidadãos
e
estes e entidades públicas executando coativamente
as sentenças (14)...."
Mais adiante, insiste:
"É necessário limitar os alcances do Direito
do Menor sob pena de decretar-se sua falência, pela impossibilidade
da
prestação judicial que ele envolve. Uma
desmesurada extensão do conceito do Direito do Menor, com a conseqüente
expressão que dele deflui, resultará em
desmoralização do Poder Judiciário".
Bem por isso o ab rogado Código não mencionava
direitos, apenas "medidas de proteção", entre elas medidas
de
segurança detentivas, que podiam ser aplicadas,
inclusive, por fatos penalmente irrelevantes (desvio de conduta), Cód.
arts.
2º, V e 41.
O viés de restringir o Direito do Menor aos
menores tipificados como em "situação de patologia jurídico
social" para serem
"diagnosticados" e "tratados", gerou o fenômeno
da "carrocinha de menores" e do "ciclo perverso da apreensão, triagem
e
deportação", identificados por Rivera
(5) e Costa (6).
Crianças pobres (Cód. art. 2º, b) eram
apreendidas (art. 94) e encaminhadas para o "diagnóstico" e "tratamento"
sem
qualquer medida de apoio à família.
O sistema, que não distinguia abandonados
e infratores, infrações leves e gravíssimas,
produtor e reprodutor de violência e
delinqüência, provocou justa indignação,
desaguando nas memoráveis campanhas pró-criança da
Constituinte.
Tais movimentos enfatizavam a impropriedade da Doutrina
da Situação Irregular e insistiam na nova Doutrina da Proteção
Integral, baseada nos documentos de direitos humanos das
Nações Unidas.
Invocavam-se o projeto de Convenção, as Regras
Mínimas para a Justiça Juvenil (Beijing, novembro de 1985),
as Diretrizes
para a Prevenção da Delinqüência
Juvenil (Riad, março de 1988), o projeto de Diretrizes para a Proteção
dos Jovens
Privados de Liberdade e as Recomendações
da Associação Internacional de Magistrados da Juventude e
da Família
(Genebra, 1970 e Rio, 1986).
Os movimentos restaram vitoriosos e o artigo 227
consolidou na ordem jurídica interna os princípios da doutrina
internacional.
2.2. A Nova Doutrina
A Doutrina das Nações Unidas para a Proteção
da Infância, além de deslegitimar política e juridicamente
o velho Direito de
Menores, colocando-o em situação irregular
(7), reconhece a criança e o adolescente como sujeitos plenos de
direitos,
gozando de todos os direitos fundamentais e sociais, inclusive
à prioridade absoluta, decorrência da peculiar situação
como
pessoas em desenvolvimento.
Dentre seus postulados encontramos os seguintes:
No direito ciência e no direito norma deve
haver um ramo dirigido a todas as crianças e jovens, independentemente
da
situação em que se encontrem, mencionando
direitos e garantindo sua efetivação através de ações
individuais, coletivas
ou difusas.
Nas relações jurídicas, a família,
a sociedade e o Estado devem encarar crianças e jovens como verdadeiros
sujeitos de
direito e não meros objetos de proteção.
A tormentosa questão da chamada delinqüência
juvenil deve ser enfrentada de forma realista e científica, aceitando-se
a
possibilidade do crime juvenil e a necessidade de resposta
sócio-educativa, garantidos o devido processo legal, a presunção
de inocência, os critérios de proporcionalidade
e legalidade.
A ação de pretensão sócio-educativa, embora disponível, deve ser pública.
Para os casos sem relevância deve ser admitida a remissão e, inclusive, a transação.
2.3. O Novo Direito
Com a Doutrina da Proteção Integral, agasalhada
na Carta Política, desaparece o Direito do Menor para surgir o Direito
da
Criança e do Adolescente.
O ramo, agora dirigido a toda menoridade, garante a efetivação
dos direitos fundamentais, sociais e próprios de crianças
e
jovens.
O Direito do Menor não era o direito da menoridade,
apenas dos menores de 18 anos e, ainda assim, quando se
encontrassem em "situação irregular", como
tal tipificada legalmente.
De aplicação restrita, uma de suas características era não mencionar direitos, mas "medidas terapêuticas".
O menor em "situação irregular" era visto como em estado de "patologia social", portador de necessidades.
O viés era considerar a vitima em situação irregular.
Sendo situação irregular, sinônimo
de estado de ilegalidade ( 8), estará naquela posição
o pai que abandonar ou descurar
do pátrio poder; o Estado que negligenciar politicas
públicas. Jamais a criança abandonada ou negligenciada.
Na relação jurídica em que seus
direitos foram violados, a criança não se encontra na ilegalidade.
Em situação irregular
encontram-se os que faltaram com os seus deveres.
Com o Estatuto, o direito positivo, caracterizado pela coercibilidade, passou a mencionar e garantir direitos.
Desapareceu da ordem jurídica interna o ramo baseado
na lei "estranha, extravagante" de que nos falava Uchoa de
Mendonça (9) "espanando princípios, abandonando
regras fundamentais, princípios fundamentais do Direito, fixando
que a
iniciativa é informal, a presença do advogado
é necessária só em grau de recurso; se a medida adequada
ao caso não
estiver prevista em lei, o juiz decide livremente, e o
que é mais sério," -prossegue o menorista no
seu elogio ao ab rogado
Código-, "na aplicação desta lei,
o interesse do menor se sobrepõe a qualquer bem ou interesse juridicamente
tutelado.
Fica inserido no Poder Judiciário um homem com
super-poder, tendo que se auto-policiar para aplicá-lo com justiça,
equilíbrio e eqüidade".
O novo ramo, criado a partir da Constituição
de 88, inspirado na Doutrina da Proteção Integral e regulamentado
pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente, prende-se
aos princípios gerais, às
regras técnicas, aos conceitos
da ciência
jurídica.
No novo modelo a cada ator o seu papel.
Nada de eufemismos ou mitos.
O juiz surge como o magistrado que previne e compõe litígios.
O Ministério Público é o fiscal da lei, titular da ação de pretensão sócio-educativa.
O advogado aparece como o causídico, defensor do jovem.
As questões de pobreza e assistência
social deixam os juizados e passam a responsabilidade das administrações
locais,
com os Conselhos Tutelares.
3 - A Carta Política
e a Convenção.
Se entre os signatários da Convenção
só agora começam os movimentos visando adequar as respectivas
legislações, o
Brasil exsurge como um dos raros países onde
a normativa já foi substancialmente inserida no direito interno.
Basta cotejar o artigo 227 da Carta Política e o
Estatuto com a Convenção para perceber a perfeita identidade
entre o
tratado e as normas internas.
Ao contrário de outros países, no Brasil
as disposições locais precederam a normativa internacional.
É que o projeto de
Convenção serviu de fonte ao direito interno.
O caput do artigo 227 sintetiza os preceitos do Tratado:
"É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade,
o direito à
vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à
convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração,
violência, crueldade e opressão."
Prossegue a Carta determinando que se promova programas
de assistência integral a saúde, inclusive proteção
materno-infantil; atendimento aos portadores da deficiência;
idade mínima para o trabalho; sejam garantidos os direitos
previdenciários e trabalhistas; o acesso do trabalhador
à escola; o devido processo em caso de acusação e
os princípios de
brevidade, excepcionalidade e respeito à
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da
aplicação de
qualquer medida privativa de liberdade; incentivo ao acolhimento;
programas de prevenção e atendimento especializado ao
dependente de entorpecentes e drogas afins; a igualdade
dos filhos, independentemente da natureza da filiação,
proibida
qualquer discriminação.
A Carta assegura, ainda, a participação da
sociedade civil na formulação de políticas de assistência
social e no controle
das respectivas ações e a inimputabilidade
penal até os 18 anos.
Referindo-se ao processo de adequação do
Tratado as legislações locais, o argentino Emilio Garcia
Mendez (10) identifica
quatro hipóteses:
países em que o efeito da Convenção foi nulo;
outros em que está em curso o processo de mudança;
países em que houve adequação
meramente formal e eufemística, permanecendo inalterados o espírito
e a substância da
doutrina da situação irregular;
países em que a adequação foi substancial, citando como exemplo o Brasil.
O interessante tema da adequação não pode ser abordado sem apelo a exegese histórica e sistemática.
Nenhuma interpretação dispensará textos
como a Declaração de Genebra de 1924; a Declaração
Universal dos Direitos da
Criança de 1959; o Projeto de Convenção
e o texto definitivo de 1989; as Regras Mínimas das Nações
Unidas para a
Administração da Justiça da Juventude;
as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção
da Delinqüência Juvenil; o
projeto das Regras Mínimas das Nações
Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade.
Tais documentos serviram de base a proposta de mudança,
constituindo argumentos de peso junto à Constituinte e,
posteriormente, à aprovação
do Estatuto.
4 - O Estatuto e a Convenção Conteúdo da Norma Interna.
As duas principais diretrizes identificadas por Costa
( 11) na Convenção, o interesse superior da criança
e sua posição
como sujeito de direito, caracterizam o Estatuto, que
no artigo 1º deixa explícita a opção pela Doutrina
das Nações Unidas:
"Esta lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente".
O italiano Paolo Verceloni, presidente da Associação
Internacional de Magistrados da Juventude e da Família, referindo-se
ao Estatuto, diz que ele tem conteúdo e forma de
uma verdadeira Constituição.
Depois de aplaudir o art. 3º , explica: (12)
" Crianças e adolescentes não são
mais pessoas capitis deminutae, mas sujeitos de direitos plenos; eles têm,
inclusive,
mais direitos que os outros cidadãos, isto é,
eles têm direitos específicos depois indicados nos títulos
sucessivos da
primeira parte; e estes direitos específicos são
exatamente aqueles que tem que lhes assegurar o desenvolvimento, o
crescimento, o cumprimento de suas potencialidades, tornar-se
cidadãos adultos livres e dignos."
Estatuto, atendendo a Doutrina das Nações
Unidas, ao tempo em que reconhece a criança e o adolescente como
sujeitos
de direito, garante com a coercibilidade que lhe é
própria, os direitos fundamentais à vida e à saúde
(Cap. I); à liberdade ao
respeito e à dignidade (Cap. II); à
convivência familiar e comunitária (Cap. III); à educação,
à cultura, ao esporte e ao lazer
(Cap. IV); à profissionalização e
à proteção no trabalho ( Cap. V).
Os direitos à saúde, educação e assistência social são garantidos, inclusive, através de ações civis públicas.
O direito à convivência familiar é assegurado por meio de ações individuais.
O direito à vida é protegido por normas penais, agravadas em caso de morte (art. 233).
A grande inovação, as ações
civis públicas em torno dos direitos difusos ou coletivos, tornou
possível o cumprimento
coercitivo dos direitos preconizados na Carta Política
e na Convenção, principalmente no art. 4ºdo Tratado.
Confira-se o
capítulo VII do Título VI.
A simples leitura da normativa internacional e do Estatuto,
evidencia a perfeita identidade entre a proposta da ONU e a
solução brasileira.
Os direitos à vida, à saúde, aos laços
familiares, à opinião, à liberdade de expressão
e de pensamento, artigos 6º a 9º, 12º
a 14ºdo Tratado, coincidem com os artigos do Estatuto,
7º a 14º (vida e saúde), 15 a 18 (liberdade, respeito
e dignidade),
arts. 28, §1º, 45, §2º, 168 e 190,
§2º (liberdade de opinião).
Há, ainda, convergência entre o artigo 14,
que trata da liberdade de consciência e religião, o artigo
15, (liberdade de
associação) com os artigos 16, III e 53,
IV, do Estatuto.
O acesso à informação apropriada;
a responsabilidade dos pais; a proteção contra o abuso e
negligência; a adoção; os
direitos das crianças deficientes; o direito a
educação, a proteção no trabalho, contemplados
no Tratado, mereceram do
Estatuto cuidadosa regulamentação. Vejam-se,
entre outros, os artigos 5º, 12, 19, 23, 27, 39/52, 54, 58,60/69,208,228/244.
O lazer, a recreação e as atividades culturais;
a questão das drogas; a exploração sexual; a tortura
e a privação indevida da
liberdade, também estão disciplinadas de
maneira uniforme, havendo no Estatuto salvaguardas satisfatórias,
seja por meio
de medidas de apoio, auxilio e orientação,
seja através da criminalização de ações
nocivas. Nesse sentido, entre outros, os
artigos 58, 59, 101- VI, 233 e 243.
A administração da Justiça frente
a chamada delinqüência juvenil está conforme em ambos
os documentos. É perfeita a
identidade entre as Regras Mínimas, a Convenção
e o Estatuto. O artigo 40 do Tratado corresponde aos capítulos I
a III do
título III da lei local.
Só desavisadamente não se encontraria correspondência
entre o artigo 3º, que trata da prevalência dos melhores interesses
da criança, e o artigo 6º do Estatuto que
traça normas de interpretação.
Diz o documento Internacional:
"Todas as ações relativas às crianças,
levadas a efeito por instituições públicas ou privadas
de bem estar social, tribunais,
autoridades administrativas ou órgãos legislativos,
devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança."
No artigo 6º a Lei Brasileira completa:
"Na interpretação desta lei levar-se-ão
em conta os fins sociais 2a que ela se dirige, as exigências do bem
comum, os
direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição
peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento".
O dispositivo, interpretado sistematicamente, deixa claro
que o melhor interesse constitui diretriz hermenêutica do novo
modelo. É o que se extrai do contexto do Estatuto,
principalmente de suas disposições preliminares. Bem por
isso, o artigo
1º explicitou dispor a lei sobre proteção
integral. Portanto suas normas não podem ser interpretadas em prejuízo
dos
destinatários dessa proteção, que
é total, completa. Acrescenta o artigo 3º que a criança
e o adolescente gozam de todos
os direitos fundamentais da pessoa humana, sem prejuízo
da proteção integral. O art. 4º, que todos devem
garantir os
direitos de crianças jovens com absoluta prioridade.
O 5º, que "nenhuma criança ou adolescente será objeto
de qualquer
forma de negligência, discriminação,
crueldade e opressão".
Ao se referir aos fins sociais, o Estatuto explicitou
a opção pela exegese teleológica, ou seja, a da proteção
integral, com
prevalência do melhor interesse.
Não mais um "melhor interesse" subjetivamente
estabelecido, o que poderia conduzir ao arbítrio, mas um superior
interesse baseado em normas objetivas, finalísticas,
voltadas à proteção integral.
Os fins sociais do Estatuto, consubstanciados 2 na promoção
e defesa dos direitos, constituem diretriz para que o
superior interesse, seja, mesmo, o da criança
e do adolescente e não mais um duvidoso e suposto
melhor interesse, à
critério subjetivo do intérprete.
A orientação zetética, balizada pelo
art. 6º, deixa claro o cuidado em jungir a aplicação
da nova lei às normas, aos
princípios do direito ciência. No caso, da
Hermenêutica Jurídica.
Conclusões
Em todos os países discute-se a chamada "crise da Justiça de Menores".
A posição meramente paternalista não está resolvendo porque é autoritária e antijurídica. (Gunspun 1985)
No Brasil, a crise, somada a outras fontes, desaguou
no fenômeno social impulsionador das mudanças na Constituinte
que
resultaram na evolução da Doutrina
da Situação Irregular para a Doutrina de Proteção
Integral.
É perceptível a tendência
universal no sentido da atualização do Direito Tutelar para
adequá-lo aos princípios do direito
ciência e às normas constitucionais.
Com o advento da Convenção sobre os Direitos da Criança surgiu um novo Direito, evolução natural do Direito do Menor, o Direito da Criança, baseado na Doutrina das Nações Unidas para a Proteção Integral.
O novo ramo preconiza que o direito tutelar deve se submeter
aos princípios, às normas, às regras do direito ciência;
da
epistemologia e da hermenêutica jurídicas,
garantindo a efetividade dos direitos fundamentais e sociais, próprios
de
crianças e adolescentes. Também, que deve
dispor a respeito de respostas pela prática de atos conceituados
como
infrações penais; que essa resposta deve
ter caráter sócio-educativo e só pode ser imposta
com observância das
garantias constitucionais, da presunção
da inocência e do devido processo legal, entre outras.
A atualização brasileira do Direito
Tutelar, inclusive à nível constitucional, está perfeitamente
adequada à Convenção e aos
princípios da Doutrina da Proteção
Integral.
Referências
Bibliográficas
1 SELIH, Alenka, "Os jovens separados
de suas famílias", Rio de Janeiro, Anais do XII Congresso da
Associação Internacional de Magistrados
de Menores e de Família. Rio, 1987, Dinigraf- Empreendimentos
Gráficos e Editoriais, Ltda. pág 29/30;
MANZANERA, Luiz Rodriguez. "Criminalidad de Menores". México, Editorial Porrua, 1987, pág. 365 e 371/372;
SOLARI, Ulbaldino Calvento. "Lineamentos del Derecho
de Menores en Latínoraméríca. Montevideo, Imprensa
Marte, 1981, pág 21;
GRÜNSPUN, Hain, "Os Direitos dos Menores", São Paulo, Almed, 1985, pág 83/97;
GARCIA, Mendez Emílio e outros, "La Condicion
Jurídica de la Infancia en America Latina Bases para
una
Reforma Legislativa, Buenos Aires, Editorial Galerna,
1992, pág. 11.
Retirado de: http://www.abmp.org.br