® BuscaLegis.ccj.ufsc.Br
O
e-mail no ambiente de trabalho (O uso social do e-mail)
Autor : Mário Antônio Lobato de Paiva. Advogado em Belém; sócio do
escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor da Universidade
Federal do Pará; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do
Direito da Informática - IBDI; Membro do Conselho Editorial da Editora Oficina
de Livros em Brasília; Autor e co-autor de nove livros jurídicos e uma centena
de artigos publicados em revistas especializadas nacionais e estrangeiras.
Sumário:
I-O direito e as novas tecnologias; II- Noções fundamentais sobre correio
eletrônico; III- O controle do e-mail pelo empregador; IV- O uso social do
e-mail
I- O Direito e as novas tecnologias
A interelação entre o direito e as chamadas novas tecnologias (internet,
informática, telemática, base de dados, e-mail, entre outras) tem suscitado
importantes repercussões que se traduzem em inéditos e apaixonantes desafios
para o jurista.
A abordagem da questão revela, inicial e essencialmente, uma característica
singularíssima: a quase que insuperável quebra da simetria entre o fático e o
jurídico. O crescente, incessante e acelerado processo de desenvolvimento e
avanço tecnológico não se compatibiliza com o reflexivo e necessariamente mais
lento processo de elaboração jurídica - dogmática e normativa- por isso a
abismo existente entre a tecnologia e o direito constitue um verdadeiro
problema para a análise global do fenômeno.
Por outro lado aos olhos do homem do direito sobre estes temas propõem a
reformulação dos institutos jurídicos clássicos com o fulcro de serem
transplantados para outro âmbito (do mundo real, para o virtual) e assim
solucionar os conflitos que ameaçam as garantias, direitos e valores em um
ambiente diverso, o virtual.
As novas tecnologias reatualizam, em cada estado e a nível transnacional, o
debate sobre a primazia de direitos que, agora, são capturados e aglutinados na
rede global: liberdade de expressão, liberdade de informação, regulamentação
legal, tutela da privacidade, dos direitos personalíssimos, acesso as base
digitais de dados que contenham informações sensíveis, propriedade intelectual,
direitos do autor, contratação por meio eletrônicos, delitos informáticos,
responsabilidade civil - contratual e extracontratual direta e indireta - dos
diversos sujeitos intervenientes.
Em suma: existe uma brecha delicadíssima entre o fático e o jurídico - e
consequente debate que isso provoca - em virtude da existência de outros e
novos institutos jurídicos, pelo surgimento de realidades (o fato) antes
desconhecidas; a reatualização e reajuste de enfoques outrora consolidados
sobre alicerces que se modificam permanentemente; a presença de direitos e
valores que - hoje se enfrentam em outra dimensão (no mundo virtual) e que
requerem de definições jurídicas, sejam de origem legal ou judicial.
II- Noções fundamentais sobre correio eletrônico
Trata-se de um invento de Ray Tomlison de 1971, que foi desenvolvido por meio
do envio de uma mensagem entre dois computadores, um ao lado do outro, em um
quarto de Cambribge, Massachusetts. Para diferenciar o nome do usuário no
computador em que trabalhava socorreu-se ao arroba @ que em inglês significa at
(em tal lugar); pois o signo teria pouco uso e não se confundia com outras
instruções. Aquele momento não foi dado a devida importância a invenção do
engenheiro Tomlison que não comunicou seu descobrimento a seu chefe “porque
poderia considerar perda de tempo”. Hoje se enviam 2100 milhões de mensagens
por e-mail.
O e-mail portanto é um meio de transmissão de conteúdo a distância, através da
rede de comunicações existentes. É um sistema mediante o qual se pode enviar e
receber mensagens de uma caixa de correio de uma pessoa até a caixa de correio
de outra permitindo a emissão e recepção de mensagens. É um meio utilizado para
enviar mensagens escritas de um computador a outro através da rede, um equivalente
eletrônico do correio convencional com papel pelo qual as pessoas podem enviar
mensagens a um receptor, ou á vários receptores simultaneamente.
O correio eletrônico é um mecanismo de transmissão caracterizado por ser: um
meio eletrônico (utiliza meios eletrônicos de gestão e transporte); assíncrono
(não necessita sincronia de envio e recepção); ubíquo (permite seu acesso em
diferentes lugares); digital (utiliza informação digitalizada); informático
(está em relação com as tecnologias de informação). Suas principais vantagens
são: rapidez, confiabilidade na recepção e envio de mensagens; facilidade de
arquivo, reenvio e integração; baixo custo.
A Lei Modelo das Nações Unidas (CNUDMI) sobre Comércio Eletrônico de 1996
estabelece que “por mensagem de dados” se entenderá a informação gerada,
enviada, recebida e arquivada ou comunicada por meios eletrônicos, óticos ou
similares, como podem ser outros, entre outros, o intercâmbio eletrônico de
dados (EDI), o correio eletrônico, o telegrama, o telex ou o telefax (Art.2,
inc. a).
Atualmente, provido de um computador, um programa de comunicação e um modem
para a linha telefônica, podemos nos comunicar (enviar e receber mensagens) com
qualquer pessoa independente de seu domicílio que poderá ser em um dos quatro
cantos do mundo, ao custo de uma chamada local, apenas conhecendo a direção
eletrônica do destinatário escolhido. Se tem erigido o e-mail a nível de um
standart da comunicação moderna.
Demonstração cabal do auge da importância do e-mail é a validade probatória do
documento eletrônico dada, por exemplo, pela França em recente modificação do
Código Civil, onde dispõe em seu artigo 1316-3 que:
“L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur
support papier.” (O escrito em suporte eletrônico tem a mesma força probante
que o escrito de papel).E no artigo 1316-1 que dispõe: “L'écrit sous forme
électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier,
sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et
qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l'intégrité.” (O escrito em forma eletrônica está admitido como prova com igual
força que o escrito em suporte de papel, salvo reserva de que pode ser devidamente
identificada a pessoa de que emana e que seja gerado e conservado em condições
que permitam garantir sua integridade)
Como podemos observar da leitura dos artigos, se reitera a força probatória do
documento eletrônico nas mesmas circunstâncias que o escrito em suporte de
papel, porém devendo cumprir três condições fundamentais:
a) identificação do autor do documento
b) o processo de geração do documento deve garantir sua integridade
c) o processo de conservação do documento deve garantir sua integridade.
Os meios tecnológicos atuantes permitem gerar documentos que cumpram com todas
as condições que requerem a norma citada. Os meios que proporcionam a
criptografia - entre eles especialmente a firma digital - estão hoje em dia ao
alcance de qualquer comércio ou empresa e, graças a eles, podem emitir-se
documentos documentos que cumprem com todos os requisitos da nova legislação.
Tome-se em consideração que, paralelamente a esta norma, devem emitir-se normas
sobre firma eletrônica a efeitos de permitir a identificação dos
firmantes/autores dos documentos assim como integridade destes últimos. É
indissolúvel, em tal sentido, o tratamento normativo de um e outro elemento.
Assim com equiparação da validade do suporte de papel ao eletrônico o e-mail
passa a ter fundamental importância para o direito no sentido de transformar-se
em um elemento criador de várias situações legais na área trabalhista servindo
em um futuro próximo como prova no processo do trabalho, por exemplo.
III- O controle do e-mail pelo empregador
Em matéria de direito poucas questões podem ser resolvidas de maneira simples,
e esta é uma das mais delicadas. Devemos a princípio nos afastarmos de posições
radicais: não podemos afirmar que o empresário em nenhum caso pode acessar o
e-mail dos trabalhadores uma vez que se choca com a própria lógica do que seja
a prestação laboral, e tampouco se pode afirmar que o e-mail, por ser um
instrumento de trabalho, tem que estar em todo o caso a disposição do
empresário.
Não podemos afirmar nem que o trabalhador pode invocar de forma indiscriminada
seu direito de inviolabilidade das comunicações, nem tampouco que o empresário
pode acessar em qualquer caso o conteúdo de um instrumento de trabalho como o
correio eletrônico uma vez que não existem direitos absolutos: nem o da
liberdade de controle da empresa e o de propriedade do e-mail que pode invocar
o empresário, nem o direito do trabalhador a inviolabilidade irrestrita de suas
comunicações.
A questão fundamental gira em torno de tentar encontrar um equilíbrio entre o
direito fundamental constitucional, que é o direito de proteger tanto a
liberdade como a privacidade das comunicações inerente a todos os cidadãos, e o
direito que tem o empresário a respeito do conjunto de meios de organização do trabalho
na empresa. Temos que lograr estabelecer um procedimento que proteja os
direitos pessoais do trabalhador no ambiente de trabalho e também os direitos
dos empresários de controle e direção da empresa com o fulcro de evitar
situações irregulares.
No momento existe um enorme vaco legal , tanto na vertente normativa como na
convencional.
Devemos esclarecer que muitas vezes o direito a intimidade é invocado de forma
equivocada, pois quando o empresário acessa o conteúdo dos e-mail’s do
trabalhador não esta violando seu direito a intimidade, já que, no posto de
trabalho não se põe em jogo a intimidade, senão como um bem jurídico protegido
em primeira instância, aquele que pode eventualmente ser lesionado nestes
casos, é a inviolabilidade das comunicações independentemente do conteúdo da
mensagem.
Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o
direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define
intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste
último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não
esta a proteger sua intimidade, a exceção de que pactue com o empresario o uso
pessoal do e-mail em determinadas circunstâncias.
Portanto o primeiro bem jurídico lesionado é o da inviolabilidade das
comunicações, um direito fundamental que contém a garantia formal de que
ninguém acessará comunicações alheias independentemente do conteúdo.
Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um
instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas
políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses
e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de
que estão sendo perpetrados.
Esses indícios devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a
frequência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio
das mensagens no caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário
tiver um indício objetivo de que está produzindo-se uma situação de abuso
deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis,
por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.
Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa
vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante
sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de
transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a
proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.
Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso
das novas tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz
uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela
ausência do princípio da proporcionalidade.
O que não podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize
uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de
seus trabalhadores via e-mail. Há que se estabelecer neste campo as regras do
jogo, e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, conveção ou acordo
coletivo.
Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não
de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que
podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das
comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E
portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.
Em meu modo de sentir na relação de trabalho deve ser respeitado o princípio da
autonomia das partes, a fidelidade ou boa-fé na relação contratual, já que o
trabalhador deve desenvolver suas funções com um mínimo de autonomia profissional,
de capacidade de decisão em sua atividade profissional cotidiana.
Assim devem ser estabelecidos, sob uma perspectiva jurídica e portanto também
social, limites para o uso profissional do correio eletrônico, seja no contrato
de trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as
partes tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional do
e-mail.
O fundamental é que a empresa tome uma posição pro-ativa e preventiva a
respeito, indicando que é possível desenvolver comunicações pessoais, através
de um regulamento de empresa. Em todo o caso, por suposição, se pode acordar
entre empresário e trabalhador que, com a devida contraprestação por parte do
trabalhador, este possa fazer um uso pessoal do e-mail em determinadas
circunstâncias, uma vez que é razoável pensar que o trabalhador não pode estar
oito horas por dia absolutamente desconectado com seu mundo privado.
No entanto deve o empregador salientar que o e-mail não é um meio idôneo para
comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a disposição do
trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da vigilância e
controle da empresa.
Desde uma visão realista do problema, e consciente de que a casuística é
imensa, com as inovações trazidas pelas relações jurídico laborais há
necessidade que os convênios coletivos estabeleçam a partir de agora condições
para o uso racional do e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a
seu conteúdo por parte do empresário. Esses são os grandes traços, nossa
proposta a respeito seria a de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só
nos convênios coletivos mas também na CLT, como norma trabalhista básica.
IV- O uso social do e-mail
Em virtude da novidade em matéria de e-mail o direito oferece por enquanto
apenas respostas muito conjunturais, há que se diferenciar o uso pessoal do
e-mail como meio de comunicação e o uso profissional do e-mail, quando se
utiliza como ferramenta de trabalho na atividade profissional cotidiana. É
fundamental que a empresa traçe uma política clara a respeito. O que a empresa
deveria fazer é estabelecer regras de uso do e-mail, consultando com os
representantes dos trabalhadores, se possível, para lograr consenso.
Se a empresa não tem nenhuma política e deixa ao talante de cada um o uso que
lhe convenha do e-mail isso implicará no desenvolvimento desproporcional de
comunicações pessoais através desde meio eletrônico ensejando então a proibição
de que a empresa possa acessar o e-mail sem prévia advertência do implicado.
Fica claro então, que se a empresa quer evitar essa instrumentalização do
e-mail com mensagens pessoais ou extra laborais ou privadas, o que tem que
fazer é estabelecer regras que esclareçam que o e-mail dos trabalhadores da
empresa é um instrumento de trabalho e que não é um instrumento idôneo para as
comunicações pessoais.
Devemos reconhecer que o trabalhador deva ter direito a uma comunicação externa
durante o horário de trabalho, incluído dentro da empresa. O empresário tem que
aceitar o que se denomina direito ao uso social do e-mail. Logicamente, dentro
dos centros de trabalho também pode haver o uso pessoal, não abusivo e
justificado, dos meios e comunicação da empresa.
Isso parece cada dia mais certo, incluso, pela evolução da nova organização do
trabalho: da mesma maneira que o empresário pode exigir, em determinadas
circunstâncias, que o trabalhador não somente opere deste centro de trabalho,
senão também de seu domicílio - o que se conhece como teletrabalho - é lógico
também que o empresário permita uma determinada permeabilidade, não abusiva, e
o uso pessoal dos meios de comunicação.
É um intercâmbio moderno: se em uma empresa flexível corresponde a um
trabalhador flexível, é lógico que o trabalho estritamente profissional e o
pessoal terão fronteiras muito mais flexíveis, difíceis de separar de maneira
absoluta.
É muito difícil que um empresário moderno, que presta atenção a elementos tais
como a qualidade na relação de trabalho, a participação dos trabalhadores e a
identificação com os objetivos da empresa, seja um empresário que direcione, de
maneira aboluta, seus próprios meios de comunicação para um determinado uso de
caráter trabalhista, seria muito difícil, e cremos que seria opções
pré-históricas.
O empresário que opte por isso, é um empresário que não teria nenhuma
justificação para exigir uma cota pessoal ao próprio trabalhador, mais além do
que estritamente profissional. Hoje em dia os empresários modernos entendem que
tudo que seja de conhecimento pessoail do trabalhador redunda em benefício da
eficiência da empresa. O problema esta em ver que o uso social, o uso extra
profissional, não tenha elementos de abuso e prejuízo objetivo para empresa e é
ali onde temos que intentar lograr um equilíbrio.
V-Conclusão: Processo de adaptação
Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças: A
comunicação atualmente é uma forma de trabalhar; a transcedência da
comunicabilidade permanente é a criação de inteligência coletiva para a
empresa. Isto representa uma transformação qualitativa enorme. Essas
transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet.
Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie
de disciplina transversal que afeta todos os ramos do Direito.
Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações
laborais, tantos sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de
organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em
cadeia. E esse tipo de organização do trabalho correspondia as tecnologias de
comunicação tradicional.
A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado
completamente o cenário da organização do trabalho. Seria inviável , nesse
momento, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde
todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de
trabalhadores. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho,
descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente mais
pequenos e dispersos no território.
Porém seguimos o impasse cultural e social. O sindicato, que são os sujeitos
mais ativos no mundo das relações trabalhistas, estão todavia calcados em
pautas excessivamente tradicionais, quanto mais a lei, que é o reflexo em
última instância das transformações que vão se reproduzindo na sociedade.
Temos uma legislação que não esta adaptada a nova situação tecnológica. E é
muito triste, porque enquanto não logramos relações trabalhistas que se adaptem
mais a nova realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos
desaproveitando na mesma medida tudo que poderíamos ganhar em eficiência e
competitividade na empresa.
Cabe por fim cabe a nós alertar a todos que passamos por uma revolução
cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser
estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações
munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com
esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os
empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o
direito do trabalho e a informática.
Os artigos publicados são de responsabilidade de seus respectivos autores, não
refletindo, necessariamente, a opinião do Farol Jurídico; vedada sua
reprodução, total ou parcial, salvo, se com prévio consentimento do autor