Resumo elaborado por Djônata Winter

Data de elaboração do resumo: 22/10/2001

LOHMANN, Fred von. Peer-to-Peer File Sharing and Copyright Law after Napster.

Fred von Lohmann é advogado e pesquisador visitante no Berkeley Center for Law & Technology. Sua atual área de pesquisa enfoca o impacto das tecnologias P2P no futuro dos direitos autorais.

Os sistemas de P2P (peer-to-peer) não cometem diretamente nennhuma infração de direitos autorais apenas podem auxiliar nestas infrações e por isso só podem ser responsabilizados indiretamente. As questões envolvento o caso Napster trouxeram a tona duas formas de responsabilidade na justiça americana:a por infração contributária e a por infração delegada;

No molde desta teoria antes de haver um infrator indireto deve haver um infrator direto, no caso do p2p em meio aos milhares de usuário, existe uma presunção de que entre eles existam pessoas infrigindo Direitos Autorais.

Vejamos a seguir as principais características de cada uma destas infrações:

• Infração Contributária
• Alguém com o conhecimento da atividade infratora induz, auxilia, causa ou materialmente contribui para a conduta infratora de outro.
• Para acusar alguém por esta forma de contribuição necessita-se provar que:
• houve uma infração direta por alguém;
• o acusado de IC sabia da infração ou pelo menos deveria saber (o fato de o sistema poder ser usado para a infração não é suficiente para provar este conhecimento);
• o IC contribui materialmente para a infração (a disponibilização do sistema é suficiente para provar-se este ponto);

• Infração delegada
• Derivada do princípio legal que torna o empregador responsável pelas ações de seus empregados, alguém será um Infrator delegado se possuia o direito e possibilidade de supervisionar atividade infratora e também possuia um interresse financeiro direto em tais atividades.
• Para se provar que alguém encontra-se na situação de Infrator Delegado é necessário:
• haver uma infração direta por alguém;
• provar que tal pessoa tinha o direito e habilidade para controlar (esta questão é bem variada, no caso NAPSTER a corte americana achou suficiente a capacidade de bloquear acesso ao sistema e a capacidade para cancelar contas);
• houve um benefício financeiro direto para o ID pela ação subjacente (também este ponto é controvertido visto que no caso NAPSTER a corte achou suficiente o fato de o sistema atrair um público cada vez maior de clientes o que tornava a companhia mais atraente para investimentos);
• Esta forma de responsabilidade obriga aos provedores de sistemas P2P a usar ao máximo o seu direito de monitoramento, visto que podendo faze-lo se eximirem desta possibilidade estarão ainda assim comentento igual infração.

O CASO NAPSTER

No caso NAPSTER foram aplicadas pela primeira vez estas teorias de responsabilidade para os sistemas P2P de compartilhamento de arquivos.
Neste caso não foi discutido se o NAPSTER copiava ou distribuia material protegido, mas sim se ele se encaixava numa das responsabilidades, a Delegada ou a Contributária.
No sentido de Infração Contributária constatou-se que:

• alguns usuários do sistema infrigiram direitos autorais copiando ou distribuindo material protegido;
• o NAPSTER tinha conhecimento das infrações que estavam sendo cometidas, baseados em e-mails internos da companhia e numa lista de 12,000 arquivos infrigidos produzida pela RIAA. Além disso, a NAPSTER deveria ter conhecimento baseado na esperiência da industria gravadora, no hábito de seus próprios executivos e pelo aparecimento de títulos de músicas famosas em telas (screamshots) da propaganda de seu produto;
• contribuiu materialmante para as infrações disponibilizando o site com o software;

A corte também endosou a tese de infração delegada demonstrando:

• a existência de infrações diretas;
• a posibilidade e direito de controle podendo bloquear o acesso de usuários específicos ao sistema;
• que teve benefícios financeiros, pois o seu sistema servia de atrativo para clientes e seu valor derivava justamente do tamanho de sua base de usuários;

Concluindo, a corte determinou, com base a evitar os dois modos de infrações indiretas, que:

• de modo a evitar as infrações contributárias deveria ser implantado um sistema de controle de modo que toda vez que este recebesse a notícia de um proprietário que seu trabalho estivesse sendo compartilhado sem autorização, o NAPSTER teria que adotar procedimentos para que isso não viesse a se repetir. Como forma de se evitar tal infração foi requerida a implementação de um sitema de filtragem de nome de arquivos, mas também se abriu a possibilidade de sistemas mais sofisticados baseados em MP3 ID e MD5, impressões digitais acusticas e outros meta-dados.
• de modo a previnir infrações delegadas surgiu a necessidade de se implementar um sistema mais eficaz de monitoramento das atividades dos usários dentro dos limites do sistema NAPSTER, além do bloqueio de usuários que reiteradamente venham a infrigir direitos autorias.

POTENCIAIS DEFESAS CONTRA ESTES TIPOS DE RESPONSABILIDADE:

• Não há infração de direito: seus usuários estão usando seu direito de Fair Use (dificilmente se conseguiria provar que todos os usuários se encontram dentro de alguma exessão de fair use, a menos que o sistema possua um mecanismo especial que só permita a troca de arquivos autorizados)
• O sistema possibilita atividas substancias que não infringem direitos autorais (caso Sony Betamax - VCR), esta defesa não pode ser aplicada a partir do momento em que pode haver uma atividade de controle sobre o uso do sistema, bem como algum retorno financeiro, ou seja não se aplica aos casos de infrações delegadas. No caso de infrações contributárias, não havendo a possibilidade de controle das atividas dos usuários para se saber se estes estão infringindo direitos autorais quando um proprietário viesse a comunicar o sistema a cerca de um desrespeito de sua obra a empresa deveria tomar atitudes que impossibilitassem uma nova infração o que levaria a necessidade do desenvolvimento de mecanismos de proteção que levassem a diminuir o risco de usos não autorizados.
• A seção 512 do Digital Milleniun Copyright Act (DMCA) norte americano enumera algums "portos seguros" para os provedores de serviços online (Online Service Providers - OSPs) no que se refere à funções de transmissões transitórias em rede, "caching", armazenamento de materiais em nome de usuários (web hosting, discos virtuais) e ferramentas de localização. Mas devido às suas características os sistemas P2P não conseguem se enquadrar corretamente em nenhum deles.
• O DMCA também proibe as tecnologias de embaimento (cracking, etc), o que apesar de não ser inerente aos sistemas P2P, com o alargamento das tecnologias de Administração de Direitos Digitais (DRM) pode sucitar ações de responsabilidade indireta.

LIÇÕES E DIRETRIZES PARA OS DESENVOLVEDORES DE P2P

Existem duas opções: o controle total ou a anarquia total.

• A contribuição material com certeza não poderá ser negada visto que os infratores usaram seu sistema. Desse modo quando se tratar de infração contributária a discussão ficará em torno do conhecimento das atividades infratoras, deste modo o sistema teria que ser totalmente impossível de implantação de um sitema de controle, visto que embora inexistente no sistema a justiça poderia ordenar a reformulação do software para possibilitá-la, mas se a estrutura principal do sistema não for possível de controle não haverá esta possibilidade.
• No caso de infrações delegadas é necessário que se possua algum tipo de controle e algum benefício econômico com as atividades ilícitas, como os precedentes abertos pelo caso Napster apontam como suficiente a possibilidade de bloqueio e exclusão de usuários para caracterizá-las surge como possível solução a venda de softwares de P2P e não a prestação de serviços em forma de P2P o que acabaria com a necessidade de controle das atividades realizadas pelos usuários com tais programas bem como os benefícios financeiros não derivariam diretamente das atividades ilícitas (baseado no caso Sony Betamax).
• Supondo que se consiga escapar da responsabilidade delegada pelos mecanismos acima citados ainda corre-se o risco de se ser responsabilizado contributariamente, que também pode ser excluida através da impossibilidade de se conhecer ou dever conhecer das atividades infratoras dos usuários, dessa forma não se aconselha a implantação de mecanismos que gerem relatório de atividades ou coisas semelhantes, o melhor é a simples venda do software e mais nada, não se acumulando informações sobre os usuários se mantém a sua privacidade e evita-se tais problemas.
• Promova as possibilidades de seu sistema que não infrinjam direitos autorais, crie sistemas amplos que não sirvam apenas para a troca de arquivos mp3 ou Divx. Quanto mais substanciais forem as atividades que seu sistema possibilita sem infrigir direitos autorais mais facilmente poderão ser invocados os precedentes do caso Betamax (videos cassetes).
• Utilize um sitema desagregado, uma plataforma aberta em que várias empresas com funções distintas possam interagir, neste caso cria-se uma impossibilidade de controle total visto que cada um só pode controlar o que diz respeito ao seu sitema.
• Crie um sistema que possa se sustentar financeiramente independente de qualquer atividade infratora de seus usuários (não utilize sistemas de cobrança por transações, porcentagens, etc)
• Crie sistemas de código fonte aberto, isso torna mais difícil a comprovação de benefícios financeiros por determinada parte. Apesar de os precedentes do caso Napster terem adotado um conceito muito amplo de benefícios financeiros (o que pode por em risco esta tática) existe a possibilidade do desenvolvimento de atividades de suporte oas sistemas abertos de P2P que se encaixem na seção 512 do DMCA como sistemas de procura, armazenamento de arquivos, etc)
• Não seja um infrator direto, não faça nem armazene cópias, pois neste caso nenhum dos conselhos aqui espostos seriam suficientes.
• Não desenvolva dispositivos de embaimento (craking) juntamente com o sitema P2P, tais como códigos de quebra de encripação CSS usados em DVDs, ou esquemas de proteção dos video-games Playstation da Sony, ou os mecanismos usados pelo RealAudio para streaming, já que isso acrecentaria um novo problema jurídico ao seu sistema.
• Não utilize qualquer marca registrada em seu nome, com o suceso do sistema Napster tornou-se comum a utilização de parte de seu nome em outro sistemas como o Napigator, OpenNap e AIMster.