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Javier Ribas. Esta ponencia es un extracto de la obra del mismo autor: Manual práctico sobre comercio electrónico en Internet.
INDICE
- INTRODUCCIÓN - Perspectiva del comercio electrónico en Internet
1. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL
1.1 Contenidos
1.2 Diseño gráfico
1.3 Código fuente: HTML, Java, Java Script, CGI, etc.
1.4 Prueba de la titularidad: Escrow, RPI, Contratos, etc.
1.5 Derechos de terceros: imágenes, gráficos, citas, links, marcas, etc.
1.6 Conflictos entre dominios y marcas
2. REQUISITOS DE LA OFERTA
2.1 Descripción del producto o servicio: prevención de errores de interpretación del usuario
2.2 Normativa sobre publicidad
3. REQUISITOS DEL FORMULARIO DE PEDIDO
3.1 Requisitos establecidos en la LORTAD
3.2 Normativa sobre venta a distancia
3.3 Normativa sobre facturación telemática
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
4.1 Legislación aplicable
4.2 Arbitraje y competencia jurisdiccional
5. PRUEBA DE LA ACEPTACIÓN
5.1 Entidades certificadoras
5.2 Firma digital
6. PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
6.1 Responsabilidad civil por contenidos
6.2 Responsabilidad civil por links
6.3 Revisión de la cobertura del seguro de responsabilidad civil
7. PREVENCIÓN DE DELITOS
7.1 Delitos en Internet
7.2 Infracción de los derechos de autor
7.3 Estafas electrónicas
7.4 Daños informáticos
7.5 Interceptación de telecomunicaciones
7.6 Uso no autorizado de terminales
7.7 Revelación de secretos
7.8 Falsedades documentales en comercio electrónico
7.9 Publicidad engañosa en Internet
INTRODUCCIÓN: Perspectiva del comercio electrónico en Internet
La revolución del comercio electrónico está llegando a nuestro país, y se espera que el año 97 sea el periodo de mayor crecimiento de esta modalidad, gracias a la consolidación de los nuevos protocolos que garantizarán la seguridad de las transacciones y al incremento de usuarios de la red.
El hecho de que el comercio electrónico en Internet vaya dirigido prioritariamente al consumo, y en especial, a la compra compulsiva, obliga a tener en cuenta los aspectos jurídicos de la transacción, tanto en la fase de preparación de la oferta, como en la de aceptación.
Las razones que impulsan a un usuario a permanecer en un web no son únicamente la utilidad y el interés de sus contenidos, sino también el atractivo de sus gráficos y el nivel de sorpresa que suscita cada sección. Ello conlleva un esfuerzo creativo que debe ser convenientemente protegido mediante las técnicas habituales del Derecho de Autor y de la Propiedad Industrial.
Por otra parte, debe cuidarse el contenido del contrato on line, la adecuación de sus cláusulas a las especiales características de la contratación electrónica, y la forma en que se efectúa la transacción, con el fin de demostrar que el usuario ha prestado su consentimiento a las condiciones de la oferta.
La concurrencia de oferta y aceptación, pago y entrega, puede producirse en tiempo real o de forma diferida. El software, por ejemplo, que constituye el producto más vendido a través de Internet, puede ser transferido mediante ambas modalidades. A través de una transacción en tiempo real, el usuario efectúa un "download" del programa tras cumplimentar el formulario de pedido en un entorno seguro. En el caso de la transacción diferida, el usuario obtiene una licencia de uso limitado y, tras efectuar el pago, obtiene un password que hará que el programa sea plenamente operativo.
No obstante, no todas las transacciones podrán basarse exclusivamente en medios electrónicos: algunas operaciones bancarias, los negocios que deban formalizarse en documento público y la contratación de seguros de vida o altas en mutuas, que contengan datos relativos a la salud, exigirán la firma original del usuario. | Índice |
1. PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL 1.1 Contenidos
1.1.1 Diseño de la oferta comercial
Un "web site" tiene tres elementos susceptibles de ser protegidos mediante el derecho de autor: la información que contiene, el diseño gráfico y el código fuente que debe ser interpretado por el programa navegador o "browser".
Aunque el contenido es el que genera a los usuarios de Internet la necesidad de visitar un web, el diseño gráfico es el que le da su atractivo y hace que el usuario se sienta cómodo. En muchos casos, es el diseño gráfico el que, a través de las revistas especializadas, hace que los cibernautas se sientan atraídos por esa URL.
En el comercio convencional, se intenta, a través de la publicidad, que la oferta sea atractiva para el consumidor potencial de un producto o servicio. En Internet, existe un gran empeño en que el atractivo de la oferta comercial sea incluso superior al que se daría en la vida presencial. Este fenómeno tiene su explicación en diversas causas, entre las que cabe destacar las siguientes:
a. Al no estar presentes las partes, la imagen corporativa de la empresa depende de la apariencia estética y los contenidos del web.
b. El usuario no puede apreciar directamente la calidad de los productos, por lo que debe tomar como referencia las fotografías y las explicaciones técnicas introducidas en el web.
c. El aspecto estético, la comodidad del usuario, la capacidad de sorpresa que ofrezca la disposición de los contenidos, la accesibilidad de los menús, entre otros, son los elementos que diferenciarán un web con éxito de los demás.
Este esfuerzo invertido en el diseño estético y funcional del web debe ser protegido jurídicamente no sólo porque constituye una creación intelectual, sino también porque representa una estrategia comercial de la empresa que puede ser copiada o imitada por la competencia.
El contenido puede estar formado por obras independientes, que gozan de protección jurídica como creaciones intelectuales, pero también puede contener información o datos que no pueden ser considerados como obras protegidas, pero que al estar dispuestas y ordenadas de una manera singular, constituyen una creación intelectual reconocida en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Intelectual.
1.1.2 Obras incluidas habitualmente en un web
Las empresas que introducen y mantienen un web site en Internet son a la vez proveedores y consumidores de la llamada industria de contenidos, puesto que generan información, y la enlazan con información preexistente, que se halla en su servidor o en otros webs, al mismo tiempo que utilizan la información elaborada por otros autores.
Un web es por lo tanto, una obra compuesta formada por trabajos de nueva creación, obras preexistentes y unos menús de búsqueda, navegación y clasificación de la información. Todo ello va enlazado y sistematizado según el criterio del editor o autor de la obra principal.
Entre las obras que acostumbran a formar parte de un web figuran:
1. Video
Contenido: Obras cinematográficas, reportajes científicos, documentos audiovisuales, etc.
Formatos: AVI, MOV, MPEG, etc.
2. Fotografías
Contenido: Personas, productos, animales, monumentos, situaciones, objetos, paisajes, fotografías de otras creaciones intelectuales, etc.
Formatos: GIF, JPEG, etc.
3. Texto:
Contenido: Definiciones, descripciones, obras literarias, obras científicas, artículos de prensa, poesía, etc.
Formatos: HTML, TXT, DOC, PDF, etc.
4. Animaciones
Contenido: Descripciones animadas, funcionamiento de aparatos, esquemas animados, mapas animados, etc.
Formatos: GIF ANIMADOS, JAVA, ACTIVE X, MMM, ANI, etc.
5. Sonido
Contenido: Música, voz, efectos especiales, etc.
Formatos: WAVE, REAL AUDIO, MIDI, etc.
6. Gráficos y dibujos
Contenido: Esquemas, mapas, diagramas, gráficos estadísticos, etc.
Formatos: GIF, JPG, etc.
1.1.3 Formas de obtención de las obras
a. Licencia del titular de una obra preexistente
La licencia de una obra que va a ser introducida en un web debe otorgarse por escrito y contener una descripción de las actividades autorizadas, en la que se incluyan expresamente:
- La comunicación pública a través de redes de telecomunicación (Internet)
- La transmisión telemática o por cualquier otro medio
- El almacenamiento en un centro servidor
- La posibilidad de efectuar un download por parte de terceros
La negociación y formalización de la licencia puede tener lugar directamente con el titular de los derechos o a través de una entidad de gestión.
En cualquier caso, los editores de webs intentan crear sus propios fondos documentales de imágenes, sonidos, animaciones, etc., debido al elevado coste que supondría el pago de royalties por todas ellas. Debe tenerse en cuenta que un web puede contener decenas de fotografías escaneadas, textos, diseños, etc. y que cada vez que un usuario los visualiza en la pantalla de su ordenador, se produce una reproducción temporal de la obra, que puede llegar a ser definitiva si la graba en el disco duro de su ordenador.
b. Obra de nueva creación
Los medios empleados habitualmente para crear nuevas obras son los siguientes:
Obra individual: los derechos corresponden al autor
Obra colectiva: los derechos corresponden a la persona física o jurídica que ha tenido la iniciativa de crear la obra, ha coordinado el proyecto y ha publicado la obra bajo su nombre.
Obra creada por encargo: los derechos corresponden a la persona que se designe en el contrato y en caso de silencio, al autor.
Obra asalariada: salvo pacto en contrario, los derechos de explotación pertenecen a la empresa.
Obra en colaboración: salvo pacto en contrario, los derechos pertenecen a los partícipes por igual.
En cualquier caso, debemos repetir la importancia de especificar el ámbito de la cesión de los derechos. Un ejemplo de las consecuencias de no prever la existencia de nuevos soportes de información y nuevas formas de edición, lo constituye el conflicto surgido en 1993 entre el New York Times y un grupo de periodistas freelance. Éstos interpusieron una demanda contra el periódico por haber publicado sus artículos en formato CD Rom. Los demandantes entendían que el contrato de arrendamiento de servicios sólo autorizaba al New York Times a publicar los artículos en formato papel.
c. Dominio público
Existen numerosos ficheros de imágenes, gráficos, sonido etc. que han sido cedidos al dominio público.
Estos ficheros pueden obtenerse fácilmente a través de Internet y de BBS.
Son también obras protegidas las colecciones de obras ajenas y las de otros elementos o datos que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio, en su caso, de los autores de las obras originales. (Artículo 12 LPI).
- Recopilaciones
1.1.4 Dispersión de obras, derechos y titulares
El problema de recopilar obras ajenas para integrarlas en un web no es sólo el coste total de las licencias que hay que pagar por las actividades de reproducción y distribución.
A ello se une el hecho de que las obras no pertenecen a un solo género, sino que pueden ser de tipo literario, artístico, audiovisual, etc.
Ello significa que el editor de un web deberá seleccionar y determinar las obras que le interesan, localizar a sus autores y negociar el contrato de cesión de derechos.
Pero esta tarea se ve dificultada por el hecho de que las obras se hallan dispersas y los derechos no están administrados por una sola entidad de gestión.
En Estados Unidos hay una corriente que aboga por la creación de una cámara de compensación o "clearinghouse" en Internet, en la que se hallen clasificadas por categorías todas las obras disponibles. De esta manera, el propio titular o la entidad de gestión correspondiente, introduciría la obra en la base de datos, o al menos una descripción de la misma y el coste de la licencia de reproducción. Los interesados accederían a la base de datos, visualizarían las obras, elegirían y tramitarían on line el pago y la concesión de la licencia. La obra podría ser transmitida en ese momento al ordenador del interesado para su posterior integración en un web o en un proyecto multimedia.
1.2 Diseño gráfico
Si el diseño gráfico del web es original, puede llegar a ser una obra artística o gráfica independiente, protegida por el derecho de autor e incluso por la propiedad industrial como dibujo industrial.
El ancho de banda actual de la red en España, la inexistencia hasta hace poco de un nodo neutro y la velocidad media de los módems de los usuarios, ha provocado cierta lentitud en la visualización de imágenes de gran volumen. Ello ha exigido un mayor esfuerzo en la optimización e indexación de las paletas de colores, con el fin de disminuir el tamaño de las imágenes. De hecho, los formatos de compresión utilizados en Internet, GIF y JPEG, han permitido hasta ahora encontrar cierto equilibrio entre la calidad y el tamaño de las imágenes.
No obstante, es evidente que cuanto más aumenta la comprensión de los ficheros gráficos, más disminuye la calidad de las imágenes y ello influye también en la fidelidad de la oferta en cuanto a su representación gráfica.
En la venta a distancia, la imagen del producto es decisiva. La única referencia que el usuario puede tener del producto que va a adquirir está configurada por las fotografías, dibujos o esquemas que puede visualizar en la página web. No es de extrañar que los autores de dichos gráficos exijan una mayor protección de sus obras en la red, ya que al esfuerzo creativo y artístico habitual, se une en este caso una habilidad técnica para conseguir la mayor calidad de visualización con el menor espacio.
Los elementos estéticos que acostumbran a adornar una página web son los siguientes:
- texturas y colores de fondo (backgrounds)
- botones de navegación, flechas y demás indicadores.
- iconos estáticos y animados.
- fotografías.
- dibujos, cliparts, gráficos, etcétera.
Todos ellos, de manera individual o formando un conjunto estético homogéneo junto con los demás elementos de la página web, serán objeto de protección como obras de propiedad intelectual, de acuerdo con lo establecido en la ley española y en los convenios internacionales sobre la materia.
1.3 Código fuente:
El código fuente del web también se halla protegido por la propiedad intelectual y puede estar constituido por:
a) Lenguaje HTML
b) Applets Java o Java Script (Animación)
c) Código residente en el servidor que gestiona los pedidos (CGI)
d) Código Active X
El código fuente está escrito en un lenguaje de alto nivel comprensible por el ser humano pero no por el ordenador, mientras que el código objeto está expresado en un lenguaje que puede ser comprendido por el ordenador pero no por el ser humano, ya que es el resultado de la compilación del código objeto.
En el caso de los programas de ordenador, es habitual comercializar sólo el código objeto, de manera que el usuario no accede al código fuente del programa estándar sino solamente a la versión del programa capaz de funcionar en el ordenador pero inhábil para ser modificado o adaptado a las necesidades del usuario.
En Internet las páginas web se hallan escritas en lenguaje HTML, que constituye el sistema universal utilizado por los diseñadores de webs, y que es interpretado por los browsers o navegadores.
Una página web es una recopilación de texto, imágenes, gráficos y enlaces hipertextuales configurados mediante una serie de instrucciones denominadas "tags" o etiquetas, que se parecen a los antiguos comandos de los primeros procesadores de textos.
Pese a la sencillez de estas instrucciones, que se limitan a dar formato al texto, a los párrafos, y a la disposición de las imágenes entre el texto, el esfuerzo creativo aumenta cuando estas instrucciones son utilizadas para crear tablas, tabulaciones, "frames" o ventanas, y demás elementos que enriquecen y aumentan el nivel estético y de comprensión de la información contenida en un web.
Por ello, debemos concluir que el código fuente de una página web en HTML, debe encontrar alojamiento en la definición de programa de ordenador que ofrece el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, gozando de protección plena a efectos de los derechos de autor.
Por otra parte, el hecho de que el código fuente de las páginas web tenga un formato de simple texto en código ASCII, hace que pueda ser editado y visualizado por cualquier editor o procesador de textos. De esta manera, cualquier usuario de Internet puede visualizar sin ninguna traba el código fuente de un web, y ello está produciendo una constante labor de imitación entre los diferentes autores o diseñadores de páginas web.
A diferencia de este sistema, las páginas web también pueden incorporar "applets" de Java, y programas en Active X, que salvo el caso del Java Script, van en código objeto, siendo más difícil su aprovechamiento por otros diseñadores, salvo en el caso de que sean de propósito general.
1.5 Derechos de terceros: imágenes, gráficos, citas, links, marcas, etc.
1.5.1 Marcas
Si se hace referencia a marcas que son propiedad de terceros, es importante mencionarlo, bien al lado de la marca o al final del documento o página.
1.5.2 Imágenes y gráficos
En algunos casos, puede resultar rentable utilizar gráficos, imágenes o cualquier otro tipo de obras que pertenecen a terceros. Es importante comprobar si el autor de dichas obras ha decidido cederlas al dominio público o, si, por el contrario, ha reservado sus derechos. Como hemos dicho en capítulos anteriores, a pesar de que una obra haya sido localizada en Internet, la ley presume que los derechos no han sido objeto de renuncia y que por lo tanto se precisa autorización expresa para llevar a cabo actividades como la reproducción, adaptación, distribución ó comunicación pública de la obra.
Por ello, la primera labor a realizar consiste en la comprobación de que la obra que se desea incorporar en el web es de dominio público o se dispone de derechos que permiten la actividad de reproducción y comunicación pública.
1.5.3 Derecho de cita
El artículo 32 del TRLPI establece la posibilidad de que se reproduzcan fragmentos reducidos de una obra a modo de cita. Los requisitos para ejercitar el derecho de cita, son los siguientes:
- la cita debe limitarse a fragmentos de la obra
- la obra citada debe haber sido divulgada con anterioridad
- la finalidad de la cita debe ser docente o de investigación
- debe mencionarse el nombre
- debe mencionarse el autor de la obra citada
De acuerdo con el artículo 32 del TRLPI, es lícita la inclusión en una obra propia de fragmentos de otras ajenas de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico, fotográfico figurativo o análogo, siempre que se trate de obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada. Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa tendrán la consideración de citas.
1.5.4 Links
En los casos en que se introducen enlaces hipertextuales con webs de terceros, no es obligatorio seguir los requisitos del derecho de cita, ya que, aunque se está enviando al lector a consultar una obra ajena, no se reproduce parte de esa obra en el web propio. Además, en el web de destino el usuario encontrará la completa identificación del autor.
No obstante, debe entenderse que el uso de links que remiten a otros webs no puede llevarse al extremo de utilizarlos como menú remoto de una obra. Ello se produciría cuando se incluyese en una página el índice de contenidos de otro web, de manera que el usuario llegase a una confusión sobre la autoría de la obra al comprobar que cada enlace hipertextual remite a una sección de texto en la que no se identifica al autor y globalmente el texto de referencia aparece como un contenido del web inicial | Índice |
2. REQUISITOS DE LA OFERTA 2.1 Descripción del producto o servicio: prevención de errores de interpretación del usuario
Es importante que la descripción del producto sea clara, con el fin de evitar dificultades en la interpretación de sus cualidades o características técnicas por parte del usuario.
Los productos o servicios ofrecidos deben quedar ampliamente descritos de forma que no pueda producirse confusión en el momento del pedido. En cualquier caso, puede incluirse la recomendación, en el caso de productos complejos, de que se solicite asesoramiento al servicio de atención al cliente, y que no se adquiera el producto hasta que se hayan despejado todas las dudas sobre su funcionamiento, compatibilidad, adecuación a las necesidades del usuario, etc.
Con los mismos fines que el párrafo anterior el Gobierno podrá, reglamentariamente, extender la prohibición prevista en el presente número a bebidas con graduación alcohólica inferior a 20 grados centesimales. | Índice |
3. FORMULARIO DE PEDIDO 3.1 Requisitos establecidos en la LORTAD
Cuando un usuario cumplimenta un formulario en papel puede tener ciertas dudas sobre el tratamiento informático posterior de sus datos personales, pero cuando se cumplimenta un formulario a través de Internet, no cabe ninguna duda respecto a su tratamiento automatizado, ya que el usuario tiene la certeza de que él mismo está introduciendo sus datos personales en un sistema informático. Tanto la programación en CGI como la más reciente programación en Java permiten el enlace directo de los formularios de WWW con las bases de datos instaladas en el servidor. De esta manera, puede obtenerse una integración completa entre la recogida de datos que se produce en el entorno gráfico que sirve de interface con el usuario y la gestión en tiempo real de dicha información en la base de datos.
Pese a ello, la mayoría de los formularios de recogida de datos que podemos encontrar en Internet, adolecen de una ausencia total de referencias a la LORTAD en forma de cláusulas de consentimiento por parte del usuario respecto al tratamiento automatizado de los datos personales introducidos, así como de una información sobre la posibilidad de modificar o incluso cancelar los registros referentes a su persona.
Por ello, es recomendable introducir en todos los formularios de Internet las cláusulas que exige la LORTAD, comunicando a la Agencia de Protección de Datos la creación de dichas bases de datos personales.
La firma original del afectado será necesaria en el caso de recogida de datos referentes a la salud. Por ejemplo, la contratación a través de Internet de seguros de vida o enfermedad, la solicitud de ingreso en mutuas médicas, y demás servicios relacionados con la salud, exigirá el posterior envío del documento original en papel, con la firma del usuario.
3.2 Normativa sobre venta a distancia
La venta a través de Internet puede ser interpretada de diferentes modos:
1. Venta celebrada en el domicilio del suministrador
Se aplica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el Código Civil.
Es el sistema más ventajoso para el suministrador, ya que no establece otras obligaciones que las propias de un comerciante que vende sus productos a través de una tienda abierta al público.
Tiene el riesgo de que más adelante, cuando se generalice la modalidad del comercio electrónico, empiecen a formularse denuncias por considerar que se trata de una venta a distancia.
2. Venta a distancia
Se aplica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, de 15 de enero de 1996.
Algunas Comunidades Autónomas disponen de su propia ley sobre la materia, pero no son aplicables a los medios de difusión que abarquen varias CCAA, como es el caso de Internet.
La empresa suministradora debe solicitar autorización al Ministerio de Turismo y Comercio e inscribirse en el Registro correspondiente.
Exige que se conceda un plazo de 7 días al usuario para desistir de la operación y devolver el material adquirido.
Se exceptúan de la posibilidad de devolución todos los bienes que puedan ser copiados o reproducidos con carácter inmediato (como el software).
Sobre la calificación de las transacciones de comercio minorista en Internet como ventas a distancia, entendemos que caben perfectamente en la definición que da la Ley:
"Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza".
Podría defenderse la tesis de que la propuesta de contratación del vendedor no se transmite, sino que permanece estática en un servidor a la espera de que los clientes potenciales la consulten, pero en cualquier caso, es evidente que la venta minorista a través de Internet está más cerca de la figura legal de la venta a distancia que de la venta tradicional en una tienda.
3. Venta celebrada fuera del establecimiento del suministrador
Se aplica la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.
Exige que se conceda un plazo de 7 días al usuario para revocar el pedido y devolver el material adquirido, sin necesidad de expresar justa causa. El contrato debe ir acompañado de un documento de revocación.
Exige la firma de un contrato específico firmado por el usuario con "su puño y letra".
No es aplicable a las operaciones de cuantía inferior a las 8.000 pesetas.
Conclusiones
Aunque lo ideal sería mantener la idea de que una transacción minorista a través de Internet no debería diferenciarse de una venta convencional en un establecimiento abierto al público, debemos advertir que tanto la Ley española como la propuesta de Directiva comunitaria sobre la materia establecen que se trata de una venta a distancia.
3.3 Normativa sobre facturación telemática
En la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 22 de marzo de 1996 se dictan las normas de aplicación del sistema de facturación telemática que ya había sido previsto en el artículo 88 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido y en el artículo 9 bis del Real Decreto 2402/1985.
La referida Orden define la factura electrónica como un conjunto de registros lógicos, almacenados en soportes susceptibles de ser leídos por equipos electrónicos de procesamiento de datos, que documentan las operaciones empresariales o profesionales, con los requisitos exigidos para las facturas convencionales.
Los interesados en promover la implantación de un sistema de intercambio de facturación por medios telemáticos deberán solicitarlo al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, que resolverá de forma expresa en el plazo de seis meses.
Los empresarios o profesionales que deseen operar como usuarios de un sistema de intercambio de facturación por medios telemáticos deberán solicitarlo al mismo organismo, que resolverá en el plazo de un mes. En este caso, el silencio administrativo se interpretará de forma positiva.
Los usuarios que utilicen el sistema de facturación telemática estarán obligados a conservar en soporte magnético u óptico y en el mismo orden de transmisión o recepción, e íntegramente, los ficheros de facturas transmitidos y recibidos. Asimismo deberán adoptar las medidas de seguridad necesarias para su conservación, y guardar un listado secuencial de las operaciones diarias efectuadas.
De acuerdo con la información facilitada por AECOC, durante los tres meses siguientes a la entrada en vigor de la Orden de 22 de marzo de 1996 sobre facturación telemática, más de 800 empresas solicitaron a la Agencia Tributaria adherirse a este sistema. | Índice |
4. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 4.1 Legislación aplicable
Dado que en Internet pueden producirse operaciones comerciales con personas físicas o jurídicas de otros países, será fundamental incorporar una cláusula en la que señale que la legislación aplicable a dicho contrato será la española.
4.2 Arbitraje y competencia jurisdiccional
4.2.1 Ventajas del arbitraje
a) Rapidez.
Frente a la actual saturación de la Administración de Justicia, el arbitraje proporciona una agilidad enorme, pudiendo las partes establecer el plazo máximo dentro del cual el laudo debe ser dictado.
b) Especialización en la materia.
Las partes pueden escoger a árbitros que conozcan a fondo, por razón de su profesión o del cargo que ocupan, la materia en la que se ha originado la controversia. Por ejemplo, en caso de divergencias surgidas en la contratación de tecnología, o de servicios informáticos, las pruebas presentadas, pueden ser analizadas directamente por los árbitros, mientras que en la vía judicial, el juez debe confiar en los dictámenes de los peritos.
c) Ausencia de publicidad.
El arbitraje permite la solución de las diferencias surgidas entre las partes de forma privada, sin que conozcan su existencia los demás consumidores y usuarios del producto o servicio, los proveedores, las instituciones financieras y el público en general.
d) Eficacia.
En caso de incumplimiento, el laudo arbitral firme puede ser objeto de ejecución forzosa, al igual que las sentencias judiciales.
e) Reducción de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación 12/1986, con el fin de reducir la sobrecarga de trabajo de los Tribunales, propone que los Gobiernos de los Estados Miembros adopten las disposiciones adecuadas para que en los casos que se presten a ello, el arbitraje pueda constituir una alternativa más accesible y eficaz a la acción judicial.
4.2.2 Concepto de arbitraje
Mediante el Arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho.
4.2.3 Materias excluidas del arbitraje
No podrán ser objeto de arbitraje:
a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución.
b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición.
c) Las cuestiones en que, con arreglo a las Leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no pueden actuar por sí mismos.
d) Las materias sometidas a arbitraje laboral.
4.2.4 Tipos de arbitraje
a) Arbitraje de equidad.
Los árbitros deciden la cuestión litigiosa según su saber y entender. En este caso puede ser árbitro cualquier persona natural que se halle, desde su aceptación, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
Los árbitros deciden la cuestión litigiosa con sujeción a derecho. En este caso los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio.
La elección del tipo de arbitraje corresponderá a las partes, y en caso de que no hayan manifestado su voluntad en este aspecto, el arbitraje será de equidad.
4.2.5 El convenio arbitral
a) Concepto.
Es el acuerdo mediante el cual las partes expresan su voluntad inequívoca de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión.
b) Modelo de cláusula arbitral
"Para cualquier divergencia surgida del presente contrato, ambas partes se someten expresamente, y con renuncia a su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administración del arbitraje y la designación de los árbitros. El arbitraje se realizará conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988. El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y cumplir la decisión contenida en él.
Para el caso de que el arbitraje no llegara a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de la Ciudad de ............................... con renuncia a su propio fuero, si éste fuese otro". | Índice |
5. PRUEBA DE LA ACEPTACIÓN 5.1 Entidades certificadoras
La emisión de certificados y la creación de claves privadas para firmas digitales acostumbra a depender de una pluralidad de entidades que están jerarquizadas de una manera que las de nivel inferior obtienen su capacidad de certificación de otras entidades de nivel superior. Finalmente, en la cúspide de la pirámide suele hallarse una autoridad certificadora, que puede pertenecer al Estado, y que en el proyecto alemán coincide con el organismo que controla las telecomunicaciones.
Las autoridades certificadoras tienen la función de emitir, suspender y revocar certificados, así como dar a conocer la situación actual de un certificado y crear claves privadas. Los certificados indican la autoridad certificadora que lo ha emitido, identifican al firmante del mensaje o transacción, contienen la clave pública del firmante, y contienen a su vez la firma digital de la autoridad certificadora que lo ha emitido.
De esta manera, las partes que intervienen en una transacción aportan como credencial los certificados de su correspondiente entidad certificadora. Por ejemplo, la entidad certificadora A da fe de la identidad del usuario A1 cuando éste adquiere un bien al usuario B1, que es a su vez identificado por la entidad certificadora B.
Para llegar a ser una entidad certificadora deberá mediar una solicitud a una autoridad certificadora de nivel superior, que podrá denegar la licencia si el solicitante no ofrece la fiabilidad o los conocimientos necesarios, ni cumple los requisitos establecidos en la ley.
5.2 Firma digital
5.2.1 Las primeras experiencias legislativas
Uno de los aspectos decisivos para afianzar el comercio electrónico en Internet está constituido por el entorno jurídico, es decir, las leyes que sirvan de soporte para las transacciones, e introduzcan el concepto de seguridad jurídica en el mercado digital.
Existe una opinión generalizada de que, si ya es complicado, en la vida presencial, demostrar la existencia de una deuda que no se ha formalizado en un título ejecutivo, la dificultad probatoria será mayor en una plataforma contractual en la que el consentimiento se transmite en forma de bits.
Es evidente que los que basan sus compromisos comerciales en el célebre apretón de manos, tendrán que recurrir a la realidad virtual para poder sellar así sus acuerdos a través de Internet. Pero los que tienen por norma documentar sus transacciones con contratos escritos podrán comprobar en poco tiempo, que la firma digital aporta una eficacia probatoria igual, o incluso superior a la que aporta la firma original en papel.
La firma digital es el instrumento que permitirá, entre otras cosas, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transacción son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no posteriormente.
Las primera ley que ha regulado los aspectos jurídicos de la firma digital como instrumento probatorio se aprobó el año pasado en Utah. Posteriormente surgieron proyectos legislativos en Georgia, California y Washington. En Europa, el primer país que ha elaborado una Ley sobre la materia ha sido Alemania.
Es evidente que la eficacia de estas leyes radica en su uniformidad, ya que si su contenido difiere en cada estado, será difícil su aplicación a un entorno global como Internet. Por ello, el esfuerzo a realizar a partir de ahora deberá centrarse en la consecución de un modelo supraestatal, que pueda ser implantado de manera uniforme en las leyes nacionales. Tal tarea puede encomendarse a organismos internacionales como UNCITRAL, que ya dispone de experiencia en iniciativas similares en materia de EDI.
5.2.2 Definiciones establecidas en las leyes sobre firma digital
Firma digital: Transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.(Utah) Es un sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados (Alemania)
Certificado: Documento digital que identifica a la autoridad certificadora que lo ha emitido y al firmante del mensaje o transacción, contiene la clave pública del firmante, y contiene a su vez la firma digital de la autoridad certificadora que lo ha emitido.
Autoridad certificadora: Entidad que da testimonio de la pertenencia o atribución de una determinada firma digital a un usuario o a otro certificador de nivel jerárquico inferior.
5.2.3 Contenido de la ley alemana sobre firma digital
• La ley alemana está divida en dos partes, un texto principal y un reglamento que desarrolla aspectos concretos de la ley, como el procedimiento de concesión, transferencia y revocación de una licencia de entidad certificadora, así como los deberes de los certificadores, el periodo de validez de los certificados, los métodos de control de los mismos, los requisitos de los componentes técnicos y el procedimiento de examen de los mismos.
• Un certificado deberá contener obligatoriamente: el nombre del propietario de la firma digital, que deberá estar identificado de forma inequívoca, la clave pública atribuida, el nombre de los algoritmos utilizados, el número del certificado, la fecha de inicio y final de la validez del certificado, el nombre de la entidad certificadora, información sobre las limitaciones que se hayan establecido para su utilización e información relativa a certificados asociados.
• Una entidad certificadora deberá bloquear un certificado en el momento en que compruebe que está basado en información falsa, cuando la entidad cese en su actividad sin que otra entidad la suceda, o cuando reciba la orden de bloqueo de la autoridad certificadora de nivel superior.
• La entidad certificadora podrá recabar datos personales del afectado, pero sólo directamente del mismo, y con la única finalidad de emitir un certificado. Si el propietario de la firma digital utiliza un seudónimo, la entidad certificadora sólo podrá transmitir datos relativos a su identidad a requerimiento de la autoridad judicial y en los casos establecidos por la ley.
• También establece un sistema de auditoría que permitirá a la autoridad certificadora inspeccionar los equipos de la entidad, con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos técnicos y el plan de seguridad exigidos para el desarrollo de dicha actividad. Dichos requisitos se refieren a los procedimientos de creación, almacenamiento y comprobación de firmas digitales, que deberán permitir la detección inmediata de cualquier uso no autorizado de una firma digital y la alteración del contenido de los datos, mensajes o transacciones que se hayan efectuado con dicha firma. | Índice |
6. PREVENCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL 6.2 Responsabilidad civil por links.
Aunque es verdaderamente difícil que un usuario presente una demanda por los daños sufridos al seguir un enlace hipertextual introducido en un web, debe tenerse en cuenta que existen precedentes sobre la materia en Estados Unidos. Los casos aparecidos en este país se basan en una ausencia de advertencias sobre el riesgo que corre el usuario siguiendo la recomendación del propietario del web de visitar otros destinos en Internet, sugeridos a través de la fórmula del link.
Es decir, el usuario reclamante entiende que la introducción de un link en una página web equivale a una invitación, recomendación o sugerencia para el visitante, que le induce a entrar en otro servidor y visualizar una información que puede herir su sensibilidad, provocarle un daño o incluso convertirlo en víctima de un delito.
El camino seguido para una eventual reclamación en este sentido, sería el del artículo 1902 del Código Civil, siendo aplicable el régimen de responsabilidad civil extracontractual descrito en otros apartados de este informe.
6.3 Revisión de la cobertura del seguro de RC, correspondiente a la actividad de la empresa.
La actividad principal de una compañía acostumbra a tener cobertura en materia de responsabilidad civil a través de una póliza de seguros que, probablemente, no ha previsto las modernas modalidades de comercio electrónico que la empresa puede utilizar para distribuir sus productos o prestar sus servicios.
Ello obliga a revisar el texto de dicha póliza con el fin de comprobar si la cobertura dispensada por la compañía de seguros es la adecuada y si realmente se ha previsto la posibilidad de compensar las pérdidas sufridas por una operación realizada a través de medios telemáticos. | Índice |
7. PREVENCIÓN DE DELITOS 7.2 Infracción de los derechos de autor
Respecto a los delitos contra la propiedad intelectual, no se introducen cambios significativos. Con la proliferación de las obras multimedia y el uso de la red, este tipo se aplicará no sólo a los programas de ordenador, sino también a los archivos con imágenes, gráficos, sonido, vídeo, texto, animación, etc. que incorporan las webs y las bases de datos accesibles a través de Internet.
El art. 270 del nuevo CP establece la pena de prisión de 6 meses a 2 años e incluye en la categoría de los delitos contra la propiedad intelectual la fabricación, puesta en circulación y tenencia de cualquier medio específicamente destinada a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
7.3 Estafas electrónicas
El nuevo CP introduce el concepto de la estafa electrónica, consistente en la manipulación informática o artificio similar que concurriendo ánimo de lucro, consiga una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
El Código Penal anterior exigía la concurrencia de engaño en una persona, lo cual excluía cualquier forma de comisión basada en el engaño a una máquina.
El art. 248 y ss. establecen una pena de prisión de 6 meses a 4 años para los reos del delito de estafa, pudiendo llegar a 6 años si el perjuicio causado reviste especial gravedad.
7.4 Daños informáticos.
La antigua redacción del código penal no tuvo en cuenta el enorme valor de la información como bien jurídico a tutelar. Por ello, el delito de daños debía referirse a bienes materiales, quedando excluida cualquier modalidad de destrucción de bienes materiales.
El apartado 2 de artículo 264 del nuevo Código Penal integra el concepto de información como bien jurídico protegido por el hecho penal, de manera que la acción de destrucción o alteración de datos, programas o cualquier otro tipo de información digital albergada en un sistema informático, será considerada un delito de daños.
El legislador ha sido consciente de la tremenda importancia de la información en su formato digital. La contabilidad, las bases de datos, la facturación de una empresa, su listado de clientes, el estado de cuentas de una entidad financiera... todo ello configura un nuevo activo patrimonial que debe ser protegido por la Ley.
Evidentemente, la protección ante este tipo de delitos, implica diversas medidas de seguridad informática, entre las quede cabe destacar, la prevención contra virus informáticos, tanto de tipo puramente informático, es decir, asociados a un fichero ejecutable o a un soporte magnético, como los que tienen su origen en una transmisión telemática, entre los que se pueden citar los macros de procesadores de texto, los applets de Java y los programas Active X generados con la finalidad de obtener resultados negativos para un sistema informático.
7.5 Interceptación de telecomunicaciones
En el apartado correspondiente a los delitos contra la intimidad se introduce la interceptación de correo electrónico, que queda asimilada a la violación de correspondencia.
El artículo 197 extiende el ámbito de aplicación de este delito a las siguientes conductas:
- apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro documento o efectos personales.
- interceptación de las telecomunicaciones, en las mismas condiciones
- utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, en las mismas condiciones de invasión de la intimidad y vulneración de secretos.
Estas actividades deben producirse sin consentimiento del afectado y con la intención de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad.
La pena que se establece es de prisión, de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses (Con el nuevo concepto de dias-multa, un día equivale a un mínimo de 200 pesetas y un máximo de 50.000 pesetas)
El Código Penal anterior no había previsto las modalidades comisivas consistentes en el uso de las tecnologías de la información para invadir la intimidad de la persona o para violar acceder y descubrir sus secretos.
7.6 Uso no autorizado de terminales
El artículo 256 castiga con multa de tres a doce meses el uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, ocasionando a éste un perjuicio superior a cincuenta mil pesetas. En caso de perjuicios inferiores la infracción constituiría una falta.
7.7 Revelación de secretos
El art. 278 establece una pena de 2 a 4 años para el que, con el fin de descubrir un secreto, se apoderase por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo.
Si los secretos descubiertos se revelasen, difundieren o cedieren a terceros, la pena llegará a los 5 años de prisión.
7.8 Falsedades documentales
Los artículos 390 y siguientes castigan con la pena de prisión de hasta seis años las alteraciones, simulaciones y demás falsedades cometidas en documentos públicos.
Los artículos 395 y 396 se refieren a las falsedades cometidas en documentos privados, pudiendo alcanzar la pena de prisión hasta dos años. También se castiga la utilización de un documento falso para perjudicar a un tercero.
El artículo 26 define como documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.
Entendemos que quedaría incluido en el concepto documento los mensajes estáticos, compuestos por información almacenada en un sistema informático después de haber sido remitida o recibida a través de la red, pero surgen dudas sobre la naturaleza documental del mensaje que está circulando.
Finalmente, el artículo 400 introduce el delito consistente en la fabricación o tenencia de útiles, materiales, instrumentos, programas de ordenador o aparatos destinados específicamente a la comisión de estos delitos, que se castigará con las penas señaladas para los autores. Entrarían dentro de este tipo los programas copiadores, las utilidades empleadas por los hackers y cualquier otro dispositivo similar.
7.9 Publicidad engañosa en Internet
El uso del www con fines publicitarios hace que se trasladen a Internet los eslogans y mensajes publicitarios que se difunden en la vida real. Ello hace posible la aplicación de la ley a las infracciones que se produzcan en el ciberespacio y que puedan causar un perjuicio grave a los consumidores.
En este sentido el art. 282 castiga con la pena de prisión de seis meses a un año a los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.
http://www.commercenet.org/commercenet/doc/doc9.htm