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Isabel Candelario Macías
Profesora del Área de Derecho Mercantil de la Universidad CARLOS III de MADRID .

"El potencial de desarrollo que posibilita la comunicación electrónica puede verse obstaculizado por la falta de seguridad que se deriva de las redes abiertas. Estas redes de acceso generalizado quiebran la confianza del consumidor respecto a las garantías de confidencialidad y autenticidad de la información. El Parlamento Europeo ha propuesto que la Unión Europea actúe para lograr una reglamentación común que facilite la libre circulación de bienes y servicios vía Internet, y consolide la aceptación de la firma digital" (véase, Boletín informativo del Parlamento Europeo, número 7, julio 1998, en breves).

Introducción:

La telemática, la telecompra, Internet se han impuesto como nuevas tecnologías y medios comerciales a los productores, fabricantes, distribuidores, entre otros; todos ellos permiten aumentar considerablemente las ofertas de productos y de servicios, de reducir los plazos y suprimir las distancias. Así pues, es posible la realización del comercio directo o indirecto vía Internet sin importar el País en que nos encontremos y sin necesidad de franquear unas fronteras físicas y precisas.

Se entiende por comercio directo: la prestación de servicios, el encargo de productos ofertados, por ejemplo, la reserva de una habitación de un hotel después de ser visitada virtualmente.

Por comercio indirecto: la realización de los encargos de bienes corporales según los medios de transportes habituales por vía marítima, aérea, ferroviaria, etc..

En base a lo dicho, se nos plantea el interrogante: ¿Internet abre la panorámica de un mundo en libertad, sin reglas, ni leyes?. Sin embargo, a nadie escapa la dificultad u obstáculos que los Estados pondrían en este tema en cuanto que se rompe de manera brusca su soberanía: legislación, cultura, sistemas jurídicos, e incluso sus propios recursos.

En definitiva y en virtud de la redacción precedente el vendedor y el comprador han de hacer frente a una serie de interrogantes que se revelan en el desarrollo del Comercio vía Internet, a saber:

1.-Las normas de Derecho Común aplicables a los contratos de compraventa se aplican también al comercio electrónico o bien existen divergencias.

2.-En un mundo sin fronteras, cuál es el Derecho aplicable al contrato de compraventa internacional; cómo determinar las reglas de conflicto de leyes que reenvían a la Ley nacional determinada; cuáles son las consecuencias prácticas.

3.-En presencia de un contrato de compraventa tradicional, la autonomía de la voluntad encuentra sus límites con las reglas de orden público del país de destino, en lo que hace a la protección de los consumidores, la publicidad, la responsabilidad civil, entre otros. Cómo asegurar el respecto a todas estas normas por vía Internet.

4.-Qué precauciones se han de adoptar en materia de pago.

Seguidamente, en la medida de lo posible, se abordarán las cuestiones anteriormente relatadas.

1.Las normas aplicables a los contratos de compraventa practicados por vía electrónica

Es esencial en cualquier análisis de corte jurídico precisar la naturaleza jurídica del contrato que se conforma por Internet. Ciertamente que determinados servicios se adquieren por la precitada vía, así: preguntas a las Bases de Datos, reserva de billetes de avión, de tren, teatro, etc..

Dos extremos caracterizan este tipo de ventas:

-se trata de un sistema de prestación o de venta a distancia, puesto que los intervinientes no se encuentran en un sitio físico determinado, además de no poder contratar de manera simultánea.

-la información es transmitida por comunicación electrónica: soporte virtual e inmaterial que hace desaparecer el soporte-papel esencial en todo contrato.

Desde un punto de vista contractual, es la fiabilidad la que está en el centro de la discusión, junto a la calidad de los intervinientes, la seguridad de los mensajes y su autenticidad. En lo que hace la ejecución de las obligaciones contractuales, la cuestión se centra en la calidad de los servicios y los pagos. Desde una perspectiva de contenido, se plantea la cuestión de la prueba, incluso la existencia misma de la transacción.

Independientemente de algunas especialidades concretas, las cuestiones expresadas en torno al contrato por vía Internet son similares a aquellas que se manifiestan en las categorías ya por todos conocidas(véase, HUET,Jérome."Approche juridique de la société de l'information: definition de la problématique". N.1634. Les Petites Affiches, 6 de noviembre,1996)..

En síntesis, las conclusiones que podemos apuntar son las que siguen: el derecho de contratos, el derecho que reglamenta las operaciones a distancia, fundamentalmente las normas que se aplican a la telecompra pueden ser trasladadas y aplicables al comercio electrónico. En régimen general de las transacciones y el de las telecomunicaciones se aplican a los pagos en razón de la desmaterialización de las facturas.

La diferencia específica más notable entre el comercio por Internet y los otros medios de comercio es, precisamente, que aquí se recurre a las comunicaciones electrónicas con una dimensión transfronteriza en la cual se trabaja. Corresponde, pues, profundizar en torno a esta dimensión transnacional.

2.Cuál es el Derecho aplicable al contrato de compraventa internacional

Lejos de encontrarnos ante un marco jurídico concreto y predeterminado, cuando se conforma un contrato vía Internet, nos encontramos, por contra, en presencia de una multitud de normas aplicables donde los contenidos son bien diferentes: Ley del vendedor, leyes de los compradores, o un conjunto de leyes aplicables por las normas de conflictos.

No es extraño pues que para evitar posibles problemas, sea recomendable precisar o apuntar las condiciones generales que serán aplicables con el propósito de prever los efectos. Ahora bien, consideremos que cuando estamos tratando los contratos en Internet, el vendedor no puede conocer a priori quien serán sus futuros clientes. Por otro lado, el vendedor no puede conocer, ni las normas de los países dentro de los cuales sus obligaciones contractuales deben ser ejecutadas, ni las leyes del lugar o se encuentren sus clientes potenciales.

En la actualidad, en ausencia de un Derecho uniforme universal en el ámbito de la compraventa internacional, es difícil de resolver este enigma jurídica porque las operadores pueden beneficiarse de una cierta seguridad.

La fiscalidad en el comercio internacional es un ámbito particularmente sensible que toca a la soberanía de los Estados. En este ámbito son varios los trabajos y reflexiones (Unión Europea, CNUDCI, OCDE) que se realizan en torno a conseguir una armonización que permita un marco que reglamenten un Derecho material en torno a la compraventa internacional.

En lo que hace a las Convenciones específicas en materia de compraventa internacional, hemos de apuntar la Convención de Naciones Unidas de 11 de abril de 1980, Convención de Viena sobre la venta internacional de mercancías, que entró en vigor el 1 de enero de 1988; ésta se encuentra ratificada por unos cincuenta países pertenecientes a sistemas jurídicos muy diferentes: Francia, Estados Unidos, China, Cuba, Países del Este, etc., a excepción del Reino Unido que no se ha adherido.

Singular importancia adquiere esta Convención que reglamenta un conjunto de normas materiales y uniformes por todos los Estados que han ratificado la negociación y la ejecución de los contratos entre vendedores y compradores de los Estados firmantes. Consecuencia lógica es que los conflictos entre los diferentes sistemas jurídicos se ven reducidos por la aplicación de la Convención.

El ámbito de aplicación de la Convención de Viena está delimitado para aquellos vendedores y compradores que estén establecidos dentro de los Estados contratantes diferentes de las reglas de Derecho Internacional privado que conducen a la aplicación de la Ley de un Estado contratante. La Convención rige exclusivamente la formación y las obligaciones nacidas del contrato de venta, se excluye las normas sobre la validez de los contratos (capacidad, consentimiento, nulidad). Asimismo, se excluyen un cierto número de materias: las ventas de títulos y valores mobiliarios, de navieros, barcos, electricidad y sobre todo las ventas de las mercancías compradas para uso personal, esto es, la ventas a los consumidores.

Hay que decir que la Convención comporta una serie de elementos que resultarían insuficientes para la reglamentación de los contratos por Internet.

-La Convención de Viena implica la creación de un Derecho Uniforme de la compraventa, si bien sólo se ha ratificado por cincuenta países; cuestión que debiera ampliarse para integrar el comercio por vías Internet.

-La Convención se delimitan a un tipo de compraventas, excluyéndose las compraventas de los consumidores.

-La Convención comporta excepciones tales como el objeto de la Convención, las reservas de los Estados, las reglas de orden público, la voluntad de las partes.

Entre las Convenciones generales que permiten designar una Ley aplicable nos encontramos con:

-La Convención de la Haya de 15 de junio de 1955 sobre la Ley aplicable a las compraventas con carácter internacional de bienes muebles corporales que entró en vigor el 1 de septiembre de 1964, ratificada por pocos Estados(Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Italia, Nigeria, Noruega, Suecia, Suiza). Ésta prescribe la aplicación de la Ley del vendedor como regla principal del Derecho Internacional privado de la venta internacional y constituye el sistema de conflictos de normas que se aplican automáticamente en defecto de cláusula contractual. La Convención de la Haya se aplica a las compraventas de carácter internacional de bienes muebles corporales; no afecta a las prestaciones de servicios, ni la venta de objetos incorporales.

-La Convención de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales entró en vigor después del 1 de abril de 1991 y constituye el Derecho internacional privado de los contratos de los doce Estados de la Unión Europea que lo han ratificado.

Suecia, Finlandia y Austria se han adherido a esta Convención el 29 de noviembre de 1996.

La Convención se aplica dentro del ámbito de las obligaciones contractuales, una norma de conflicto que puede reenviar a la aplicación del Derecho interno de uno de los Estados. Ciertas materias son excluidas, así: los derechos y obligaciones de la familia, las obligaciones nacidas en el ámbito cambiario, las obligaciones que surgen del Derecho de sociedades, los contratos de seguros.

La Convención reglamenta la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, la libertad que las partes elijan la Ley aplicable a sus contratos. Ésta interviene en tanto que se convierte en Derecho supletorio, si las partes no han optado por el mismo de manera expresa.

En otras hipótesis, el art. 4 de la Convención prevé que el contrato se rige por la Ley del País. Otras disposiciones particulares en materia de transporte y bienes inmuebles le es de aplicación el Derecho interno. Así, la Convención precisa que para los contratos concluidos por los consumidores, éstos no pueden ser privados de las disposiciones imperativas de la Ley del País en el cual una de las parte tiene su residencia habitual.

En fin, a nivel internacional son varias las instituciones que tiende a conseguir una uniformización de las reglas aplicables al comercio por vía electrónica:

-La CNUDCI en 1996 ha elaborado una Ley tipo sobre ciertos aspectos jurídicos del intercambio de datos informatizados y de medios de comunicación conexa.

Esta Ley tipo tiene por finalidad constituir unas reglas uniformes para eliminar los obstáculos y las incertidumbres que, en Derecho mercantil internacional, tienden a la utilización de técnicas modernas de comunicación dentro del comercio internacional. Este Derecho uniforme debe ser suficientemente incentivado para considerar el progreso técnico.

-La OCDE, en su informe publicado en 1997, preconiza una reforma de prácticas reglamentarias, una clarificación de las leyes aplicables sobre todo en los ámbitos siguientes: protección del consumidor, confidencialidad, competencia, sistemas financieros y de pago, fiscalidad, propiedad intelectual, tratamiento de conflictos, protección contra la criminalidad.

-En la Unión Europea se siguen los mismos derroteros en favor de un consenso mundial; así se ha organizado ya dos reuniones sobre cuestiones ligadas al comercio electrónico.

3.Contrato de compraventa tradicional y la autonomía de la voluntad

Los límites a la autonomía de la voluntad y a las reglas del Derecho internacional privado. Nadie duda que una compraventa es objeto de aplicación de normas particulares y diversas, independientemente del sistema de normas por las cuales se rijan los contratantes, sistema de common law, derecho romano-germánico.

a. La Directiva de la CE de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección de los consumidores en materia de contrato a distancia. Esta directiva define el contrato a distancia como todo contrato relativo a los bienes o servicios concluidos entre un proveedor y un consumidor en el cuadro de un sistema de venta o de prestaciones a distancia organizada por el proveedor, que, por contra, utiliza exclusivamente uno o varias técnicas de comunicación a distancia, y comprende la conclusión del contrato mismo. Esta directiva se abre a las nuevas tecnologías puesto que, sin citar directamente el comercio electrónico, se referencia claramente este modo de comunicación. La directiva enuncia un número de principios en torno a la protección del consumidor:

-el consumidor debe disponer de informaciones previas en torno al proveedor; identidad del proveedor, características esenciales del bien o del servicio, precio, duración de la validez de la oferta, etc.;

-el consumidor dispone de un plazo de al menor siete días para oponerse al contrato;

-el consumidor debe recibir por escrito, o sobre otro soporte fijo que confirmen las informaciones en relación a la identidad del vendedor, el precio, etc..

Decir también que la directiva no afecta, sobre todo, a los servicios financieros, los contratos concluidos por proveedores automáticos, la venta de bienes inmuebles.

b. La Directiva de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas dentro de los contratos concluidos con los consumidores.

La directiva sobre las cláusulas abusivas, a menudo denominada Directivas minimalistas, enumeran nada más que una lista indicativa de cláusulas manifiestamente abusivas poco protectoras de los consumidores. Por otro lado, el art.8 reconoce el Derecho que los Estados poseen de reglamentar las disposiciones más restrictivas en los textos de transposición.

Estas cláusulas son sancionadas, la directiva indica que se consideran como no escritas; si la cláusula es reconocida como abusiva, el contrato es nulo y pierde toda su integridad. La importancia de esta directiva estriba en armonizar la materia en el marco comunitario en cuanto a saber qué se debe entender por cláusula abusiva.

c. La Directiva de la CE de 29 de junio de 1992 sobre la responsabilidad civil derivada de los productos fabricados; la Directiva de 10 de septiembre de 1984 relativa a la publicidad engañosa, entre otras, son muestras de normas que tienden a la protección del consumidor. En suma, la Comisión europea continúa reflexionando en favor de la elaboración de un cuadro normativo común sobre las comunicaciones comerciales que cubran todas las formas de publicidad, marketing directo, de promoción de las ventas y de las relaciones públicas destinadas a promover los productos y servicios. Un libro verde fue adoptado en mayo de 1988 para servir de consulta, actualmente, una proposición de Directiva está en curso.(Para una información más exhaustiva y que ha servido de referencia en la conformación de este breve ensayo: RAYNAUD,Martine."Les regles juridiques applicables au commerce par voie electronique".Nº.4.Cahiers Juridiques et Fiscaux de l'exportation, 1997.p.897 a 907).

4.Qué precauciones se han de adoptar en materia de pago

Las precauciones relativas al pago. Hemos dicho ya que las similitudes entre la naturaleza jurídica de los contratos concluidos por Internet y por vía telemática, se constata, de otra parte, las semejanzas a nivel de pago. Luego, las mismas cuestiones se ponen de manifiesto, sobre todo cuando la seguridad y la confidencialidad aparece a tres niveles:

a.-La autenticidad de las partes: el vendedor exista realmente y se ha de saber cuál es la situación financiera. El comprador se informará de la manera habitual que este a su alcance, salvo que interfiera un "cibernauta pirata" en la fase de vendedor. En cuanto al comprador, conviene buscar su solvencia. Actualmente, en Estados Unidos, Visa y MasterCard se ha elaborado y se está actuando con una infraestructura mundial de certificación. En Europa, Visa Union europea prepara un proyecto-piloto, la SEC (Secured Electronid Commerce), presenta una arquitectura que se inspira fuertemente en la utilizada por la VPC sobre Minitel.

b.-La integridad de los mensajes: es indispensable asegurar que, durante su transmisión, los mensajes no serán modificados ni alterados.

c.-La confidencialidad de los intercambios. La confidencial reside en la firma numérica que permite autentificar el vendedor y el comprador gracias a la intervención de un tercero de confianza: instituciones financieras, bancos, notarios. En este aspecto, la cuestión todavía no reglamentada será el saber quien es el tercero certificado, en otros términos, quién será la autoridad superior. En esta línea, se tendrá que actuar con prudencia, la creación y la entrada en función de una autoridad superior podría entrañar consecuencias negativas en cuanto a no afectar, ni violar las libertades esenciales de las personas, del comercio y el empleo.

Conclusiones:

1. Los contratos de compraventa practicados por vía de Internet no constituyen una nueva categoría de contratos, sino que se reconducen a las categorías jurídicas ya existentes.

2. Las reglas aplicables al contrato de compraventa internacional se aplican a los contratos de compraventa vía Internet, si bien se necesitan a futuro una uniformización de las reglas materiales.

3. Una de las cuestiones claves concernientes al comercio vía electrónica es aquella referida al pago, más particularmente, aquella de la confidencialidad de los mensajes para permitir un desarrollo efectivo de este tipo de comercio que supone una estrategia económica para el siglo XXI.