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O COMÉRCIO ELETRÔNICO
Autor: Dr. ANGELO VOLPI NETO
24/02/99
I INTRODUÇÃO E ASPECTOS GERAIS
O incremento do comércio eletrônico, também conhecido
como "comércio sem papel", tem gerado um grande desenvolvimento
na economia mundial, seja em países de tradição anglo-saxã
ou latina, tendo como principal tônica a capacidade de agilização
e facilitarão de operações negociais, gerando inclusive
seu incremento em patamares significativos.
A revolução tecnológica que estamos presenciando agora
deverá criar um campo de atuação igualitário,
oportunidades comerciais mundiais e uma força de trabalho dita "virtual"
permitindo as pessoas viverem e trabalharem num estilo de vida que mais
lhes apeteçam. Contudo, isto somente virá a ocorrer na escala
e proporções almejadas caso a sociedade em geral, com ênfase
as instituições, passar a utilizar as novas tecnologias de
maneira eficaz, voltada a melhoria dos serviços postos à
disposição deste mesmo corpo social.
A opinião geral é que a emergente infra-estrutura dos modelos
empresariais, comerciais e institucionais permitirá que a distância
seja menor respectivamente entre o cliente / fornecedor, consumidor, usuário
do serviço, em síntese, o cidadão. Ressalte-se que
a "competição", entendida aqui numa acepção
construtiva, orientará as práticas nas relações
sociais, sendo que a base de informação da instituição
deverá estar facilmente disponível e as pessoas que trabalham
com informação deverão esquipadas com tecnologia através
da qual obterão maiores níveis de desempenho, produtividade
e satisfação profissional.
Estas tecnologias de transformação já estão
surgindo, senão vejamos apenas à título ilustrativo:
Publicações eletrônicas; Sistemas de gerenciamento
de informações; Novas aplicações do Comércio
Eletrônico. O comércio eletrônico seria uma sub espécie
do "E.D.I. Eletronic Data Intechange¹" (troca eletrônica de
dados) que pressupõe a troca de dados (informações)
por computador sem que nunca se recorra, nem a fase de arquivamento, à
produção, à produção de um suporte de
papel ². Segundo pesquisas, muito em breve, essa área será
a forma mais comum das pessoas comprarem e venderem bens e serviços.
___________________________
¹ (1) A referência a definições e siglas em
inglês é necessária e indispensável quando tratamos
desse tema, e tem a finalidade de facilitar seu entendimento já
que são "indiscriminadamente" usadas no mundo da informática.
²Segundo Mario Miccoli, notário italiano presidente
da Comissão de Infomática da União Internacional do
Notariado Latino e representante dessa entidade no projeto "cybernotary"(notário
cibernético"da American Bar Association com o apoio do Departamento
de Estado Norte Americano.
Na transição entre a era industrial e a era da informação,
veremos a fusão de informações depositadas em armazéns
de mensagens, sistema de gerenciamento de base de dados relacionados, sistemas
de intercâmbio de dados eletrônicos e sites na Internet (ambiente
"Web")
Para que seja possível ter uma noção do incremento
e da realidade desse comércio, vale a pena conhecer alguns números
e tendências que apesar de atuais podem correr o risco de sofrer
variações normalmente para cima:
Uma das poucas instituições que se arrisca a fazer previsões
sobre o "eletronic commerce" é o Internal Revenue Sistem ( Sistema
de Rendas Internas) do Fisco Norte Americano que prevê algo em torno
de meio trilhão de dólares por ano, perto de um décimo
do comércio internacional de mercadorias, o tamanho dos negócios
digitais por meio de chamada "rede". Previsão essa, feita no país
onde esse comércio acha-se mais desenvolvido, o qual possui hoje
aproximadamente 61 milhões de micros ligados à Internet.
A título de comparação, a América Latina inteira
possui algo em torno de 900 mil, dos quais 850 mil estão no Brasil,
numa média de que um em cada seis deles já compraram pela
internet, Os motivos dessa explosão são óbvios, agilidade,
facilidade e simplicidade nas transações, ou seja, o tempo
é o principal combustível desse crescimento.
Ressalte-se que o comércio eletrônico tem o poder inerente
de reduzir os processos empresariais e de eliminar o método "no
papel" de fazer negócios. O comércio eletrônico pode
equipar as empresas / instituições para:
Fomentar processos comerciais mais racionalizados; Competir
mais eficazmente na base de tempo, valor e serviços; Oferecer rapidamente
serviços novos e diferenciados; Reduzir custos; Melhorar o serviço
de atendimento ao cliente.
Neste mesmo sentido, o comércio eletrônico deve ser analisado
por uma perspectiva bastante abrangente, pois oferece melhorias nas transações
intra-institucionais, entre as instituições e entre instituições
e usuários.
A implementação do comércio eletrônico não
pode ser vista simplesmente como um projeto tecnológico, pois afeta
substancialmente as práticas comerciais e os modelos organizacionais.
Portanto, requer mudanças fundamentais no paradigma empresarial
/ institucional, de forma que os entes que o adotam devem:
Estabelecer comunicação universalmente disponíveis;
Oferecer acesso à informações a usuários e
processos; Desenvolver uma infra-estrutura e uma cultura para compartilhar
informação eficazmente; Automatizar processos gerais; Gerenciar
informações próprias, informações públicas
distribuídas entre vários entes.
Na prática, a força motriz para a expansão do "e-commerce"
significa, por exemplo, desejar-se comprar um livro podendo fazê-lo
desde casa ou escritório pelo mesmo custo, ou muitas vezes por menos
do que numa livraria "tradicional", certamente opta-se pela forma eletrônica,
ainda recebendo o livro em casa em prazos cada vez menores. A Amazon Books,
líder nesse tipo de negócio, vendeu 130 milhões de
dólares em 1997.
Existem algumas diferenças próprias, bem como níveis
de comércio eletrônico. Uma delas é a forma convencional
conforme o exemplo acima, hoje já praticada pela grande maioria
dos "internautas". Essa forma não tem nada de novidade, pois, o
que se faz é mudar a forma de comunicação, o meio
utilizado, pois substitui o que antes era feito por telégrafo, telefone,
fax e outros meios. Sua principal característica é que o
bem adquirido não transita por meio eletrônico, ou seja, uma
coisa é comprar um livro de papel, outra, é copiar o conteúdo
desse livro, desde sua fonte até seu computador, efetuando um "donwload"
para seus arquivos eletrônicos. Para alguns somente esse deve ser
considerado comércio eletrônico em sua acepção,
mais pura e modernista.
Acresça-se ainda a este gigantesco rol de opções,
a venda de serviços e afins, podendo ser uma consultoria ou parecer.
É preciso considerar-se as implicações práticas
perante esta nova modalidade. Perante o ordenamento jurídico, em
suas regras gerais, ainda não há um consenso sobre sua definição
ou delimitação jurídica, sendo que sob meu ponto de
vista, frente ao direito civil e penal a priori não há motivos
para grandes preocupações pois todos enquadram-se nas regras
gerais comerciais e contratuais.
Já, nos aspectos fiscais e tributários há muita divergência,
exigindo uma análise mais apurada, porém, não vem
ao caso esse ensaio.
A complexidade desse tema, decorre de uma de suas maiores vantagens, que
é seu caráter planetário, decorrendo a um conceito
de extra-territorialidade. Não tem sentido pensarmos em limitações
físicas e políticas para enquadrá-lo. Alguns países
já se aventuraram em legislações, porém na
Organização Mundial do Comércio OMC, o assunto tem
sido palco das mais diversas controvérsias. Há mais de um
ano procura-se firmar um acordo em torno desse assunto.
O fator principal é termos a consciência de que é inexorável
a realidade desse comércio e seu crescimento, e via de regra cabe
a nós operadores do direito das soluções para garantir
a devida segurança ao mundo dos negócios e "correr atrás"
afiliando-se a realidade.
II - HISTÓRIA:
Mais uma vez somos obrigados a nos retratar aos norte americanos, onde
praticamente tudo começou. A rede de computadores era exclusiva
das forças armadas dos E.U.A., somente depois começou a ser
usada por civis, suas dificuldades no comércio, começaram
a surgir quando sua área de atuação foi ampliada em
produtos e fronteiras. Os bancos foram os pioneiros em seu uso a larga
escala. Inicialmente operando em redes entre si, e posteriormente ampliando
a sua clientela. Logo depois vieram as lojas "virtuais", os supermercados,
as indústrias, etc. Até esse momento, e principalmente enquanto
ele encontrava-se praticamente circunscrito aos E.U.A., os riscos eram
calculados, já que o cliente sabia com que instituição
estava operando. Tratavam-se em sua maioria de típicas relações
de consumo como polos definidos, Bancos, Operadoras de Cartão de
Crédito e grandes comércios.
Com seu direito de "comon law" e forte influência da securitização,
muitas dessas relações estão lastreadas em contratos
de seguro e responsabilidade aquiliana, essa a meu ver também aplicada
a nossa realidade. A partir daí temos, o que convencionaria chamar
de a terceira onda desse comércio, que é sua popularização
e disseminação. Essa fase que encontra-se em franca expansão,
e que é a maior delas, caracteriza-se pelo comércio entre
desconhecidos, sejam entre pessoas físicas ou jurídicas,
ou ambas, e que necessitarão em muitos casos de contratos, típicos
do comércio. Hoje como uma amostra dessa realidades temos, por exemplo,
a possibilidade de alugar-se e até comprar um imóvel numa
cidade distante, comprar um projeto arquitetônico, um software, uma
música, etc.
III ASPECTOS LEGAIS:
É preciso, antes de qualquer aprofundamento legal nesse tema, romper
o preconceito com o assunto. Tratando-se de informática, temos a
tendência de buscar uma segurança que nem de longe existe
no "comércio tradicional" e suas variadas formas. O preconceito
nesse tema, com o agravante para os não especialistas em informática,
decorre da dificuldade de entender essa tecnologia. A realidade é
que hoje, as fraudes são raras, porém quando acontecem implicam
quantias vultuosas e notícias idem, assim como por exemplo, nos
acidentes com aviões, quando sabemos que na verdade o automóvel
mata todos os dias uma verdadeira multidão. O que ocorre é
que o comércio convencional possui uma grande margem de fraudes
e riscos, já absolvidos pela prática, enquanto no eletrônico
tudo é novidade. Portanto, não é lógico exigir
uma segurança maior no comércio eletrônico que o convencional,
que como veremos adiante, sob vários aspectos é incomparavelmente
mais seguro.
A luz do nosso Código Civil em seu título IV, quando regula
os contratos, temos como primeiro requisito em seu art. 1.079 a manifestação
de vontade. Para podermos identificar uma manifestação de
vontade, devemos em primeiro lugar identificar seu autor. Essa identificação
pode ser feita por documento de identidade, ou testemunhas, no caso de
pessoas físicas e nas pessoas jurídicas através de
contrato social, estatuto, atas, etc. No comércio eletrônico
essa identidade é garantida através de um cadastramento daquele
usuário. Os bancos e administradoras de cartão de crédito,
por exemplo, fornecem aos seus clientes cartões magnéticos
e senhas personalíssima. Esse fornecimento, implica na responsabilidade
do cliente pela sua senha e cartão através de um contrato.
Para o banco cada vez que aquele cartão e senha é usado trata-se
de determinada pessoa que está operando o computador, do ponto de
vista tecnológico, sob o qual não pretendo ousar nesse trabalho,
os programas de criptografia, senhas, assinatura digitais e outras formas
dão respostas de excelente nível técnico ao assunto.
Segundo especialistas a probabilidade de um falsificador copiar uma assinatura
no papel é em torno de 60%, para quebra de um bom sistema de informática
as probabilidades estão em torno de 3%.
O Código Civil, em seu art. 1.081 Considera também presente
a pessoa que contrata por meio de telefone Obviamente, nesse caso partindo
do pressuposto de que há uma identificação, um reconhecimento
da identidade de quem está no aparelho. No art. 1.086 presume válidas
as correspondências epistolares e telegráficas. Assim o que
se apresenta de novidade sob esse tema é a incomparável segurança
obtida pelas correspondências eletrônicas sob as outras formas,
inclusive sobre o atual "fax".
IV DOCUMENTO ELETRÔNICO:
Vencida a etapa de identificação, passamos para a caracterização
do documento eletrônico. O termo documento, provém do latim
documentum, que deriva do verbo doceo, que significa fazer saber, anunciar.
Carnelutti³ definiu o documento como "uma coisa representativa que
seja capaz de representar um feito". Iêdo Batista Neves (6) define
documento como "todo título, ou peça escrita, ou gráfica,
que exprime ou representa alguma coisa que tenha valor jurídico,
apta para instruir, ou esclarecer o processo e provar o que alega que o
produziu em juízo".
Segundo Cesar Santolim t - temos como principais definições
que para que se permita a caracterização de um documento
eletrônico: a) permita livremente a inserção dos dados
que se quer registrar; b) permita a identificação das partes
intervenientes, de modo inequívoco, a partir de sinal ou sinais
particulares; c) não possa ser adulterado sem deixar vestígios
localizáveis, ao menos através de procedimentos técnicos
sofisticados, assim como ocorre com o suporte no papel. Sevidio de Mastronardi
u define o documento eletrônico como "aquele elaborado por meio de
um computador, sendo seu autor identificável por meio de um código,
chave e outros procedimentos técnicos e conservado na maioria desse
ou em memórias eletrônicas de massa"(ou seja suportes magnéticos,
como disquetes ou disco ótico).
V AUTORIDADES CERTIFICADORAS:
Os problemas de segurança que ameaçam as transações
on-line originam-se de impostores e fraudes. As comunicações
via Internet devem ser protegidas com autenticação do servidor,
com codificação e garantias de integridade de dados.
A informação que viaja entre o computador e um servidor usa
uma série de roteadores que são conectados a sistemas de
informáticas. Qualquer um deles pode prover acesso a um intermediário
indesejado com o potencial de acessar o fluxo de informação
entre o computador de um usuário do serviço e um servidor
de confiança. Como a Internet por si mesma não oferece proteção,
precisa-se proteger os dados de uma determinada transação
usando sua própria infra-estrutura e suas aplicações.
Desta forma, as informações compartilhadas devem seguir sendo
confidenciais, estando protegida de abusos acidentais ou mal intencionados.
Para isto a sistemática a ser adotada requer uma segurança
que seja suficientemente rigorosa para proteger a informação
crítica da transação contra sabotagem e, ao mesmo
tempo flexível para que as partes autorizadas possam atribuir deferentes
níveis de acesso a cada documento.
_________________________________
³ Carnelutti, Francisco: "La prueba Civil", Depalma, Buenos Aires,
1979 t Cesar Viterbo Matos Santolim Formação e Eficácia
Probatória dos Contratos por Computador Ed. Saraiva 1995. u
Sevidio de Mastronardi, Ana Maria: El documento informático la seguridad
jurídica, Trabalho apresentado no XX Congresso Internacional do
Notariado Latino, Cartagena de Indias, Colombia, 1922.
Segundo conclusões de estudos em vários países, esta
segurança no comércio eletrônico deverá ser
garantida pela figura de uma terceira parte de confiança, um profissional
neutro e imparcial que possa atuar como Autoridade Certificadora. O papel
desse profissional é de identificar as partes contratantes, garantindo
suas identidades e conseqüente expressão de vontade.
Na prática, significa que sempre que as partes queiram contratar,
deverão fazê-lo por meio dessa terceira pessoa através
de um computador e dependendo do objeto, que esse contrato seja redigido
por esse profissional especializado, que poderá ser responsável
pelo arquivamento do contrato e testemunho das manifestações
de vontade. A figura e o perfil desse profissional, ou seja, a neutralidade,
imparcialidade, especialidade e responsabilidade apontam para o Notário
ou Tabelião de Notas.
Na verdade esses requisitos hoje já são aplicados as escrituras
públicas, onde o Notário; identifica as partes, analisa a
licitude do objeto, interpreta a vontade das partes, presta assistência
jurídica e técnica e redige o contrato dando eficácia
a publicidade ao mesmo através de sua fé pública.
O art. 6º da Lei 8935/94 que regulamenta a profissão do notário
prevê como atribuição e competências: 1 formalizar
juridicamente a vontade das partes; 2 intervir nos atos e negócios
jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade,
autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados,
conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
3 autenticar fatos. Portanto, restam claras suas atribuições
no direito pátrio com respeito à matéria.
Não é necessário re-inventar a figura do Certificador
para aproveitarmos com segurança os benefícios da rede diante
o seu processo irreversível de expansão, pois o Notário
já traz na essência de suas funções tradicionalmente
exercidas, os requisitos fundamentais para o exercício de suas atividades
frente este novo desafio, apenas ensejando uma simples re-leitura de seu
papel, transposto ao conceito virtual de sua fé pública.
Obviamente que esse notário somente estará apto a essa função,
depois de especializar-se devidamente no assunto.
VI CARÁTER PROBATÓRIO DO DOCUMENTO ELETRÔNICO:
Trata-se de matéria por demais sutil em nosso direito, ainda incipiente
em jurisprudências e pesquisa. A princípio dentro das condições
em que encontramos hoje, trata-se de um princípio de prova, a intervenção
notarial tende a mudar esse conceito. Em alguns países o documento
eletrônico já foi elevado à categoria do documento
em papel, que deverá ser a tendência mundial a nível
legislativo. A luz do nosso direito podemos apenas provocar algumas questões,
tais como, além das já citadas a questão de sua materialidade.
De Plácido e Silva, define a prova como "uma representação
material destinada a reproduzir com idoneidade, uma certa manifestação
do pensamento, como se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito
que o indica, ".
Sob o aspecto da mecânica quântica, é pacífico
o entendimento que informação que transita de forma eletrônica
tem existência física real e portanto material. O elétron
tem existência física, a onda é a característica
física de algo que chamamos elétron. Portanto, se partirmos
da premissa que o computador não produz por conta própria
qualquer documento, dependendo sempre da ação do homem, podemos
admitir que esse tipo de documento produz efeitos jurídicos contratuais
sob o aspecto da expressão da vontade humana. Temos assim uma representação
material, reproduzindo com idoneidade uma manifestação do
pensamento.
No campo do direito internacional há uma recomendação
aprovada pela Comissão de Direito Mercantil Internacional das Nações
Unidas, de que não é necessária uma manifestação
unificada de normas sobre a prova, com respeito ao emprego de registro
de computadores, em razão da experiência que mostra que as
diferenças substanciais das normas sobre papel não causaram
até o momento nenhum dano apreciável ao desenvolvimento do
comércio internacional. Hoje no Brasil, são vários
os documentos eletrônicos aceitos, como exemplo, temos o envio da
declaração de imposto de renda à Receita Federal,
certidões expedidas por órgãos públicos, envio
de títulos para protesto, depósitos e saques bancários,
etc.
Entretanto, inegável a constatação de que os "trabalhadores
da informação" ainda fazem muito uso de informações
impressas em papel, por isso, acreditamos que o valor real da tecnologia
da informação só será realizado partindo-se
do princípio de que o papel torne-se parte integrante da infra-estrutura
eletrônica das comunicações.
Diante desta realidade, tendente a um contexto primariamente híbrido,
os usuários poderiam então interagir com o papel da mesma
maneira como interagem com sua informação eletrônica.
O tratamento adequado aos documentos em papel, permite que a informação
em papel seja incorporada em sistemas de informação eletrônica
em forma de imagens e textos, permitindo ao mesmo tempo busca e leitura
do conteúdo, bem como armazenamento com segurança e confiabilidade
conferida pelo certificador.
Bibliografia e fontes. CARNELUTTI, Francisco: "La prueba civil", Depalma
Buenos Aires, 1979. VII Congresso Internacional do Notariado Latino, Bruxelas,
Bélgica, 1963. XX Congresso Internacional do Notariado Latino, Cartagena
de Indias, Colombia 1992. VI Jornada Notarial del Conosur, Punta del Leste,
Uruguai, 1990. XXIV Jornada Notarial Argentina, B.Aires, 1996. The EDI
Law Review Legal Aspects os Paperless Communication- Kluwer Academic
Publishers- Netherlands. GIANNANTONIO, Ettore: " Informatica y Derecho",
Depalma B.Aires, 1987. SEVIDIO de MASTRONARDI, Ana Maria: " El documento
informático y la seguridad jurídica" ( Trabalho apresentado
no XX Congresso Internacional do Notariado Latino. Colombia,1992) MICCOLI,
Silvia e PIRAS, Chiar.mo " La Sicurezza Giuridica nel Commercio Elettronico"
Universita Degli Studi di Pisa Itália. 1995. CONSIGLIO NAZIONALE
DEL NOTARIADO ITALIANO Home Page. http://www.notariado.it/pgp
Retirado de: http://www.geocities.com/Paris/2009/volpi.htm