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José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto*
CONSULTA
José Henrique Barbosa Moreira Lima Neto
O ilustre advogado Ricardo Bechara Santos, na qualidade de Presidente da
Comissão Jurídica Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de
Capitalização – FENASEG, nos honrou formulando consulta que pode ser resumida
nos seguintes termos:
1. “Assunto de máxima importância e extrema atualidade para o mercado segurador
é o estudo das repercussões jurídicas dos atos praticados e transmitidos via
Internet, haja vista a utilização cada dia mais freqüente desse meio de
comunicação por parte das sociedades de seguro, de capitalização e de
previdência privada complementar aberta.
2. Dentro desse contexto é que se insere a presente consulta, voltada para a
validade e eficácia de determinados atos que configurem manifestações de
vontade tendentes a gerar obrigações, marcar o termo inicial ou final de
determinado prazo, caracterizar notificação válida entre outros. Cabe, desde
logo, assinalar, que salvo engano, no estágio atual há dificuldade, talvez
insuperável, de imaginar atos praticados via Internet, de forma massificada, da
seguradora (ou equivalente) para os consumidores. É que somente parte dos
consumidores dispõe de Internet e parece que o ônus da prova, por recair quase
sempre sobre a fornecedora do serviço, está a recomendar que esta permaneça
utilizando os meios tradicionais de comunicação e autenticação, até maior
evolução do assunto. Este ponto, porém, acha-se igualmente “sub censura”,
merecendo ser também analisado no âmbito da presente consulta.”
3. Por fim, acrescenta o ilustre consulente a necessidade de que a questão
referente a contratação de seguros via Internet seja analisada à luz do (i)
novo Código Civil, (ii) do Código de Defesa do Consumidor, (iii) da Lei
9.613/98 e Circular SUSEP 187/02 (no que tange a cadastro, registro e guarda de
documentos); de projetos de lei em curso acerca da matéria e, ainda, se seria
mais vulnerável a adulteração/falsificação das denominadas “assinatura
eletrônicas”.
PARECER
4. Assistimos na virada do século XX e início do século XXI acontecimentos que,
quando visualizados de forma integrada, deixam a entrever que a sociedade em
que vivemos está passando por sérias e profundas mudanças.
5. Com efeito, eventos como (i) o fim da guerra fria, (ii) a re-divisão do
globo em novos blocos econômicos, (iii) o desenvolvimento de novas e dinâmicas
economias de escala e, por fim, (iv) o desenvolvimento das telecomunicações,
culminando com o surgimento e a popularização da rede mundial de computadores
Internet, são presságios incontestes de que uma nova sociedade – mundial e não
mais nacional – está prestes a surgir.
6. Nesse contexto, como é de amplo conhecimento, a informática e, mais
especificamente a Internet, se constituem em elementos há muito integrados, de
forma definitiva e indissociável, do cotidiano de todo e qualquer cidadão, seja
quando da realização de operações bancárias, seja para realização de reservas
em hotéis ou de passagens e etc.
7. Dados divulgados pela Federação Brasileira das Associações de Bancos –
FEBRABAN, revelam que “... a utilização intensiva dos modernos recursos da
Tecnologia da Informação permitiu a automatização integral de 72,6% das
transações bancárias. O auto-atendimento amplia as opções, as facilidades e a
autonomia do cliente. Ambientes mais amigáveis e maior segurança conquistam
rapidamente a confiança dos usuários ”, valendo acrescentar que somente no ano
de 2001 foram realizadas 19.791.301.568 movimentações financeiras com auxílio
de algum mecanismo tecnológico, o que significou um crescimento de 20,59% em se
comparando com o ano 2000.
8. De outra mão, dados recentes divulgados pelo IBOPE e-Ratings.com informam
que “em julho de 2002, o Brasil registrou crescimento de 2,9% no número de internautas
ativos, atingindo 7,8 milhões de pessoas. O número de cidadãos com acesso à
internet em residências continuou em 14 milhões. O internauta brasileiro
navegou 10 horas e 22 minutos em julho de 2002, 36 minutos mais que no mês
anterior.”
9. Portanto, como bem enfatizado pelo ilustre Consulente, dada a necessidade de
se aplicar maior dinâmica na comercialização de seguros em escala, é evidente
que a Internet será o próximo canal a ser largamente utilizado para tais fins,
restando esclarecer, no entanto, como nosso Ordenamento Jurídico irá assimilar
tal mudança.
10. Isso porque, como de costume, temos o fato social se situando à frente do
Direito e, no caso da presente consulta, temos o “fato tecnológico”, que
conceituamos como uma espécie do gênero fato social, posicionado há “anos luz”
do nosso Ordenamento Jurídico.
11. E o Direito, obviamente, não pode ficar alheio a tal realidade, na sempre
atual lição de Rudolf Von Jhering: “os antigos juristas romanos, longe de se
aterem à letra dos textos, porfiavam em lhes adaptar o sentido às necessidades
da vida e às exigências da época”.
12. De início, cumpre esclarecer que o simples fato de um contrato ser
realizado através de meio eletrônico não é motivo suficiente para que a sua
validade seja questionada, face às regras e limitações insculpidas nos art. 129
c/c 82 do Código Civil Brasileiro(cf. nosso artigo sobre o tema redigido em
1999 ).
13. Ora, se o contrato verbal é admitido como válido desde 1916, não se concebe
o motivo pelo qual o “contrato eletrônico”, pelo simples fato de possuir um
suporte eletrônico e não cartáceo, não iria gozar de igual status.
14. Com efeito, sentencia MARIA HELENA DINIZ em edição recente do seu já
clássico tratado sobre contratos que: “não vislumbramos em nosso Código Civil
qualquer vedação legal à formação do contrato via eletrônica, salvo nas
hipóteses legais em que se requer forma solene para validade e eficácia
negocial”
15. Averbe-se que o meio eletrônico vem sendo utilizado, inclusive, para efeito
de emissão de títulos de crédito, como nos informa FÁBIO ULHOA COELHO em artigo
precursor publicado no ano de 1996, in verbis:
“Não é novidade para ninguém, neste final de século, que o meio magnético vem
substituindo paulatina e decisivamente o meio papel, como suporte de
informações. O registro da concessão, cobrança e cumprimento do crédito
comercial não fica, por evidente, à margem desse processo. Quer dizer, os
empresários, ao venderem seus produtos ou serviços a prazo, cada vez mais não
têm se valido do documento escrito para registro da operação. Procedem, na
verdade, à apropriação das informações acerca do crédito concedido
exclusivamente em meio magnético, e apenas por este meio as mesmas informações
são transmitidas ao banco para fins de desconto, caução de empréstimos ou
controle e cobrança do cumprimento da obrigação pelo devedor. Apenas uma
pequena margem de empresários ainda se vale do cheque pós-datado, da duplicata
efetivamente emitida ou da nota promissória como meio de documentação da
operação creditícia.
Quando a obrigação registrada em meio magnético é cumprida satisfatoriamente,
em seu vencimento, ela não chega jamais a ser materializada num documento
escrito. Não se emite o título de crédito (a duplicata mercantil ou de
prestação de serviços), mas uma simples guia de compensação bancária para
instrumentalizar a quitação. A emissão do título apenas se verificará na
hipótese de descumprimento do dever pelo adquirente das mercadorias ou
serviços, quando então o registro em meio magnético é insuficiente para fins de
protesto - exceto se feito por indicações - e subseqüente execução
judicial.”(grifos nossos)
16. Portanto, é extreme de dúvidas que o contrato eletrônico é uma realidade
social e o nosso Ordenamento Jurídico e a Doutrina não podem, obviamente, passar
ao largo de tal análise, mesmo porque não existem lacunas no bojo daquele.
17. Em vista de tal necessidade, o “contrato eletrônico” foi conceituado de
forma pioneira pelo preclaro Desembargador SEMY GLANZ como sendo “o contrato
celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas.
Dispensam assinatura e exigem assinatura codificada ou senha. A segurança de
tais contratos vem sendo desenvolvida por processo de codificação secreta,
chamada de criptologia”
18. As ofertas realizadas através de home page, v.g., no entendimento de MARIA
HELENA DINIZ , devem ser disciplinadas pelas regras insculpidas nos arts. 427 e
428 do Código Civil Brasileiro e, “uma vez demonstrada a proposta e a
aceitação, por exemplo, pela remessa do número do cartão de crédito ao
policitante, o negócio virtual terá existência, validade e eficácia”
19. Ora, tendo em vista que não se questiona, em regra, a possibilidade de se
realizar validamente contratações através do meio eletrônico e,
conseqüentemente, via Internet, importa agora perquirir acerca da eficácia
probatória desses contratos em juízo.
20. Nesse pormenor, como será mais bem esclarecido adiante entendemos que,
mesmo antes da edição da Medida Provisória 2.200/01, não existia qualquer óbice
para admissão em juízo da “prova eletrônica”, com supedâneo nas regras
consignadas nos artigos 131 c/c 332 do Código de Processo Civil Brasileiro,
pelo que o e-mail, v.g., também pode ser utilizado como prova em juízo.
21. Nesse sentido é também o entendimento firmado há tempos por JOSÉ ROBERTO
CRUZ E TUCCI , com espeque em nosso direito positivo, in verbis:
"Em nosso país conquanto ainda inexistam regras jurídicas a respeito desse
importante tema, permitindo-se apenas na órbita das legislações fiscal e
mercantil o emprego do suporte eletrônico, não se vislumbra óbice à
admissibilidade desse como meio de prova. Com efeito, o art. 332 do CPC
preceitua que são hábeis para provar a verdade dos fatos, ainda que não
nominados, todos os meios legais e moralmente legítimos.
Assim, a admissibilidade e aproveitamento de meios de prova atípicos deflui,
também, do princípio da livre apreciação dos elementos de convicção: Justamente
a admissão destas provas realça o critério mais seguro para saber se um sistema
processual trilha o princípio da livre apreciação judicial da prova"
22. Em que pese restar concluído que os contratos em geral podem ser
realizados, em regra, via Internet, de forma válida e eficaz, inclusive sob o
prisma probatório, resta verificar se tal entendimento também pode ser aplicado
aos contratos de seguros realizados via Internet – verificação esta que nos
levará, obrigatoriamente, a ressuscitar a discussão acerca da natureza jurídica
do contrato de seguro, bem como os demais procedimentos inerentes a sua
formação, vejamos.
23. A regra especial de contratação de seguros, insculpida no Decreto-lei
73/66, dispõe o seguinte:
“Art. 9 – Os seguros serão contratados mediante propostas assinadas pelo
Segurado, seu representante legal ou por corretor habilitado...” (grifo nosso)
24. Por sua vez, a Circular SUSEP no. 47/80 é peremptória ao consignar que:
“Art. 1º - A contratação de qualquer seguro só poderá ser feita mediante
proposta assinada pelo interessado, seu representante legal ou por corretor
registrado, exceto quando através de bilhete de seguro.” (grifo nosso)
25. De outra mão, o nosso atual Código Civil ao regular o contrato de seguro
dispõe que:
“Art. 1433 – Este contrato não obriga as partes antes de reduzido a escrito, e
considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou
faz nos livros lançamento usual da operação.” (grifo nosso)
26. Valendo consignar, ainda, que o art. 130 do mesmo diploma legal é
escorreito ao consignar que:
“Art. 130 – Não vale o ato, que deixar de revestir a forma especial,
determinada em lei (art 82), salvo quando esta comine sanção diferente contra a
preterição da forma exigida.”
27. Depreende-se, portanto, através da interpretação literal da lei, que foi
eleita a forma escrita como requisito extrínseco para a implementação e
aperfeiçoamento válido e eficaz do contrato de seguro.28. Entretanto, como
lembra o nobre Des. LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES , com apoio em farta doutrina,
a forma do contrato de seguro é por vezes considerada como solene, enquanto
que, para outros, apenas ad probationem tantum – para estes últimos o contrato
de seguro seria meramente consensual.
29. No entendimento do saudoso mestre ORLANDO GOMES , ao qual nos filiamos, o
contrato de seguro não se inclui entre os contratos solenes, uma vez que
“embora a lei esteja redigida em termos que fazem presumir a vinculação de sua
eficácia à forma escrita, em verdade esta não é da substância do contrato,
senão com forma ad probationem tantum.” Trata-se, portanto, de um contrato consensual.
30. Afora ORLANDO GOMES, comungam desse entendimento os mestres CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA , SERPA LOPES ,WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO , CARVALHO SANTOS e
PONTES DE MIRANDA .
31. Em sentido contrário, em prol do entendimento de que o contrato de seguro é
um contrato solene ou formal, MARIA HELENA DINIZ , SILVIO RODRIGUES , FRAN
MARTINS , ANTÔNIO CARLOS OTONI SOARES , sustentando este último sua posição nos
seguintes termos:
“De acordo com os princípios do direito Civil brasileiro, o contrato de seguro
é formal: a lei exige ‘forma especial’ para a validade das declarações de
vontade, relativas a esse tipo de contrato. A forma para o contrato de seguro
não é livre, tal como acontece com o contrato de locação, parceria e comodato.
A forma para a validade do contrato de seguro é a escritura particular,
representada: 1. pela Apólice; 2. pelo lançamento da operação nos livros da
seguradora, presunção jure et de jure de uma proposta aceita; 3. pela minuta
assinada, nos contratos de Seguro Marítimo. A formalidade do contrato de seguro
inicia-se a partir da proposta do interessado, datada e assinada por ele, ou
seu representante legal. Com efeito, ‘a manifestação da vontade, nos contratos,
pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa’, art. 1079 do
Código Civil. Nos contratos de seguro, pela própria complexidade do negócio,
não tem sentido falar-se em manifestação tácita da vontade; a lei exige que
seja expressa. É dentro do gênero, forma expressa, a lei exige para o seguro a
forma escrita (uma das espécies da forma expressa). Pouco importa que a
proposta, com o conjunto das declarações do segurado, já venha impressa da
companhia seguradora. Esse fato não desnatura o caráter de manifestação
expressa e escrita da manifestação da vontade do proponente que é endereçada à
seguradora. Afirma-se que a forma escrita não é da substância do ato (ad
substanciam) mas somente em função da prova (ad probationem) constitui
autêntico sofisma ou filigrana jurídica, que perturba o entendimento, desviando
a mente do caminho certo: validade do contrato em função do Juízo, para cuja
prova a lei prescreve determinada forma. E como a forma dá substância ao ato,
forma dat esse rei, clássico princípio da filosofia antiga, segue-se que a
exigência da forma escrita para a prova da existência jurídica do contrato se
confunde com a sua própria substância. De que adiante o consenso das partes
(potência), ainda que sejam ‘negociante de honra’, sem a escritura (ato), forma
de exteriorização no mundo jurídico?”
32. Assim sendo, para aqueles que entendem que o contrato de seguro é um
contrato solene ou formal, onde a forma escrita é da substância do ato, temos
que a forma eletrônica, a rigor, não poderia ser aplicada, sob pena de possível
nulidade.
33. Possível nulidade porque, mesmo para aqueles que defendem a forma escrita
com sendo da substância do ato, em uma interpretação evolutiva da lei,
poder-se-ia sustentar, ainda, que o meio eletrônico também é uma “forma
escrita”, só que em um suporte diferente do cartáceo (mídia eletrônica ou
digital).
34. Em abono a tal tese, sustenta CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM que o Código de
Processo Civil, na seção destinada a regular a prova documental, abarca,
também, os documentos eletrônicos, desde que o critério de interpretação não
seja o literal.
35. Com efeito, recorda SANTOLIM que as disposições contidas nos artigos 368 e
388 do Código de Processo Civil, v.g., (Art. 368 - As declarações constantes do
documento particular escrito e assinado ou somente assinado. Art. 388 - Cessa a
fé do documento particular quando: I - omissis; II - assinado em branco) “se
vistas a partir de uma interpretação literal e restritiva, parecem impor o
suporte cartáceo como sendo o único admissível para a caracterização do que se
aceita como documento.”
36. Continua o mestre: “não pode ser assim. Não há qualquer razão que imponha
tal raciocínio hermenêutico. E, pelo contrário, usando-se a interpretação
sistemática (contrastando expressões com o que diz o art. 383 - qualquer
reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica, faz
prova dos fatos representados, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir
a conformidade) ou a histórica (que irá adequar a redação dos Dispositivos do
CPC à época da sua realização) chega-se a resultado oposto, aceitando-se que o
produto de uma relação informatizada seja tido como documento, ainda que, para
tanto deve preencher certos requisitos”
37. Para aqueles que, como nós, entendem que a forma escrita não é da
substância do contrato de seguro, mas apenas forma ad probationem tantum, resta
a constatação de que é viável a sua implementação válida e eficaz através do
meio eletrônico, uma vez que, além do instrumento contratual em si, outros
meios podem ser empregados para comprovar a sua existência – como o lançamento
realizado nos livros da seguradora referido no art. 1433 do CC.
38. De qualquer modo, vale consignar que o Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já
se pronunciou em favor da corrente consensualista (RE 71845-CE), sendo oportuno
lembrar, ainda, que o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO,
quando do julgamento Apelação Cível 3.842/86, não somente fixou que o contrato
de seguro não se inclui dentre os contratos solenes (posto que é consensual),
como, também, reconheceu a existência do contrato de seguro firmado via contato
telefônico, em julgamento do qual participaram os eminentes Desembargadores
ASTROLGILDO DE FREITAS, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA e CLÁUDIO VIANNA DE LIMA,
do qual destacamos a seguinte passagem:
“... É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o contrato de seguro não se
inclui entre os contratos solenes. “Embora a lei esteja redigida em termos que
fazem presumir a vinculação de sua eficácia à forma escrita, em verdade esta
não é da substância do contrato, senão como forma ad probationem tantum
(Orlando Gomes, Contratos, no. 341, 6ª ed.), o que significa dizer que a
existência do contrato de seguro pode se demonstrada por qualquer outro meio de
prova, como sejam recibos do prêmio pago, correspondência epistolar ou telegráfica
e, ainda, pelos lançamento que o segurador faz em seus livros da operação...”
39. O Novo Código Civil, como recorda JONES FIGUEIRÊDO ALVES , parece ter
divido o disposto no art. 1433 do Código Civil de 1916 (que dispunha acerca da
forma escrita) em dois dispositivos distintos, quais sejam, os arts. 758 e 759,
in verbis:
“Art. 758 O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete
do seguro e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do
respectivo prêmio”
Art. 759 A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a
declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.”
40. Acerca do art. 758 supra, comenta JONES ALVES que a “apólice, reconhecida
pelos doutrinadores com o documento que manifesta o contato de seguro, não é o
único instrumento hábil para atestar a efetiva realização do negócio e, por
conseguinte, não mais depende de o segurador remetê-la ao segurado, como
dispunha o art. 1433 do CC de 1916”. Pelo que parece-nos que o novo código
adotou, com maior vigor, a corrente consensualista supracitada.
41. Todavia, em que pese a redação dada ao art. 758 supra, bem como os
entendimentos firmados pela doutrina e jurisprudência, extrai-se da leitura do
artigo seguinte desse mesmo diploma legal, art. 759, que o legislador pátrio
ainda não conseguiu “sepultar”, totalmente, a discussão da matéria.
42. Averbe-se, sob outro prisma, que a Superintendência de Seguros Privados –
SUSEP, já se pronunciou sobre a questão através do Enunciado no. 19, contido da
Instrução SUSEP no. 19, de 19 de fevereiro de 1999, no sentido de que “é
legítima a contratação de seguros via “internet”.
43. Portanto, no esteio do acima consignado, somos da opinião que o contrato de
seguro pode, sim, ser firmado validamente via Internet. Entretanto, faz-se
mister enfatizar que os demais procedimentos formais, acessórios ao exaurimento
de tal contratação, devem continuar a ser realizados através dos meios
tradicionais, face a inexistência de regulamentação específica acerca da
utilização do meio eletrônico para tais fins.
44. Explicando melhor: a ocorrência do acordo de vontades e a conseqüente
formação do contrato de seguro, pode ser realizada via Internet. No entanto, os
demais procedimentos formais, acessórios ao exaurimento de tal contratação
como, v.g., o posterior envio da proposta escrita e assinada, devem continuar
sendo realizados na forma tradicional, conforme regulado pela SUSEP.
45. Em prol desse entendimento, note-se que a SUSEP, ao regular a guarda de
documentos e armazenamento de dados no art. 9º da Circular SUSEP no. 74, de 25
de Janeiro de 1999 fixou que:
“Art. 9º As Sociedades Seguradoras, as Entidades Abertas e de Previdência
Privada, as Sociedades de Capitalização e as Corretoras de Seguros, Previdência
Privada Aberta e Capitalização deverão manter em seu arquivos, pelos prazos
definidos nesta Circular, os originais ou cópias microfilmadas dos documentos
relativos aos contratos firmados em decorrência de suas operações.
Parágrafo único: Sem prejuízo do arquivamento dos documentos originais ou
microfilmados estabelecido no caput, fica facultada, para efeito de
fiscalização no âmbito da SUSEP, a adoção de procedimento de armazenamento dos
documentos mencionados em qualquer meio de gravação eletrônica ou magnética, em
sistema ou equipamento de telecomunicações ou outro sistema similar, desde que
tais arquivos possam se acessados prontamente pela Fiscalização, que, quando
entender necessário, conferirá prazo para a apresentação dos originais.” (grifos
nossos).
46. Depreende-se, assim, que a norma transcrita acima é de uma clareza
meridiana ao determinar que os documentos inerentes ao seguro sejam armazenados
sob forma de original ou microfilmado.
47. A utilização do microfilme se justifica na medida em que a Lei 5.433, de 8
de maio de 1968, é expressa ao autorizar a substituição dos originais por
cópias microfilmadas, cujo o valor probante será igual ao do original, em juízo
ou fora dele .
48. Todavia, não existe norma semelhante em prol documentos arquivados em mídia
eletrônica ou digital, motivo pelo que a SUSEP faculta aos interessados o
arquivamento de documentos nesse suporte (i) para fins de fiscalização da
própria SUSEP e (ii) sem prejuízo de que os originais sejam, também, guardados
– mas não, obviamente, para prova em juízo.
49. Importa dizer: a SUSEP não admite, expressamente, que os documentos
inerentes a uma contratação de seguros existam, tão somente, em mídia
eletrônica, sendo necessário, em qualquer caso, a existência concomitante do original
(certamente em papel) ou da cópia deste em versão microfilmada, para efeito da
Lei 5.433, de 8 de maio de 1968.
50. Por via de conseqüência, é de força observar que este órgão não regulou e
tampouco está de acordo com a realização dos demais procedimentos formais e
acessórios ao contrato de seguro tão somente em meio eletrônico.
51. Note-se que na Circular SUSEP no. 197, de 2 de agosto de 2002, ao regular o
envio de informação diversa através do meio eletrônico, não abarcou, como era
de se esperar, o recebimento por meio eletrônico dos documentos mencionados
pela Circular SUSEP no. 74, de 25 de Janeiro de 1999.
52. Acrescente-se, ainda, que a Circular SUSEP no. 74, de 25 de Janeiro de
1999, é imperativa ao consignar que os originais devem ser guardados por
período por ela definido que, em alguns casos, chega a 20 anos. Entretanto, em
se tratando de documento eletrônico, pergunta-se: uma vez que todas as “cópias”
são, ipisis literis, idênticas, como é possível saber qual é a “original”? É
possível sustentar a existência de uma “cópia original eletrônica”?
53. Logo é possível perceber a extrema dificuldade que encerra a utilização
direta do documento eletrônico sem uma norma anterior, disciplinando a sua
utilização.
54. Ressalte-se, no entanto, que a inexistência de tal regulamentação não deve
ser atribuída a SUSEP, mas sim ao panorama evolutivo em que se encontra a
utilização do denominado “meio eletrônico” em todo o mundo.
55. Com efeito, é alvo de discussão em todo o globo questões como (i) qual seria
a melhor mídia para realizar esse tipo de arquivamento; (ii) quão durável seria
a mídia escolhida – em se tratando de “CD”, fala-se, v.g., de uma duração de 5
a 20 anos; (iii) de quanto em quanto tempo seria necessário realizar uma
“troca” de mídia, caso esta viesse a ficar obsoleta com rapidez; (iv) quais são
os critérios de arquivamento desse tipo de documento, sabido que as formas
tradicionais de arquivamento dificilmente poderiam ser aplicadas, dentre outras
questões.
56. Entre nós, vale trazer a baila exemplo da Lei 8.159, de 8 de janeiro de
1991, que “dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e
dá outras providências”, lei maior a regular o arquivamento de todo e quaisquer
documentos - inclusive aqueles abarcados sob a esfera da SUSEP - e o seu
Decreto Regulador, Decreto nº 4.073, de 3 de Janeiro de 2002, onde se encontra
menção expressa ao arquivamento dos “documentos eletrônicos”, in verbis:
Lei 8.159/91
“Art. 1º É dever do Poder Público a gestão documental e a de proteção especial
a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura,
ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação.
Art. 2º Consideram-se arquivos, para os fins desta lei, os conjuntos de
documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter
público e entidades privadas, em decorrência do exercício de atividades
específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da
informação ou a natureza dos documentos.”
***
Decreto 4.073/02
“Art. 29. Este Decreto aplica-se também aos documentos eletrônicos, nos termos
da lei.”
57. Em pese a existência de tal comando legal, o fato é que, até o presente
momento, o arquivamento e o conseqüente manuseio desses “documentos eletrônicos”,
por uma série de justificados motivos, não foi regulado.
58. E a SUSEP, como qualquer outro órgão da Administração - relembrando o velho
princípio da legalidade - só pode fazer o que está expressamente previsto em
lei, ao passo que o particular pode fazer tudo que não é vedado em lei.59.
Outro ponto que deve ser destacado é o fato de que, por enquanto e na prática,
qualquer documento eletrônico será, em regra, uma prova indireta – e não direta
como de costume – do seu conteúdo.
60. Explicando melhor: tendo em vista que não existe normatização quanto à
utilização do meio eletrônico como prova em Juízo, v.g., a simples juntada de
reprodução impressa do arquivo eletrônico em um processo judicial poderia vir a
ser contestada pela parte contrária, quando então haveria a necessidade de ser
realizado procedimento pericial em vista da regra insculpida no art. 383 do
Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica,
fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas
representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
Parágrafo único: Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz
ordenará a realização de exame pericial.”(grifos nossos).
61. E, em se tratando de processo cível, o magistrado irá formar o seu
convencimento com base no princípio da verdade formal - e não “verdade real”,
aplicado ao processo penal – ou seja, aquele que melhor conseguir comprovar a
verdade dos fatos que lastreiam o seu entendimento e, por conseguinte, a
consistência do seu direito, terá, consequentemente, melhores condições de
sagrar-se vitorioso em eventual demanda - pelo que vale a máxima romana: Quod
non est in actis nonest in mundo - ”o que não está nos autos (do processo) não
está no mundo”.
62. Portanto, face a inexistência de regulamentação adequada, não é
aconselhável, por hora, que os demais procedimentos formais e acessórios
regulados pela SUSEP sejam realizados tão somente em meio eletrônico.
63. A edição da Medida Provisória 2.200-2/01 veio a dar início a solução do
problema, posto que (i) adotou, à exemplo de várias nações desenvolvidas, o
sistema de certificação digital para garantir a integridade e autenticidade dos
documentos eletrônicos, bem como (ii) criou uma presunção de autoria, à exemplo
do art. 131 do atual Código Civil, para os documentos eletrônicos elaborados
com o uso dos procedimento por ela erigidos, vejamos:
Medida Provisória 2.200/01
“Art. 1o Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira -
ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica
de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações
habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações
eletrônicas seguras.
***
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins
legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1o As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos
com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil
presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei
no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil.
§ 2o O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de
comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica,
inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que
admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o
documento.”
64. “Início” porque, os documentos referidos pela Circular SUSEP no. 74, de 25
de Janeiro de 1999, por enquanto, não podem existir somente em mídia
eletrônica, sendo certo, ainda, que não foi regulado na esfera governamental o
modus operandi a ser adotado para fins do armazenamento dos documentos
eletrônicos, o que impede, por via oblíqua, a sua
65. De qualquer modo, é forçoso reconhecer que a o valor da certificação
digital para a formação dos contratos em geral – inclusive o de seguro - posto
que confere maior certeza às declarações de vontade emanadas via Internet, como
leciona o Ministro Ruy Rosado Aguiar em notícia divulgada pelo Superior
Tribunal de Justiça, onde faz referência ao sistema de codificação adotado na
certificação digital (criptografia), in verbis:
“O consumidor deve ter conhecimento que existe um sistema moderno, já adotado
em outros países, denominado criptografia. Só com ele é possível controlar a
autenticidade e a veracidade de informações contidas nas cláusulas do documento
eletrônico. Do contrário, haverá sempre a possibilidade do negócio ser
desfeito, em função de impugnação da outra parte”, alerta o ministro,
acrescentando que sem o sistema criptográfico, os comprovantes dos negócios
realizados via Internet terão, em caso de litígio entre as partes, o mesmo peso
jurídico de uma prova oral pois não serão provas documentais “.
66. Vale acrescentar, ainda, que a utilização da certificação digital irá
contribuir, sobremaneira, na segurança dos negócios em geral, posto afigura-se
muito mais difícil e improvável a tentativa de se “falsificar” um documento
eletrônico certificado digitalmente (uma vez que tal intento certamente iria
demandar conhecimentos específicos, equipamentos caros e razoável tempo, sem
que fosse possível garantir, no entanto, o sucesso de tal empreitada) do que um
documento normal, cuja assinatura, v.g., poderia ser forjada com relativo êxito
por pessoa habilidosa.
67. Por outro lado, não pode passar desapercebido que a aplicação das regras do
Código de Defesa do Consumidor e, por conseguinte, da inversão do ônus da prova
lá regulada, poderá vir a significar - por enquanto - um sério entrave na
utilização dos documentos eletrônicos nas relações de consumo, haja vista a
dificuldade de se realizar procedimentos periciais em meio eletrônico.
68. Isso porque, afora a insegurança jurídica derivada da não existência de
regulamentação específica referida alhures, faz mister ressaltar a grande
dificuldade que encerra, na prática, a realização de qualquer tipo de prova em
meio eletrônico, (i) seja porque o meio eletrônico é imaterial, onde os
vestígios de qualquer ação são quase que imperceptíveis, (ii) seja porque são
raríssimos (e caros) os peritos realmente habilitados a realização tal mister.
69. O quadro acima afigura-se periclitante quando imaginamos a realização, em
larga escala, de atos jurídicos realizados tão somente em meio eletrônico e,
por conseguinte, a possibilidade de um número extraordinário desses atos virem
a ser questionados, simultaneamente, v.g., nos juizados especiais cíveis,
caracterizados pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade,
economia processual e celeridade (art. 2o. da Lei 9.099/95). O panorama seria,
sem dúvida alguma, caótico.
70. É extreme de dúvidas, no entanto, a tendência de muitos procedimentos
formais serem realizados, em um futuro próximo, por via eletrônica ou Internet
(vg. Declaração do Imposto de Renda), de forma válida e plenamente eficaz.
71. Nesse sentido, a título de exemplificação, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
criou recentemente um grupo especial destinado a discutir a utilização da
Internet na prática de atos judiciais, ocasião em que os óbices legais à utilização
desse novo meio foram desde logo apontados, como se depreende da leitura da
seguinte notícia divulgada por aquele E. Tribunal:
“Nós vamos precisar mudar os Códigos de Processo Civil e Penal”, antecipou o
ministro Naves. “Mas isso é possível fazer facilmente a partir da alteração do
sistema atual que determina a intimação publicada num órgão da imprensa. E isso
pode ser feito.” O ministro Edson Vidigal disse que foi criado um grupo
especial para tratar desse assunto. “A idéia é que após o término do julgamento
e da proclamação do resultado, o relator já expedirá no plenário uma certidão
de julgamento e na própria seção o funcionário digitará o texto, que seguirá
para a página do Diário da Justiça online”, afirmou o ministro Vidigal.
Para o vice-presidente do STJ, se essa agilização hoje é tecnicamente viável,
ainda há impedimentos de natureza legal. E o objetivo do grupo de trabalho é
eliminar todos os obstáculos ao sistema eletrônico do Judiciário. Vidigal
lembrou que o Poder Executivo já possui uma legislação que trata
especificamente da assinatura eletrônica. Ele receia questionamentos sobre a
validade da assinatura, no caso de a decisão informada on-line ser efetivamente
proclamada.
“Claro que as decisões judiciais são assinadas pelo presidente da Turma, da
Seção ou da Corte e também pelo relator. E as chamadas decisões monocráticas
são assinadas pelo relator. Essa questão já está resolvida. Os óbices são os
artigos dos Códigos. O que se vai fazer agora é rastrear na legislação
processual civil e penal todos os óbices que induzem à publicação impressa, não
para extingui-la, mas sim torná-la concomitante. Isso porque a partir da
publicação online terá início a contagem dos prazos. Vai ser o prazo da hora.
Isso vai dar um grande avanço contra a morosidade. Isso será adotado logo”,
previu o ministro Edson Vidigal .” (grifos nossos)
72. No que se refere aos projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional,
recomenda-se especial atenção aos desdobramentos do substitutivo aprovado em 26
de setembro de 2001 pela Comissão de Ciência, Tecnologia e Informática da
Câmara dos Deputados aos Projetos de Lei nos 4.906/01, 1483/99 e 1589/99,
substitutivo esse que pode ser pesquisado sob o no 4.906/91, que “dispõe sobre
o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, regula a
certificação digital, institui normas para as transações de comércio eletrônico
e dá outras providências”.
73. Este substitutivo, elaborado com base na lei modelo sobre comércio
eletrônico (model law on eletronic commerce) da UNCITRAL (United Nations
Commission on International Trade Law) é, sem dúvida alguma, o projeto de lei
mais avançado e de maior importância para a regulamentação da matéria.
74. O substitutivo prevê, em seu artigo 3o que “não serão negados efeitos
jurídicos, validade e eficácia ao documento eletrônico, pelo simples fato de
apresenta-se em forma eletrônica”, deixando a entrever que serão eliminados
quaisquer questionamentos baseados tão somente na forma eletrônica do
documento.
75. O artigo 8o., por sua vez, analisa a questão da falsidade do documento
eletrônico ao dispor que “o juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o
documento eletrônico ...” em redação que, ao nosso ver, poderia ter sido
suprimida em face da regra contida no art. 131 do Código de Processo Civil.
76. Por oportuno, vale transcrever a crítica de ANA PAULA GAMBOGI CARVALHO ao
Projeto de Lei 1.589/99 (que originou, em parte, o substitutivo supracitado), a
nosso sentir, plenamente aplicável ao substitutivo em comento:
“Há que se apontar, ainda, que embora o projeto reconheça o valor de prova do
documento eletrônico, ele não contém normas que disciplinem a situação jurídica
do documento assinado eletronicamente em relação aos requisitos formais do
Código Civil, o que por si só já o torna falho e merecedor de reparos. Em todos
os caso, por exemplo, em que a forma especial é legalmente exigida como
elemento constitutivo do ato jurídico (ad substantiam), continuará nulo o
contrato eletrônico celebrado mediante o uso da assinatura digital.
Especialmente não há previsão que permita, em certos casos, a substituição da
assinatura manuscrita pela digital.”
77. Portanto, parece-nos que a utilização plena e segura do meio eletrônico,
depende, na prática, de uma melhor e mais precisa regulamentação da matéria.
78. Em face de tudo o que foi exposto, somos da opinião que o contrato de
seguro pode, sim, ser realizado validamente via Internet – com o conseqüente
surgimento dos direitos e obrigações a ele inerentes, inclusive aqueles
inerentes à esfera de titularidade do segurado. No entanto, os demais
procedimentos formais, acessórios e necessários ao exaurimento, frise-se,
regular dessa contratação, como, v.g., o posterior envio da proposta escrita e
assinada, devem continuar sendo realizados na forma tradicional, conforme
regulado pela SUSEP, até ulterior mudança legislativa.
79. Vale esclarecer: eventual não observância desses procedimentos acessórios
não teria o condão, a nosso sentir, de inquinar de nulidade o contrato de
seguro firmado via Internet e muito menos de obstar a ação que venha a demandar
o seu cumprimento (cf. precedente judicial referido no item 38 acima),
entretanto, tal atitude, ressalte-se, irregular, certamente dará ensejo a
punição administrativa aplicada pela entidade ou órgão competente.
É o nosso parecer, s.m.j.
O Autor é Advogado, Professor Conferencista da Escola de Magistratura do Estado
do Rio de Janeiro- EMERJ, do Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em
Direito – CEPAD, do Curso de “L.L.M em Direito Empresarial” do IBMEC/RJ,
Coordenador da Comissão de Software e Informática da Associação Brasileira de
Propriedade Intelectual, Membro da Câmara Técnica de Documentos Eletrônicos do
Arquivo Nacional e do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB e sócio do
Escritório de Advocacia Gouvêa Vieira.
Dados obtidos no site da FEBRABAN no endereço eletrônico
http://www.febraban.com.br/automacao.asp.
Dados obtidos no site da FEBRABAN no endereço eletrônico
http://www.febraban.com.br/automacao.asp, tendo como fonte primária pesquisa
elaborada por CNAB/Ilay.
Dados obtidos no site da Ibope e-Ratings.com no endereço eletrônico http://www.ibope.com.br/eratings/ogrupo/empresa/eratings/index.htm
Art. 129 - A validade das declarações de vontade não dependerá de forma
especial, senão quando a lei expressamente a exigir (art. 82).
Art. 82 A validade do ato jurídico requer agente capaz (art. 145, I), objeto
lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).
Conferir “O documento Eletrônico e a Eficácia Probatória das Relações
Comerciais Via Rede de Computadores”, in Revista da Associação dos Magistrados
Brasileiros, Ano 3/ no. 7, 2º semestre, 1999, pág. 41.
Diniz, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. Ed. Saraiva., 5º
volume, 2002, pág. 656.
O Desenvolvimento da Informática e o Desatualizado Direito Cambiário.
Saraivabis, maio de 1996.
Semy Glans, Internet e contrato eletrônico, RT, 757:72;
Ob. Cit., pág. 656.
Valor Probante do Suporte Informático. AJURIS/100.
Cf. WALTER, Gerhard. Libre Apreciación de la Prueba, trad. esp. Tomás Banzhaf, Bogotá, Temis, 1985, p. 335,
com arrimo em CAPPELLETTI; TARUFFO, Michele. Prove Atipiche e Convincimrnto del
Giudice, RDP, 1973, p. 389 e seg. V., ainda sobre o assunto FLORES LENZ, Luiz
Alberto Thompson. Os Meios Moralmente Legítimos de Prova. AJURIS, 39/84 e segs.
GOMES, Luiz Roldão de Freiras. Contrato. Ed. Renovar. 1ª edição, 1999, pág. 314
GOMES, Orlando. Contratos, Ed.Forense, 1996,pág. 413.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil, vol. 3, Ed. Forense,
5ª ed, 1981, pág. 422.
LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, vol. IV no. 679.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. II, 1976, pág.
329.
SANTOS, J. M. CARVALHO. Código Civil Brasileiro Intepretado. Vol.
XIX, Ed. Freitas Bastos, 1955,
pág. 214.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, vol 45, pág. 295.
Ob. Cit. Vol. 4, pág. 440.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. Vol.3, Ed, Saraiva, 1972, pág. .349.
MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. Ed. Forense, 1997,
pág. 360.
SOARES, Antônio Carlos Otoni.
Fundamento Jurídico do Contrato de Seguro, 1975, pag.49
Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador. Ed. Saraiva.,1a
edição, 1995, pág.35.
ALVES, Jonas Figueirêdo. Novo Código Civil Comentado. Ed. Saraiva., 2002, pág.
682/83
Art 1º É autorizada, em todo o território nacional, a microfilmagem de
documentos particulares e oficiais arquivados, êstes de órgãos federais,
estaduais e municipais.
§ 1º Os microfilmes de que trata esta Lei, assim como as certidões, os
traslados e as cópias fotográficas obtidas diretamente dos filmes produzirão os
mesmos efeitos legais dos documentos originais em juízo ou fora dêle.
Notícias do Superior Tribunal de Justiça de
26.09.00.
Notícias do Superior Tribunal de Justiça de 22.05.02
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos Via Internet. Ed. Del Rey, 1a.
ed., pág. 131.
*Advogado em Brasília (DF), sócio-gerente da firma Castelo Branco Advogados S/C
Disponível em: <http://www.direitovirtual.com.br/artigos.php?details=1&id=192> / Acesso em : 09 out. 2006