Ariel Eduardo María Picech, Licenciado en Ciencia Polít, Rosario, Argentina.

Los denominados delitos informáticos, la protección legal del software, los contratos informáticos y la responsabilidad civil emergente de dichos actos jurídicos son cuestiones que, lamentablemente, carecen, en numerosas legislaciones, de una normativa específica.

Si bien diariamente podemos utilizar para nuestras actividades laborales, profesionales o de comunicación los servicios que nos brinda esta era digital, como los foros y listas de discusión, o el acceso a la información a través de la red, o los canales de chat genéricos y temáticos y las   listas de correo y distribución, entre otros; uno de los medios de comunicación más asequibles para todos es el uso del correo electrónico.

“Tienes un e-mail” se ha convertido en una de las expresiones más empleadas por millones de personas en el mundo entero;   generalizándose así el uso de la denominada “firma digital” o el empleo de esa herramienta informática para adosar documentos electrónicos o favorecer el desarrollo y perfeccionamiento del e - business.

Sin embargo, aún nos resta recorrer un largo camino para que esa vertiginosa revolución cultural, producto de la digitalización y de la era informacional, sea aprehendida por el mundo jurídico.

Por ello, el objeto de este trabajo será reflexionar acerca de uno de esos múltiples aspectos: el documento electrónico y su valor probatorio en el proceso penal; a efectos de intentar aportar algunos elementos que contribuyan a su esclarecimiento.

Pero, ante todo, debemos estudiar algunos aspectos generales de la prueba, que puede ser definida como “…la actividad procesal, de introducción de hechos presentes – medios de prueba -, realizada de oficio o por ofrecimiento de una parte, que tiende a provocar la convicción del juez, en mayor o menor grado de conocimiento acerca de la existencia o inexistencia de un hecho pasado, o de una situación de hecho afirmada por las partes”. [1]

El Dr. Cafferata Nores sostiene que la prueba es “lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o una afirmación precedente, es todo lo que puede servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan y respecto de los que se pretende actuar la ley sustantiva”.[2]   Señala el autor que su origen es casi mágico, dado que se ponía a cargo de la divinidad señalar al culpable, limitándose los jueces a practicar actos que permitieran que dicha voluntad se manifestare, como en el caso de las denominadas “ordalías de sangre”, o los “juicios de Dios”.

Pasarán muchos siglos hasta que se impuso a los jueces el deber de formarse por si mismos el convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante el empleo de su capacidad intelectual.

Por tanto, para este sector de la doctrina, la prueba es el modo más confiable de descubrir la verdad real y la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales; y es el único medio seguro de reconstruir conceptualmente el acontecimiento histórico sobre el cual versa el proceso penal.

Desde esta perspectiva, la actividad probatoria tiende a determinar si ha existido un hecho presuntamente delictivo, si el mismo reúne los requisitos de tipicidad prescriptos por la ley penal y si es posible determinar quienes han sido sus autores, cómplices o instigadores, como también quienes son los sujetos responsables civilmente de dicho hecho.

Lo que nosotros no compartimos de su análisis, por los fundamentos que expondremos en este trabajo, es la postura del mencionado autor acerca de que el proceso penal tiene por objeto buscar la verdad real o material, es decir, la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad.

Pero si compartimos su afirmación de que la prueba va impactando en la conciencia del juez , y que ella va generando distintos estados de conciencia que se proyectan en el proceso con distinto alcance. Esos estados de conciencia son la certeza, o firme convicción del juez de estar en posesión de la verdad (lo que le permitirá dictar el sobreseimiento del imputado o disponer su absolución o condena); la duda, o indecisión del intelecto frente a la existencia de   equilibrio entre elementos que inducen a afirmar o negar la responsabilidad penal de una persona; la probabilidad, o coexistencia de elementos negativos y positivos con preponderancia de estos sobre los primeros y la improbabilidad, que se da cuando los elementos negativos superan en calidad a los elementos positivos.

La importancia de dichos estados intelectuales resultantes de la valoración de las pruebas radica en su influencia sobre la situación procesal del imputado y de las demás partes en el marco del proceso. Por ejemplo, para poder vincular a una persona al proceso como presunto autor de un hecho delictivo, el magistrado deberá tener sospecha bastante sobre su intervención en el hecho punible; para dictar el procesamiento del imputado se requerirá que exista probabilidad de que ha existido un hecho presuntamente delictivo y de la participación del imputado en él. En cambio, cuando existiere certeza negativa respecto a la responsabilidad penal del mismo, corresponderá dictar su sobreseimiento, por alguna de las causales objetivas o subjetivas que señala nuestra legislación procesal.

La temática de la prueba no es exclusiva de nuestra materia, ni de la ciencia jurídica en particular, sino que se relaciona con distintas disciplinas científicas, como la criminalística, la biología, la medicina, la ciencia forense, la física, la genética, la sociología y la informática.

Si bien el derecho regula la activad probatoria y los denominados medios probatorios, compartimos la postura del Dr. Corvalán, profesor de la Cátedra de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional de Rosario, en el sentido en que, en definitiva, todo se reduce a una cuestión discursiva, pues la actividad probatoria tiende a convertir en verosímil el discurso de una de las partes.

Anteriormente, hemos criticado la ilusión de pretender averiguar la verdad real, dado que a lo sumo lo que se puede lograr, en el proceso, es legitimar, por medio de las pruebas, el relato de una de las partes. Para nosotros, no se trata, desde una concepción autoritaria e inquisitiva, de averiguar la “verdad”, pues incluso esta afirmación responde a una concepción ideológica dominante en un determinado contexto socio histórico y halla su origen en una cierta concepción del poder.

La prueba, como validación del discurso de las partes, posibilitará que el juez, tribunal o jurado actuantes, arriben a un estado de convicción acerca de la existencia o inexistencia de un hecho delictivo y respecto a la culpabilidad o inocencia del acusado.

Desde ese punto de vista, y tal como lo sostiene el Dr. Corvalán, toda sentencia penal contiene una ficción necesaria, pues para las partes procesales, la “verdad real” puede coincidir o no con lo fijado por la sentencia. Y así, por ejemplo, transcurridos muchos años desde el dictado de una sentencia, el condenado puede seguir afirmando su inocencia, pese a que el discurso probatorio no lo ha favorecido oportunamente.

El derecho requiere de esa ficción llamada sentencia, pues, de lo contrario, no podríamos poner fin a los conflictos de intereses. De allí que, en determinados plazos procesales y, conforme lo dispuesto por la legislación de forma, se deba validar el discurso de alguna de las partes, en detrimento de lo afirmado por otras.

Toda actividad probatoria posee límites constitucionales y legales muy precisos.   Y aquí, claramente, pueden Ustedes comprender nuestra afirmación de que todo lo concerniente a la prueba está condicionado por la concepción ideológica vigente en un momento histórico determinado. Por ejemplo, mientras que la legislación penal totalitaria de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) aplicaba por analogía la ley penal [3] , llegando a postularse en el proyecto de Krylenko (de 1930), elaborado por la Academia Comunista del Estado y del Derecho, un código penal donde no estuvieren definidos los delitos ni las penas; el derecho penal liberal limita el poder represivo del estado a partir de principios como el nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali y, en consecuencia, regula, desde el respeto a la dignidad humana, los medios de prueba.

Hoy, frente a una criminalidad creciente, podría afirmarse que el debate político jurídico sobre la prueba oscilado entre dos posturas netamente diferenciables; y surge la contradicción entre los intereses de la “sociedad” y del “Estado” por descubrir la verdad y hacer efectiva la ley sustantiva, por una parte, y el de los individuos por que sus derechos y garantías constitucionales no sean violentados so pretexto de investigar un hecho delictivo.

No basta, en consecuencia, que la prueba sea racional y que se funde adecuadamente, sino que debe respetar los derechos y garantías consagrados constitucionalmente y en los tratados internacionales protectores de los derechos humanos. Decimos esto porque, durante el medioevo español, las pruebas tendían a confirmar la hipótesis acusatoria del inquisidor y el procedimiento era lógico y racional; los tormentos, el aislamiento e incomunicación del imputado tenían una razón de ser: confirmar una verdad que se conocía antes de realizar el proceso y obtener la confesión y expiación moral de la culpa del imputado.

Por ello, el Dr. Julio Maier, en una posición que compartimos, sostiene que   averiguar la “verdad” no constituye en si el fin absoluto del procedimiento penal, sino más bien un ideal genérico a alcanzar, como valor positivo en la sentencia final. “Un procedimiento concreto alcanza su meta con la decisión sobre el conflicto y es perfectamente válido, aún cuando no alcance el ideal de dar un conocimiento suficiente acerca de la verdad real, material o histórica objetiva”.

Desarrollada toda la serie procedimental y el plenario propiamente dicho, corresponderá a los magistrados o juez actuante a pronunciar su sentencia que, como dijimos, contiene una ficción necesaria pero que, a efectos de plasmar los principios básicos del debido proceso, ha de estar fundamentada, lo que significa que deben motivar el porqué de su resolución.

A efectos de que los magistrados formen su convicción   se han desarrollado, en la historia, distintas posturas doctrinarias para valorar la prueba, las cuales han sido aplicadas en distintos momentos históricos.

En consecuencia, la valoración de la prueba es la actividad intelectual por la cual se trata de determinar qué eficacia conviccional tienen los distintos elementos de prueba incorporados al proceso.

La primera es la regla de la prueba legal o tasada, por la cual es el propio legislador quien proporciona al juez, en la ley, un conjunto de prescripciones para evaluar el material probatorio producido en un litigio. Esta regla, consecuencia de la inquisición europea, pretendía originalmente garantizar al imputado frente a sus acusadores; plasma la desconfianza del legislador respecto a la figura del juez e implica que, dadas ciertas condiciones, el magistrado deberá convencerse acerca de la existencia o no de un determinado hecho fáctico. Es la propia ley procesal penal la que, en su discurso, da verosimilitud a la prueba, independientemente de la valoración judicial.

La práctica legal nos muestra que, en la actualidad, los distintos ordenamientos procesales han abandonado este sistema. Empero, en algunas circunstancias, hallamos manifestaciones concretas del mismo. Por ejemplo, el artículo 209 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe consagra la libertad de la prueba en la investigación penal, disponiendo que no regirán las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, salvo las relativas al estado civil de las personas. Por lo tanto, dicho estado sólo puede probarse por los medios probatorios que dichas leyes consagran (acta de nacimiento, acta de matrimonio, etc.)

La segunda regla se conoce como de la sana crítica racional por la cual se permite al juzgador apreciar libremente la prueba, pero debiendo motivar su resolución apelando a la lógica formal, a reglas psicológicas y a la experiencia de un hombre prudente. Este sistema, propio de nuestro sistema de enjuiciamiento que, salvo excepciones no admite la institución del jurado, obliga al juzgador a motivar su resolución lógica y racionalmente a partir de la valoración de las pruebas producidas en el marco del proceso.

Y la tercera, se denomina regla de la libre convicción, propia de aquellos sistemas de enjuiciamiento que han adoptado al jurado, y establece que corresponde a quien deba “juzgar” evaluar el material probatorio en la forma que le indique su conciencia. Los integrantes del jurado aprecian subjetivamente la prueba y llegan a un veredicto que no debe ser fundado. Conocido el veredicto, corresponderá a un juez técnico aplicar el derecho y dictar sentencia.

Estos sistemas podrían sintetizarse en dos: uno legalista, cuando la prueba es valorada por la ley; y otro judicialista, cuando su valoración es facultad del órgano judicial o del jurado constituido en el proceso.

Cuando el jurado “valora”, lo hace desde su propia percepción y a partir de las pruebas producidas en el debate oral por las partes. No conoce la “verdad real”, ni la conocerá. Simplemente sus integrantes arriban a un estado psicológico de convencimiento a partir del discurso de las partes y de cómo ellas lo han fundado en sus respectivas pruebas, de cargo o de descargo.

Del mismo modo, los magistrados se van formando a lo largo del proceso un estado de convicción acerca de lo que pasó. Pero, ¿cuál es la diferencia entre un sistema y otro?   Básicamente, la exigencia de fundamentar o no ese estado convictivo al cual se ha arribado.

En nuestro sistema legal, el juez también valora desde su intuición y experiencia legal, pero, a diferencia del jurado, necesita motivar su valoración. Y reconocer lo primero, es decir, la subjetivación del objeto de conocimiento, no implica actuar en desmedro del proceso que queremos, sino que constituye un punto de partida para reconocer los límites del conocer y la necesidad de contar con mecanismos e institutos procesales que posibiliten controlar desde lo racional ese proceso de conocimiento.

El artículo 9 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe consagra, entre otras disposiciones, los principios de juez natural, debido proceso, nullun crimen nulla poena sine lega praevia, inviolabilidad de la defensa, tipicidad penal y, además, la necesidad de motivar las sentencias.

El desafío consiste en lograr un equilibrio entre el interés punitivo del Estado y los derechos y garantías del ciudadano, que están por encima de toda legislación procesal y que marcan un límite al accionar represivo de ese Estado.

Con respecto a la necesaria motivación de las sentencias nos surge un primer interrogante: ¿Qué lugar ocupa el   documento electrónico como medio de prueba en el proceso penal?   ¿Cómo puede admitírselo, sobre todo en aquellos ordenamientos legales en los cuales carece de una consagración expresa?

Si por documento electrónico entendemos una representación material apta de reproducir una manifestación de voluntad del hombre y que se materializa en soportes magnéticos, como un disquete, un CD-ROM ,un disco zip, o que queda registrada en la memoria de la PC;   y que consiste en un mensaje digital que requiere de determinados componentes de hardware para ser comprendido por el hombre; o que puede ser legible directamente sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras, como sucede con un mensaje de correo electrónico, nos daremos cuenta de que, en nuestra sociedad, esas herramientas ya son cosa de todos los días.

Empero, la doctrina ha cuestionado su valor probatorio en el proceso, fundándose en la inestabilidad de su contenido o en la ausencia de firma manuscrita.

En el ámbito tribunalicio, dotado de rigorismos y formalismos, la falta de solemnidades que caracterizaría al documento electrónico ha fundado su rechazo como medio probatorio apto para comprobar la autoría de un escrito y adjudicar responsabilidad penal o civil a su supuesto autor.

Como anticipamos, de todos los servicios que forman parte de Internet, el correo electrónico es uno de los más empleados. Enviar mensajes o recibirlos, añadir archivos adjuntos o configurar nuestro cliente de correo para utilizar certificados que nos permitan enviar mensajes cifrados son posibilidades ciertas al alcance de nuestras manos.

Si la era que vivimos es sólo el anticipo del comercio electrónico que se viene, se torna imperioso regular legalmente el uso de la firma digital. No basta, a nuestro juicio, con el esfuerzo de múltiples autoridades certificadoras, que están asignando claves públicas a los usuarios para que las empleen en sus comunicaciones; ni siquiera bastaría identificar la firma digital con la manuscrita, pues pensamos que ello no es aplicable a todas las relaciones jurídicas que pueden suscitarse entre las personas. Se requiere avanzar más, coordinar esfuerzos públicos y privados, y desarrollar nuevos conocimientos que aseguren la inviolabilidad de dicha información.

Volviendo a la prueba, diremos que al definirla, podríamos responder muchas cosas, así podemos referirnos a aquello que se quiere probar (objeto de prueba); a la actividad destinada a ello (actividad probatoria propiamente dicha); el procedimiento que la ley procesal regula para introducir válidamente la prueba en el proceso (medios de prueba); el dato de la realidad que contribuye al esclarecimiento del hecho delictivo y de la responsabilidad penal del imputado (elemento de prueba) o el resultado que se obtiene de la valoración de dicha prueba.

El elemento de prueba es todo dato objetivo incorporado en forma legal al proceso penal y que es capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva.

No compartimos aquellas posturas doctrinarias que diferencian situaciones según el imputado actúe como sujeto u objeto de prueba. En el primer caso, la doctrina es conteste en proteger los dichos o declaraciones del imputado; pero, en el segundo caso, las aguas están divididas, aunque existe una postura mayoritaria, a la cual no adherimos.

Esa postura es expresada por Cafferata Nores, al decir que “..sólo cuando el imputado actúe como objeto de prueba puede ser obligado a participar en el respectivo acto procesal, como cuando debe ser sometido a un reconocimiento o a una inspección.”

En igual sentido, el Dr. Edwards expresa que “..la garantía constitucional de la inmunidad de declaración sólo comprende los dichos del imputado, como su declaración indagatoria; cuando se trate de actos procesales que impliquen una intervención pasiva del imputado, como en un reconocimiento o en una requisa, sí podrá ser obligado a realizarlos… incluso forzosamente como lo decidió el fallo analizado” (refiere a un fallo de la Cámara Nacional Criminal y Correccional 5°, del 28 de abril de 1994, publicado en Jurisprudencia Argentina, 1995, tomo III). [4]

La postura minoritaria, que hacemos nuestra, ha hallado eco en alguna jurisprudencia [5] , considera que la persona no puede ser escindida ni cosificada en aras de una investigación penal.

Todo elemento de prueba debe ser introducido en el proceso de un modo regular, conforme lo dispuesto por los respectivos ordenamientos procesales y, en aquellas situaciones especiales en que la ley imponga el deber de notificar a las partes (como en el caso de los denominados actos irreproductibles) la ausencia de tales formalidades implicará la inaprovechabilidad de la prueba así obtenida.

Ese dato externo introducido al proceso debe ser pertinente, lo que significa que debe existir correspondencia entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento probatorio que se planea utilizar para ello. Por ejemplo, no cualquier documento electrónico sería pertinente al proceso, sino sólo aquellos que se relacionen con la existencia o inexistencia del hecho, con la participación del imputado en el mismo, o con otras circunstancias relevantes del mismo. No lo sería, en consecuencia, el e-mail de un usuario a un canal de romance online.

Si en cambio hablamos del órgano de prueba nos referimos al sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso. De tal modo son órganos de prueba el testigo, el perito o el ofendido y, nos preguntamos, ¿puede serlo quien ha redactado un e- mail?

En tercer lugar, diremos que por OBJETO DE LA PRUEBA , entendemos todo lo que es susceptible de ser probado, es decir, aquello sobre lo cual debe recaer la prueba, pudiendo tratarse de hechos naturales o humanos, físicos o psíquicos, referentes a la existencia o cualidades de una persona, o atinentes a cosas o lugares.

Cafferata Nores nos dice que “la prueba deberá versar sobre la existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen, justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado. Deberá dirigirse también a individualizar a sus autores, cómplices o instigadores, verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes, el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad”. [6]

Por último, diremos que los medios de prueba son aquellos procedimientos regulados por la ley procesal y que sirven para introducir elementos de prueba en el proceso. Y aquí nuevamente surge otro interrogante: ¿es el documento electrónico un medio de prueba que se ajuste a esa definición?

¿No debería la legislación procesal penal regular ese medio probatorio en cuanto a su formalidad y seguridad?   ¿Cómo se podría asegurar que ese elemento de prueba es la manifestación o declaración de una persona determinada?

¿Cómo identificar a quien porta ese dato externo de la realidad (órgano de prueba)   y lo transmite al proceso a través de un determinado documento electrónico? ¿Y qué hechos o manifestaciones de voluntad podrían ser objeto de prueba?

Todos esos interrogantes constituyen aspectos de la prueba penal que confluyen en una actividad probatoria, a cargo de los sujetos que intervienen en el proceso, cuyo principal objeto es producir, recepcionar y valorar los elementos de prueba.

Si relacionáramos la prueba con la situación del imputado a lo largo del proceso, veríamos que de dicha actividad probatoria surgen una serie de posibilidades, entre ellas la de imponer medidas coercitivas tendientes a cautelar dicha prueba, como la prisión preventiva, o la requisa personal o el allanamiento de morada.

A diferencia de lo que acontece en el derecho procesal civil donde, en principio, rige para las propias partes la carga de la prueba; en el proceso penal, el imputado no tiene ninguna obligación legal de demostrar su inocencia. Él debe ser considerado inocente hasta que una sentencia condenatoria firme no desvirtúe esa presunción o estado de inocencia, conforme lo dispuesto por los códigos procesales. Entonces, ¿cómo regular las nuevas herramientas informáticas de modo tal de no cercenar los derechos del imputado, o posibilitar la impunidad del delito informático por ausencia de regulación legal?

La actividad probatoria tiene distintos momentos:

a)              En primer lugar, debemos mencionar la proposición de pruebas, o solicitud de las partes (fiscal y defensa) al juez y/o tribunal para que ordene la recepción de un medio de prueba determinado como por ejemplo, que se le tome declaración a un testigo.

b)              En segundo lugar, existe la recepción de pruebas o actividad desplegada por un órgano que ejerce funciones jurisdiccionales a efectos de introducir el elemento probatorio en el proceso; que, en los códigos más modernos de raigambre netamente acusatoria, corresponde a las propias partes.

c)              En tercer lugar, mencionaremos la valoración de las pruebas.  Si bien la doctrina ha diferenciado el sistema de prueba legal o tasada del de la íntima convicción; y el de la libre convicción, conocido como sistema de la “sana crítica racional, ¿cómo debería valorarse el documento electrónico en el proceso penal?   Responder este interrogante y los anteriores, será lo que intentaremos hacer a continuación.
 

Valoración del documento electrónico.
Retomando nuestro análisis anterior, recordemos que la regla de la prueba legal o tasada, establece que es el propio legislador quien debe proporcionar al juez, en la ley, un conjunto de prescripciones para evaluar el material probatorio producido en un litigio. En consecuencia, es la propia ley procesal   la que da verosimilitud a la prueba, independientemente de la valoración judicial. ¿Podrá el legislador argentino elaborar prescripciones   que le permitan al juez valorar los documentos electrónicos?

Si la práctica legal nos muestra que, en la actualidad rige la denominada libertad de la prueba en la investigación penal, no regiendo las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba, salvo las relativas al estado civil de las personas,   veremos que ese sistema no puede ayudarnos a hallar una respuesta.

La segunda regla que estudiamos, de la libre convicción, faculta a los integrantes del jurado, o al órgano que establezca la ley, apreciar subjetivamente la prueba y llegar a un veredicto que no debe ser fundado. Una vez conocido el veredicto, corresponderá a un juez técnico aplicar el derecho y dictar sentencia. ¿Será esta facultad la que queremos dar a nuestros jueces para evaluar documentos electrónicos?

La tercer regla, de la sana crítica racional, propia de nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, obligará al juzgador a motivar su resolución lógica y racionalmente a partir de la valoración de las pruebas producidas en el marco del proceso. ¿Será este el sistema de valoración adecuado para esos documentos?

Creemos que no existe inconveniente alguno en que el legislador plasme en los distintos ordenamientos procesales penales la admisión del documento electrónico como medio probatorio; pero sí creemos que dicho documento debe cumplimentar ciertos recaudos de originalidad, seguridad e inalterabilidad.

El documento electrónico podrá ser admitido en el proceso cuando no haya sido alterado y siempre que haya sido otorgado y autorizado por una persona en el modo en que se regule la ley.

El Código Procesal Penal de la Nación en su título III, capítulo I, artículo 216 y siguientes, comienza a tratar los medios de prueba, regulando la inspección judicial, la reconstrucción del hecho, el registro domiciliario, la requisa, el secuestro, la testimonial y pericial, entre otros. Pero nada dice del documento electrónico.

Tampoco el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe en su título II dice nada sobre el particular y, por ejemplo, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires establece en su artículo 209, conforme texto de la ley 12.059 sólo dispone que: “…además de los medios de prueba establecidos en este Código, se podrán utilizar otros siempre que no supriman garantías constitucionales de las personas o afecten el sistema institucional. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio de prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código…”

Sin embargo, no podría discutirse su admisión cuando la ley alude expresamente a ellos. El artículo 61 de la Ley de Sociedades Comerciales, 19550, incorporada al Código de Comercio dispone que “podrá prescrindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros en la medida que la autoridad de control o el Registro Público de Comercio autoricen la sustitución de los mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de inventario y balances..”

Por su parte, la ley 25036. modificatoria de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, publicada en el boletín oficial el 11 de noviembre de 1998, ha establecido en su artículo en su artículo 1 que: “A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales…, toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción.”

Esta ley contempla expresamente en sus artículos 71 a 73 las penas correspondientes a los infractores de la norma.

Pero, ¿cómo admitir, entonces, el valor probatorio del documento electrónico en el proceso penal en aquellos casos en que la ley nada dice al respecto?

Una posible solución radica en asimilar el documento electrónico con la prueba documental.

El procesalista uruguayo Couture expresó que "cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos. Así, la impresión dactiloscópica, la fotografía y radiografía, se rige por los principios de la prueba documental; es asimismo, un documento en sentido amplio, el disco sensible en que se ha grabado una voz, un ruido o un período musical, la prueba hematológica, la autopsia y la misma radiografía caen directo del campo de la prueba pericial".

El Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe establece, en su artículo 228, que “… todo objeto relacionado con el delito o sujeto a decomiso o que pueda servir como media de prueba, será recogido y conservado. Cuando fuera necesario se ordenará su secuestro.” Por lo tanto, podrán ser objeto de secuestro las a) cosas relacionadas con el delito (objetos sustraídos, armas con las que se consumó el hecho delictivo o rastros); b) aquellas sujetas a confiscación o decomiso y c) todas las cosas que puedan servir como medio de prueba; incluido el documento electrónico.

Sin embargo, el juez podrá ordenar, en lugar del secuestro, la presentación de los objetos o documentos, pero esa orden no podrá dirigirse a quienes deban o puedan abstenerse de declarar como testigos, por razón de parentesco, secreto profesional o de estado (artículo 229) debido a que ello podría acarrearles responsabilidad de tipo penal.

Otra facultad del juez o tribunal actuante es disponer la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas cuando éstas puedan desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o cuando resulte conveniente para la instrucción. Tal el caso, de fotografías, documentos, escritos almacenados en unidades de cinta, como diskettes, discos rígidos o CDs.

Todas las cosas secuestradas serán identificadas con el sello del Tribunal y con la firma del secretario y, cuando fuere necesario remover los sellos, primeramente deberá verificarse su identidad e integridad, volviendo a ponerlos, dejando constancia de lo actuado.

A su vez, el artículo 232 dispone “la correspondencia postal o telegráfica y todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a él, aunque fuere bajo nombre supuesto, podrá ser secuestrado por orden judicial si se lo considerará útil para la comprobación de la verdad.” ¿Y no es útil acaso,   en la investigación del delito informático, el secuestro del hardware y la preservación del software empleado en la consumación o tentativa del mismo?

Ello, en principio, podría afectar el derecho de intimidad consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional; sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que el carácter privado de una comunicación telefónica deja de estar amparado por la norma constitucional cuando ha sido el medio comisivo de un delito. Aclaremos que el vocablo correspondencia no queda restringido a las “cartas o misivas”, sino que comprende cualquier medio de comunicación como por ejemplo faxes, correo electrónico, escuchas telefónicas, radiocomunicaciones, videograbaciones, etc.

El presupuesto exigible para la procedencia de estas medidas, en el caso de las comunicaciones, es conocerlas e impedirlas cuando ello fuere beneficioso para la investigación.

Sin embargo, existen límites dado que “no podrán secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo, ni intervenirse en los mismos casos las comunicaciones”; lo cual tiende a preservar la necesaria confidencia y privacidad que debe caracterizar a la relación abogado – cliente, amparando asimismo el secreto profesional. Por lo tanto, no podría emplearse en perjuicio del imputado ningún email que haya dirigido a su defensor.

Similares disposiciones contiene el Código Procesal Penal de la Nación mientras que el nuevo código bonaerense, a diferencia de los anteriores, dispone que   los efectos secuestrados serán puestos bajo custodia a disposición del agente fiscal, pudiendo disponerse su depósito en caso de ser necesario. Tales cosas serán señaladas con el sello de la fiscalía interviniente y con la firma del agente fiscal; y, en el caso de los documentos, deberán ser firmados en cada una de sus páginas.

Tanto la interceptación de correspondencia, como su examen y eventual secuestro será ordenada por el juez, a requerimiento del agente fiscal, cuando se considere útil para la comprobación del delito (artículo 228).

Y lo mismo se establece respecto a la intervención de comunicaciones telefónicas (artículo 229) que, en todos los casos (y ello rige para todos los ordenamientos procesales penales de nuestro país), deberá practicarse empleando los equipos de las empresas públicas o privadas que presten el servicio.

La prueba documental se encuentra regulada en el libro II, título II, capítulo VI del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.   Conforme su artículo 236, todos los documentos que se presenten en la instrucción deben ser agregados al proceso en original o copia; y se establece expresamente que “e l imputado no podrá ser obligado a reconocer documentos, pero se le podrán presentar para su reconocimiento voluntario .” Y esto se relaciona con los derechos de que goza el imputado en el curso del proceso y con la prohibición constitucional de obligarlo a declarar contra sí mismo.

Como regla general se establece que rigen en materia penal los medios de prueba establecidos en materia civil para los documentos privados, siempre que no se opongan a las normas previstas por la legislación procesal criminal.

El artículo 240 prevé un procedimiento especial para el caso en que un documento sea argüido de falsedad y dispone que “será rubricado en el acto de su presentación, en cada una de sus páginas, por el Juez, el Secretario y la persona que lo haya presentado si supiere hacerlo. El Juez hará levantar un acta en la que dejará constancia del estado material del documento, de las raspaduras, interlineaciones, adiciones o cualesquiera otra circunstancia que pueda indicar su falsedad o alteración, disponiendo el relevamiento de aquellas por un medio técnico. Se procurarán escrituras que puedan servir para el cotejo, requiriéndolas en los archivos u oficinas en que se encuentren o disponiendo que, en caso de que no puedan retirarse de tales oficinas o archivos, el cotejo se practique en ellas mismas. Se admitirán para el cotejo escrituras privadas cuando las partes las reconocieren como auténticas. Los particulares que tuvieren en su poder documentos que hayan sido indicados para el cotejo, serán citados para su presentación. Si desoyeran la citación o fuesen desestimados los motivos de su negativa a presentar el documento, el Juez podrá ordenar el secuestro de éste, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieren corresponder .”

El documento argüido de falso se presentará al imputado en la indagatoria para que declare si lo reconoce y lo rubrique en sus páginas. Si no puede o no desea hacerlo, o se niega, se dejará mención de ello en el acta. Incluso, conforme el artículo 242, le podrá ser requerido formar cuerpo de escritura bajo el dictado del juez o de perito calígrafo y si se niega se dejará constancia en acta.

En el caso de la correspondencia, no podrán admitirse como prueba las cartas sustraídas y las demás sólo pueden presentarse en el proceso, si hay acuerdo de sus dueños o si media mandato judicial. De todos modos, recordamos que existen límites a la interceptación de correspondencia y comunicaciones entre el imputado y su defensor, en el desempeño de su cargo.

El juez o tribunal podrá requerir documentos a organismos públicos o privados, que deberán remitirlos dentro de los diez días de recibida la comunicación, salvo que ésta establezca un tiempo mayor. En casos de urgencia, el órgano competente podrá reducir el plazo.   Entonces, ¿podría el magistrado ordenar a un proveedor de Internet, la remisión a su juzgado del correo electrónico de uno de sus clientes, disponiendo ese servidor de los passwords para acceder a esas cuentas? ¿O podrían los códigos procesales reglar un procedimiento que permita cotejar la originalidad e inalterabilidad de los documentos electrónicos?

En el Código Procesal Penal de la Nación, aunque no se trata en forma expresa este medio de prueba, rigen las consideraciones generales que comentamos anteriormente y, supletoriamente, se aplican las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Dicho esto, podríamos preguntarnos: ¿el documento electrónico debe ser identificado con un instrumento? Pensamos que sí. Otros prefieren entender por documento cualquier medio de expresión del hombre, incluyendo el documento electrónico; y preservar la voz instrumento para aquellos documentos escritos regulados en los artículos 979 a 1036 del Código Civil. (instrumentos públicos y privados)

Todo documento es una cosa que, formada en presencia de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente, una representación verbal o figurativa, de modo que puede hacerlo conocer a distancia del tiempo. Si el documento es el “género”, éste admitiría “especies”, que son los instrumentos contemplados en el Código Civil, trátese de instrumentos públicos e instrumentos privados (art. 979 y 1012).

El instrumento, público o privado, está vinculado a la forma escrita.   Empero, existen otros medios que nos permiten documentar hechos y circunstancias de nuestra vida, y entre esos medios podemos mencionar las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos magnéticos, las cintas fonográficas o de video, etc.

Todo documento electrónico contiene un mensaje (texto alfanumérico, gráfico o diseño), escrito en un lenguaje de dígitos binarios (bits), sobre un soporte material que le brindan dispositivos de memoria secundaria como los discos magnéticos u otros; y, considerando que permite a las personas comunicarse sin estar presentes uno frente al otro, tal como lo hacemos nosotros en este Congreso, no podríamos restar valor probatorio escrito a dicho documento.

Pero, volvemos a preguntarnos: ¿el documento electrónico puede ser considerado un instrumento público o privado?

A primera vista, no es un instrumento público, salvo que emane de un oficial público y que esté firmado por todos los interesados. Pero, ¿cómo lograrlo?

En los Estados Unidos de Norteamérica, dentro del derecho de familia, se han comenzado a emitir sentencias de divorcio vía Internet, sin la presencia de las partes, sin las firmas de los interesados y por medios de soporte electrónicos.

¿No podríamos nosotros, dentro del derecho argentino, admitir la validez del documento electrónico y considerarlo instrumento público cuando reúna determinados requisitos?

¿Sería posible que determinados funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, emitieran electrónicamente ciertos documentos que, cumplimentando determinados recaudos legales, serían considerados como instrumentos públicos ?

Pensamos que sí, sobre todo, en la era digital que vivimos.

El artículo 1012 del Código Civil establece que “la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada..”   En consecuencia, sólo podría considerarse instrumento privado aquél escrito otorgado por los particulares sin intervención de un funcionario público, siempre y cuando haya sido debidamente rubricado por ellos.

¿Es el documento electrónico un instrumento privado?

Si consideramos que la firma es condición esencial de su existencia, la respuesta lógicamente será negativa. Esa postura mayoritaria se funda en lo dispuesto por los artículos 1013, 1015, 1016, 1017, 1020, 1028 y 1030, entre otros, del ordenamiento procesal civil.

Pero si sostenemos que los instrumentos privados pueden o no estar firmados por las partes; independientemente de tener que ser reconocidos por la persona a quien se oponen, para su admisión válida en un proceso, la respuesta sería afirmativa. En esta sentido, la homologación de la firma electrónica con la firma manuscrita es un camino a seguir para despejar cualquier reparo jurídico al respecto.

Y, por lo tanto, no habría inconveniente legal alguno para admitir como elementos de prueba en el proceso penal a los documentos electrónicos.

¿Podría el destinatario de un e - mail ofensivo a su buen nombre y honor invocarlo como prueba contra el remitente, a efectos de incoar la acción penal correspondiente y reclamar la indemnización o reparación correspondiente ?

¿Si el e - mail estuviere firmado, algo cuanto menos ridículo en una amenaza o en una ofensa, pero si muy lógico en una transacción electrónica, valdría como instrumento privado?

Y si no lo estuviere, ¿podría considerarse como un principio de prueba por escrito?

Nuevamente creemos que sí y que, en definitiva, dependerá de la valoración del órgano jurisdiccional competente, o del jurado, en aquellas legislaciones que, como la cordobesa, admiten el jurado escabinado.
 

Conclusión.
Hechas estas consideraciones proponemos modificar nuestra legislación procesal penal para dotar de eficacia probatoria a los documentos electrónicos. Como vimos, en materia de prueba penal, regirán supletoriamente las normas del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza del proceso penal.

Nuestra legislación civil todavía exige que los contratos que superen determinado monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (art.1093); el artículo 1012   dispone que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada... "; y el artículo 1012 requiere la existencia de doble ejemplar.

Sin embargo, cuando efectuamos una extracción en un cajero automático con nuestra tarjeta de crédito, no hay escritura en sentido estricto, ni firma de las partes, o doble ejemplar; pero la operación queda registrada en un soporte magnético y, al recibir nuestra liquidación mensual, comprobaremos que   no podría restársele valor a la misma por ausencia de esos requisitos.

La información no sólo puede asentarse sobre el papel, también se registra sobre otros medios, inclusive electrónicamente. El papel de una escritura es tan sólo su soporte documental; pero no necesariamente debe ser el único. Ya mencionamos que en los Estados Unidos de Norteamérica, los esposos pueden “divorciarse por Internet”, y nadie cuestionaría la legalidad de tal disolución por no constar la declaración de voluntad de los cónyuges en un papel.

Todo soporte magnético constituye un modo alternativo de almacenar información; y si esto ha sido reconocido por todos, ¿por qué no admitírselo en el proceso penal y en la legislación en general?

Ya hemos adelantado nuestra posición afirmativa en ese sentido.

Independientemente de quienes desconfían del documento electrónico, alegando su inseguridad o falta de confiabilidad, nosotros pensamos que, del mismo modo en que se desconfía de la prueba electrónica, podría descreerse del papel, ya que la estadística criminal nos muestra que es posible falsificar documentación, moneda o cualquier tipo de instrumento.

La exigencia de firma como requisito constitutivo de los instrumentos privados puede ser suplida por la denominada “firma electrónica”, siempre que pueda asegurarse su autenticidad y verificarse la identidad del autor.

La tecnología disponible permite dotar de seguridad al sistema, por medio de la adopción de passwords o claves personales, y por medio de la adopción de técnicas criptográficas o biometría. Por lo tanto, pensamos que el concepto de firma no debe limitarse a la ológrafa, sino que deben incorporarse otros medios técnicos, siempre y cuando permitan verificar la autoría atribuida y de la autenticidad de la manifestación de voluntad.

Si cualquiera de nosotros, munido de su tarjeta de crédito, puede adquirir un producto telefónicamente desde la comodidad de su casa; producto que le sería enviado a domicilio y cuyo valor le será debitado en su próximo resumen de cuenta, ¿cómo restar valor a dicha transacción por carecer de firma, o no constar la voluntad de las partes en un papel?

Cuando en una querella por calumnias o injurias, la ofensa haya sido proferida en un medio de comunicación, sea la radio o la televisión, ¿cómo podría negarse valor probatorio a dichas manifestaciones, aunque sean visuales o auditivas? La jurisprudencia es conteste en asignar valor a tales pruebas, pese a que no constan en un papel, sino en otros medios de soporte.

Un criterio similar debe aplicarse al documento electrónico como   prueba en el proceso penal. Es imperioso que el legislador lo incluya expresamente entre los medios de prueba admisibles en el proceso; y que el juez, tribunal o jurado puedan valorarlo conforme las reglas de la sana crítica racional.

Lo importante es que los documentos electrónicos reúnan ciertos requisitos de seguridad al ser elaborados y emitidos. No se trata, en consecuencia, de un debate filosófico o político, sino de una cuestión jurídica en cuyo auxilio debe recurrir la tecnología.

La legislación procesal penal debe incorporar un capítulo dedicado al documento electrónico como medio de prueba, lo cual facilitaría su admisión en el proceso; sin perjuicio de que la legislación común también lo admita.

Así, el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado, presentado por la comisión creada por decreto 685/95, y presentado al Ministro de Justicia de la Nación el 18 de diciembre de 1998, expresa en su capítulo III (Forma y prueba de los actos jurídicos), sección primera (disposiciones generales), artículo 260, que “ si la ley no designa una forma determinada para un acto jurídico, las partes pueden usar las formas que juzguen convenientes”.

Además, el artículo 263 dispone que “la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, salvo los casos en que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervención de medios técnicos.”

Del artículo 264 propuesto se desprende que los instrumentos particulares (o privados) son talesr estén o no firmados. La norma expresa “son instrumentos particulares, si no están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.”

Y, por último, el artículo 266, al legislar sobre la firma, dispone expresamente en su segundo párrafo que “en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.”

Adoptar una legislación como la propuesta despejaría cualquier duda respecto a la admisibilidad de los documentos electrónicos en el proceso; como también respecto al carácter documental e instrumental de los mismos. Ya no existiría objeción alguna al soporte utilizado ni a la ausencia de firma ológrafa, o a la falta de doble ejemplar.

En conclusión, existen antecedentes, tecnología y propuestas jurídicas para incorporar al documento electrónico como medio de prueba en el proceso penal. Sólo hace falta la voluntad política de hacerlo.
 
 

1.          Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel; Vodanovic, Antonio. "Derecho Civil". Tomo II. Editorial Ediar-Conosur Ltda, Chile. 1991.

2.          Cafferatta Nores, “La prueba en el proceso penal”.

3.          Código Civil Argentino

4.          Código Penal   de la República Argentina

5.          Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe.

6.          Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

7.          Código Procesal Penal de la Nación.

8.          Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.

9.          Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.

10.      Colerio, Juan P Prueba convencional, contratos informáticos y convenciones sobre medios de prueba e inversión de la carga (LL 1992-B-12115).

11.      Couture, Eduardo. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". Editorial Depalma, Argentina. 1993.

12.      Edwards, Carlos., “Análisis jurisprudencial del Código Procesal Penal de la Nación”., Editorial Zeus,   Rosario, 1997.

13.      Gaibrois, Luis, Un aporte para el valor probatorio del documento electrónico, (JA 2-6-93)

14.      Giannantonio, Ettore. "El valor jurídico del documento electrónico". Informática y Derecho, volúmen 1. Editorial Depalma, Argentina. 1987.

15.      Guastavino, Elias. "Responsabilidad civil y otros problemas jurídicos en computación". Editorial La Rocca, Argentina. 1987.

16.      Herrera Bravo, Rodolfo; Núñez Romero, Alejandra. "Derecho Informático". Editorial La Ley, Chile. 1999.

17.      Jiménez de Asúa, “El derecho penal soviético”, citado por Núñez, en Derecho Penal Argentino, tomo I , página 49. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires.

18.      Ley 19550 de Sociedades Comerciales.

19.      Llambías, J.J., Derecho Civil - Parte General, T.II, p.390

20.      Rubianes, “Manual de Derecho Procesal Penal”., tomo II página 210.

[1] Rubianes, “Manual de Derecho Procesal Penal”., tomo II página 210.

[2] Cafferatta Nores, “La prueba en el proceso penal” capítulo único, páginas 3 y siguientes.

[3] El art. 10 del Código Penal de la Unión Rusa de las Repúblicas del Soviet de 1922 establecía que “cuando cierto delito no está previsto especialmente por ningún artículo del Código Penal, se aplicará el artículo que trata de un delito análogo por su género y gravedad, observando las disposiciones generales del presente código.”. Véase sobre el particular Jiménez de Asúa, “El derecho penal soviético”, citado por Núñez, op.cit., tomo I , página 49.

[4] Edwards, Carlos., “Análisis jurisprudencial…”., op.cit. página 119.

[5] La causa en cuestión es “Peralta de Santos”, del 30 de abril de 1980, citado por Cafferata Nores, op.cit., página 18 nota 12.

[6] Cafferata Nores., “La prueba…”., op.cit. página 23.

Retirado de: http://derin.uninet.edu/