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APLICABILIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO FACE AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Felipe Eduardo Hideo Hayashi

Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC.

Bolsista do programa de iniciação científica PIBIC/CNPq.

Pesquisador do Grupo LINJUR, coordenado pelo professor Aires José Rover (http://infojur.ccj.ufsc.br)

Para a consecução de um comércio em vias eletrônicas harmonioso, é mister não apenas um instrumental técnico eficiente, mas um instrumental jurídico operante, o qual ofereça legitimidade aos contratos realizados eletronicamente. Destarte, tendo em vista ainda a ausência de uma legislação específica no Brasil que vise regulamentar os contratos eletrônicos, a analogia e os princípios gerais do Direito se mostram como fortes armas jurídicas para combater afrontas aos interesses legítimos das pessoas contratantes. É com base nestes fatos que se desenvolverá adiante o presente estudo, buscando identificar os principais problemas decorrentes da contratação e as soluções propostas pelo aparato normativo atual.

Da validade dos contratos eletrônicos

O novo Código Civil, tal como o de 1916, não possui nenhum preceito legal que defina o contrato propriamente dito, entretanto, em seu art. 104 reuniu os elementos essenciais do negócio jurídico, os quais se aplicam diretamente à noção de contrato. Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que exige para a sua validade agente capaz; objeto lícito e possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. São nulos os contratos que não possuam qualquer desses elementos essenciais genéricos.

Na prática, emprega-se a palavra contrato em acepções distintas, ora para designar o negócio jurídico bilateral gerador de obrigações, ora, o instrumento em que se formaliza, seja a escritura pública, o escrito particular de estilo, simples missiva, ou um recibo. Na linguagem corrente, essa sinonímia está generalizada a tal ponto que os leigos supõem não haver contrato se o acordo de vontades não estiver reduzido a escrito (GOMES, 1998).

Não é a forma escrita que cria o contrato, mas o encontro de duas declarações convergentes de vontades, emitidas no propósito de constituir, regular ou extinguir, entre os declarantes, uma relação jurídica patrimonial de conveniência mútua.

Como se percebe, o Direito Civil brasileiro acolheu o princípio do consensualismo ou da liberdade das formas, segundo o qual os contratos são criados a partir do acordo de vontade entre as partes. Assim, desde que a lei não exija forma especial, admitem-se como válidos tanto os contratos celebrados por escrito, mediante escritura pública ou instrumento particular quanto os realizados verbalmente. Permite-se também, com base no artigo 434 do C.C./2002 – e em substituição ao art. 1.086 do C.C. de 1916 que previa a obsoleta contratação por correspondência epistolar, ou telegráfica –, a formação de contratos entre ausentes, tornando-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, ressalvada as exceções.

A Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) sobre comércio eletrônico dispôs em seu art. 11 sobre a formação e validade dos contratos eletrônicos:

Art. 11. 1) “salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação”.

A observância do art. 11 revela a adoção pela UNCITRAL do princípio da liberdade das formas dos atos jurídicos. Isto porque, ela admite como sendo válidos, ressalvada convenção em contrário pelas partes, o uso de mensagens eletrônicas tanto para a promoção de uma oferta como para a sua aceitação.

Com intuito de promover o comércio mundial, a Lei Modelo assegurou validade aos contratos celebrados por vias eletrônicas, garantindo assim maior segurança jurídica neste tipo de negociação.

No Brasil, o Projeto de Lei 4.096/01, que dispõe sobre a validade jurídica e o valor probante do documento eletrônico e assinatura digital, e institui normas para as transações de comércio eletrônico, além de igualar a oferta de bens, serviços e informações realizadas por meios eletrônicos às tradicionais, assegura a legitimidade da manifestação da vontade das partes, quando contratarem no âmbito do comércio eletrônico, mediante troca de documentos eletrônicos (Título V, Capítulo I, arts. 25 e 26, § 2º).

O referido Projeto de Lei, no Capítulo II, pretende também promover a proteção e defesa do consumidor no âmbito do comércio eletrônico. Para tanto, além de estabelecer algumas regras próprias à oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico, dispôs em seu art. 30 que “aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigentes no País, naquilo que não conflitar com esta Lei.”

Não obstante a importância dada pelo projeto, a título de referendar a aplicação das regras de consumo às relações de comércio eletrônico, é importante destacar que o próprio Código de Defesa do Consumidor – CDC já dispôs em seu art. 30 que: “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Ou seja, o princípio da liberdade das formas também resta consagrado nas relações de consumo, face à obrigatoriedade imposta ao fornecedor que veicular informações ou publicidade, referentes a produtos ou serviços oferecidos ou apresentados, independentemente da forma ou meio de comunicação.

Analisando-se o exposto, percebe-se que não há no ordenamento jurídico brasileiro, preceito legal que impeça a contratação por meios eletrônicos. Pelo contrário, os diplomas legais brasileiros mostram-se bastante adequados a esta nova realidade, principalmente pelo notório Código de Defesa do Consumidor. Além disso, já se denota no cenário internacional e brasileiro, a produção de um aparato normativo que garante legitimidade a esta nova forma de contratar e atende às peculiaridades da contratação eletrônica. Como por exemplo, a garantia do valor probatório dos contratos eletrônicos.

Contudo, a validade do contrato eletrônico depende da presença dos elementos essenciais inicialmente expostos, constantes no art. 104, do C.C./2002.

Maria Helena DINIZ os divide em “gerais, se comuns à generalidade dos negócios jurídicos, dizendo respeito à capacidade do agente, ao objeto lícito e possível e ao consentimento dos interessados; e particulares, peculiares a determinadas espécies por serem concernentes à sua forma e prova”. No meio eletrônico, todavia, alguns desses requisitos assumem uma posição diferenciada, tornando-se de difícil aplicação (2000).

Como todo ato negocial pressupõe uma declaração de vontade, a capacidade do agente é indispensável à validade dos contratos eletrônicos na seara jurídica, uma vez que está intimamente ligada à existência ou não de uma vontade válida. Ou seja, se um jovem de 16 anos, sem a devida assistência, aceitar uma oferta comercial na Internet, pela regra do Código Civil, considerar-se-á este ato jurídico como anulável. Esta regra, todavia, não possui caráter geral. Dispõe o art. 180, do C.C./2002 que “o menor, entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior”.

Situações como a apresentada são comuns na Internet, isto pelo fato de que a grande maioria de sites não dispõe de instrumentos capazes de impedir o acesso ou a compra de produtos ou serviços por pessoas com idade inferior à permitida. O acesso ou não ao site ou a realização do negócio jurídico, resume-se, na maior parte das vezes, a uma relação de confiabilidade. Além disso, nas situações em que se exige o preenchimento de dados cadastrais, os mesmos podem ser facilmente burlados, ocultando-se os reais.

Com efeito, um dos grandes problemas da contratação eletrônica é a determinação da autenticidade dos sujeitos envolvidos na relação obrigacional. O que, via de conseqüência, é fundamental não só como requisito de validade contratual – capacidade do agente –, mas também e principalmente, para que se possa fazer atuar a responsabilidade civil em decorrência de eventual prática de ato ilícito ou qualquer outra situação que configure dano.

Das soluções vislumbradas, a que mais tem destaque atualmente, não só para garantir a identificação, mas também a integridade dos documentos eletrônicos, é a assinatura digital baseada na criptografia assimétrica de chave pública e privada, já reconhecida pela Medida Provisória 2.200, de 28 de junho de 2001 e suas reedições.

Quanto ao objeto dos contratos eletrônicos, a regra aplicada é a mesma dos contratos tradicionais, deverá ser lícito, isto é, conforme a lei, não sendo contrário os bons costumes, à ordem pública e à moral. E, deverá ainda ser um objeto possível, física ou juridicamente.

Há ainda um terceiro requisito que é o consentimento dos interessados. Aqui, “as partes deverão anuir, expressa ou tacitamente, para a formação de uma relação jurídica sobre determinado objeto, sem que se apresentem quaisquer vícios de consentimento, como erro, dolo e coação, ou vícios sociais, como simulação e fraude contra credores” (DINIZ, 2000).

Aos contratos eletrônicos a regra é a mesma, distinguindo-se apenas na maneira como a vontade é expressa. Particularmente, nos contratos celebrados eletronicamente, a manifestação de vontade pode se dar pelo envio de um e-mail; por tratativas em tempo real como no Internet Relay Chat - IRC; e pela a interação com um sistema pré-programado, caso este aplicável a sites, dentre outros.

Como se vê, uma vez atendidos os requisitos do art. 104 do C.C./2002 e excetuadas as hipóteses em que a lei exige forma especial, são plenamente válidos os negócios jurídicos constituídos por vias eletrônicas. Das regras a serem aplicadas estão as do Código Civil e do Código do Consumidor, quando houver relação jurídica de consumo.

Da formação e conclusão dos contratos eletrônicos

A formação de um contrato envolve necessariamente uma proposta ou oferta e uma aceitação. Proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Quem a emite é chamado policitante ou proponente. Aceitação é a aquiescência a uma proposta. Quem a emite é chamado aceitante ou oblato. Conforme já foi explicado, não há disposto legal que proíba a declaração da vontade por meios eletrônicos, sendo assim, a proposta e aceitação realizadas eletronicamente, possuem a mesma validade jurídica que as tradicionais.

Segundo Orlando GOMES, “proposta e aceitação não constituem negócios jurídicos, classificando-se como atos pré-negociais, de efeitos prefigurados na lei. O vínculo contratual nasce quando a proposta e a aceitação se integram” (1998).

Em relação aos contratos eletrônicos, dentre os tipos de proposta, a mais conhecida é a oferta de produtos e serviços provenientes de sites, a qual, via de regra, é considerada uma oferta permanente ao público, ad incertam personam. Além dessa, existem ofertas realizadas pelo envio de mensagens eletrônicas – declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa(s) determinada(s) –, muitas vezes caracterizadas como spams, e os casos em que duas pessoas contratam através de comunicação direta e instantânea, como pode ocorrer, por exemplo, no Internet Relay Chat- IRC.

De acordo com o art. 427, do C.C./2002, “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Como se vê, a proposta reveste-se de força vinculante, ou seja, não pode o proponente retirá-la de maneira injustificada, sob pena de responder por perdas e danos. Segundo DINIZ, “a obrigatoriedade da proposta consiste no ônus, imposto ao proponente, de não a revogar por certo tempo a partir de sua existência, assegurando-se assim a estabilidade das relações sociais” (2000). No CDC, a característica vinculatória da proposta está prevista no artigo 30.

No comércio eletrônico deve-se observar rigorosamente esta regra, principalmente na oferta de produtos veiculadas por home-pages. É comum, por exemplo, sites comerciais venderem produtos que não mais dispõem em estoque, descumprindo o prazo de entrega. Isto pode ocorrer, quer pela falha do sistema que atualiza o banco de dados de produtos, ou por mera negligência dos responsáveis de páginas – quando não há sistemas pré-programados que informem automaticamente a disponibilidade da compra do produto pelo consumidor – incorrendo o comprador a erro, pois a proposta diverge da real possibilidade de cumprimento.

É de extrema importância, nesse sentido, que os sites comerciais prestem todas as informações relevantes ao consumidor (prazo de validade da oferta, qualidade do produto, preço, limite de estoque, modo de pagamento, dentre outros), assegurando assim a efetividade dos negócios firmados. Isto evitará ao ofertante eventuais ações por perdas e danos decorrentes da má contratação e protegerá o consumidor contra ofertas já expiradas ou cuja realização se mostre duvidosa, como acontece nos casos de propaganda enganosa.

A oferta contratual que é seria, completa, inequívoca e obrigatória, distingue-se do mero “convite a fazer oferta” (invitatio ad offerendum), que consiste na comunicação não vinculatória por parte de alguém, durante a fase das negociações preliminares, de sua disposição de contratar.

Para que a proposta seja válida, deve ela ser formulada em termos que a simples aceitação do destinatário baste à conclusão do contrato. Nos contratos eletrônicos a regra é a mesma. Sugere-se aqui, novamente, que as home-pages que apresentam ofertas na Internet, demonstrem o seu propósito firme de contratar, de modo que o vínculo contratual se constitua com a simples aceitação do pedido. Ou seja, a oferta deve ser clara, formulada em linguagem simples e acessível a todos, de modo que traduza incontestavelmente à vontade do proponente, permitindo o consentimento exato e direto do oblato.

O art. 1.081 do C.C./1916 previa os casos da perda de força vinculante da proposta. O novo Código Civil acrescentou a esta sistemática – no inciso primeiro – que se considera também presente a pessoa que contrata por meio de comunicação semelhante ao telefone (art. 428, do C.C./2002), como se observa a seguir.

“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante.

II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.

III Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro no prazo dado.

IV Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retração do proponente”

Verificar-se-á no decorrer, o quão substancial foi esta mudança para os contratos eletrônicos, pois põe fim a inférteis discussões acerca da possibilidade ou não de se igualar a contratação por telefone com outros mecanismos de comunicação instantânea, dentre eles os que aqui vamos abordar.

A doutrina tradicional criou duas modalidades de formação dos contratos: inter praesentes, aquela em que se formam instantaneamente (oferta x aceitação) e inter absentes, aquela em que há um intervalo entre a oferta e a aceitação.

Se fossemos aplicar esta regra aos contratos eletrônicos, em que casos o contrato se daria entre presentes ou entre ausentes ?

Em princípio, poderíamos afirmar, concordando com Ana Paula GAMBONI, que “as ofertas transmitidas ao oblato por meio de Internet Relay Chat, ou seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no caso de ofertas feitas por telefone, inter presentes. Contudo, devem ser consideradas inter absentes as ofertas transmitidas ao solicitado por e-mail ou por “clique” em uma homepage, hipóteses em que ocorre um lapso temporal significativo entre a exteriorização da oferta e a sua chegada à esfera de conhecimento do oblato” (2001).

Partindo desse pressuposto, pode-se afirmar que nos casos de ofertas sem prazo realizadas por meio de IRC, a proposta deixa de ser obrigatória caso ela não seja imediatamente aceita. Sendo assim, tais como nos contratos realizados pessoalmente ou com o uso do telefone, caso oblato se interesse pela proposta, deverá aceitá-la de pronto.

Deve-se ressaltar que esse é um entendimento doutrinal, corroborado agora com a inovação trazida pelo Código Civil de 2002, pois considera também presente a pessoa que contrata por meio de comunicação semelhante ao telefone. Entende-se que não só o IRC se assemelha ao telefone, mas todos aqueles instrumentos que permitem uma comunicação direta e instantânea, como por exemplo, as videoconferências, que permitem que as partes se vejam e se escutem tal como estivessem frente a frente.

Desta forma, para fins de aplicação da regra supra mencionada (art. 428, do C.C./2002), devem-se considerar os contratos eletrônicos firmados via Internet Relay Chat como sendo entre presentes, perdendo força vinculante a proposta, caso não seja imediatamente aceita.

No caso de uma oferta sem prazo inserida em uma homepage ou transmitida por e-mail (inter absentes), o proponente deverá esperar pela aceitação por um tempo razoável tido como suficiente, para que a resposta do oblato lhe alcance, após ter este recebido a oferta, refletido sobre ela e enviado a mensagem com a aceitação (chamado prazo moral).

A questão do prazo moral, entretanto, gera algumas polêmicas no âmbito das propostas veiculadas em sites, isto porque, como bem defende Jean Carlos DIAS, “o aceitante que recebe a oferta pela visita no site, toma ciência imediatamente, e, portanto, sua resposta deveria ser formulada no mesmo momento, sob pena de ser impossível a manutenção da mesma, de forma cogente obrigatória a quem veicula” (2001).

De acordo com esta idéia, pretende-se igualar as ofertas em sites às contratações entre presentes, ou seja, se estipulado prazo de duração às ofertas nas páginas eletrônicas, considerar-se-iam válidas apenas neste prazo indicado. Já na ausência, dever-se-iam ser aceitas de imediato.

Quanto às ofertas transmitidas por e-mail, não há dúvidas de que são diferidas no tempo, haja vista o lapso temporal que medeia a proposta e sua aceitação. Nestes casos, aplicam-se as regras pertinentes à contratação entre ausentes. Ou seja, deixará de ser obrigatória a proposta caso: feita sem prazo, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; e, feita com prazo, a resposta não tiver sido expedida nesse tempo.

Em relação à conclusão do contrato, esta se dá no momento em que o destinatário de uma proposta, dentro do prazo estipulado, manifesta a sua vontade, aderindo a todos os termos do contrato. Denomina-se este ato como aceitação.

Nos contratos entre ausentes, dois são os sistemas que regem a conclusão contratual, conforme as lições de Sílvio de Salvo VENOSA. O primeiro é conhecido como sistema da cognição ou informação. Segundo este sistema, o contrato entre ausentes “somente se perfaz no momento em que o proponente toma conhecimento da aceitação. Tem o inconveniente de deixar ao arbítrio do ofertante tomar a iniciativa de conhecer a resposta”. O outro, é o sistema da agnação ou declaração em geral, o qual se compõe de três correntes: teoria da declaração propriamente dita, teoria da expedição e teoria da recepção. Pela primeira, o “contrato completa-se no momento em que o oblato redige a aceitação. Nesse momento é que ele exterioriza a vontade. No entanto, enquanto não expedida a resposta, a aceitação não ingressa no mundo jurídico”. Pela segunda, “o momento de ultimação do contrato é aquele em que a aceitação é expedida pelo oblato. A partir daí, a aceitação ingressa no mundo jurídico, não tendo mais o aceitante como obstar, em tese, os efeitos de sua manifestação de vontade”. Pela terceira, “o aperfeiçoamento do negócio jurídico somente ocorre quanto o proponente recebe o comunicado da aceitação, ainda que não o leia” (2003).

O Código Civil brasileiro consagrou a teoria da expedição como regra geral, ressalvadas algumas exceções.

Nos contratos eletrônicos, geralmente a conclusão se procede através do envio de um e-mail, informando que está de acordo com a proposta ou então, no caso das propostas em sites, utilizando-se de algum comando eletrônico que esteja disponível, por exemplo, o clicar com o mouse em algum ponto da homepage, destinado à manifestação da vontade de contratar.

Tais como nos contratos tradicionais, nos eletrônicos, para que a aceitação tenha força vinculante, ela deverá ser oportuna, ou seja, formulada dentro do prazo concedido na policitação. A aceitação tardia não produz qualquer efeito jurídico, porque a proposta se extingue com o decurso de certo lapso de tempo. Apesar disto, segundo o art. 430 do C.C./2002, se a aceitação for oportuna e chegar a seu destino fora do prazo, por circunstância imprevista, contra a vontade do emitente, o ofertante deverá comunicar o fato ao aceitante se não pretender levar adiante o negócio, sob pena de responder por perdas e danos.

Além disso, de acordo com o art. 431 do C.C./2002, se a aceitação for manifestada extemporaneamente, contendo modificações, restrições ou adições, ter-se-á nova proposta ou contraproposta. Se houver, portanto, aceitação modificativa que introduza alterações na oferta, não se terá a conclusão do contrato, pois a resposta do oblato se transforma em proposta ao primitivo ofertante.

Por final, o art. 1.079 do Código Civil de 1916 pregava ainda a hipótese de aceitação tácita, nos casos em que a lei não exigisse que fosse expressa.

Não há correspondente deste artigo no novo Código Civil, até porque o mero silêncio não representa por si só manifestação de vontade, é necessário que venha acompanhado de outras circunstâncias ou condições que envolvam a vontade contratual no caso concreto, ou seja, apenas um silêncio qualificado equivaleria a uma manifestação de vontade.

Ante a necessidade de interação entre uma parte e um sistema ou entre duas pessoas, a aceitação nos contratos eletrônicos será sempre expressa. Entretanto, um exemplo bastante conhecido de dispensa de aceitação expressa por parte do proponente, é aquele em que os provedores de acesso realizam promoções, ofertando através de CD-ROM acesso à Internet grátis por um tempo determinado. Observando o contrato destes provedores, passado este período gratuito e não cancelado o serviço, automaticamente o contrato é concluído e a pessoa se torna assinante.

Ressalte-se, todavia, à abusividade destes contratos, pois faz consumidores desatentos aderirem a contratos que muitas vezes não pretendiam firmar. Deveriam estes provedores acrescentar no software que dá acesso à Internet, um mecanismo que informasse ao consumidor quando do término do período grátis, propondo oportunamente a realização do contrato – agora de natureza onerosa e permanente – de serviço de acesso à Internet, concluindo-o de forma legítima.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Projeto de Lei 4.906/01. Trata sobre o documento eletrônico, assinatura digital e comércio eletrônico. Disponível em: http://www.camara.gov.br/Internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=29955. Acesso em 2003.

DIAS, Jean Carlos. O direito contratual no ambiente virtual. Curitiba: Juruá, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

GAMBOGI, Ana Paula. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

BRASIL. Medida Provisória n.º 2.200-2, de 24 de agosto de 2001. Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-2.htm. Acesso em: 2003.

United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL - Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment 2001. Disponível em: <http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-elecsig-e.pdf>. Acesso em: 2003.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2003.