LEI MODELO DA UNCITRAL
(CNUDMI
EM ESPANHOL)
LEY
MODELO DE LA CNUDMI
SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
CON LA GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN
AL DERECHO INTERNO
1996
con
la adición del Artículo 5 bis en la forma aprobada en 1998
NACIONES
UNIDAS
ÍNDICE
RESOLUCIÓN
51/162 DE LA ASAMBLEA GENERAL DE 16 DE DICIEMBRE DE 1996
LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
Primera
parte. Comercio electrónico en general
Capítulo
I. Disposiciones generales
Artículo 1. Ámbito de aplicación
Artículo 2. Definiciones
Artículo 3. Interpretación
Artículo 4. Modificación mediante
acuerdo
Capítulo
II. Aplicación de los requisitos jurídicos a los mensajes
de datos
Artículo 5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos
Artículo 5 bis. Incorporación por
remisión
Artículo 6. Escrito
Artículo 7. Firma
Artículo 8. Original
Artículo 9. Admisibilidad y fuerza probatoria
de los mensajes de datos
Artículo 10. Conservación de los mensajes
de datos
Capítulo
III. Comunicación de los mensajes de datos
Artículo 11. Formación y validez de los contratos
Artículo 12. Reconocimiento por las partes
de los mensajes de datos
Artículo 13. Atribución de los mensajes
de datos
Artículo 14. Acuse de recibo
Artículo 15. Tiempo y lugar del envío
y la recepción de un mensaje de datos
Segunda
parte. Comercio electrónico en materias específicas
Capítulo
I. Transporte de mercancías
Artículo 16. Actos relacionados con los contratos de transporte
de mercancías
Artículo 17. Documentos de transporte
GUÍA
PARA LA INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO DE LA LEY MODELO
DE LA CNUDMI SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO párrs. 1-150
Finalidad
de la presente Guía
párr. 1
I.
Introducción a la Ley Modelo párrs. 2-23
A. Objetivos párrs. 2-6
B. Ámbito de aplicación
párrs. 7-10
C. Estructura párrs.
11-12
D. Una ley "macro" que habrá de ser completada
por un reglamento técnico párrs. 13-14
E. Criterio del equivalente funcional
párrs. 15-18
F. Reglas de derecho supletorio y de derecho imperativo
párrs. 19-21
G. Asistencia de la Secretaría de la CNUDMI
párrs. 22-23
II.
Observaciones artículo por artículo
párrs. 24-122
Primera
parte. Comercio electrónico en general
párrs. 24-107
Capítulo
I. Disposiciones generales párrs. 24-45
Artículo 1. Ámbito de aplicación
párrs. 24-29
Artículo 2. Definiciones
párrs. 30-40
Artículo 3. Interpretación
párrs. 41-43
Artículo 4. Modificación mediante
acuerdo párrs. 44-45
Capítulo
II. Aplicación de los requisitos legales a los mensajes de datos
párrs. 46-75
Artículo 5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos
párr. 46
Artículo 5 bis. Incorporación por
remisión párrs. 46-1 - 46-7
Artículo 6. Escrito párrs.
47-52
Artículo 7. Firma párrs.
53-61
Artículo 8. Original párrs.
62-69
Artículo 9. Admisibilidad y fuerza probatoria
de un mensaje de datos párrs. 70-71
Artículo 10. Conservación de los mensajes
de datos párrs. 72-75
Capítulo
III. Comunicación de mensajes de datos párrs.
76-107
Artículo 11. Formación y validez de los contratos
párrs. 76-80
Artículo 12. Reconocimiento por las partes
de los mensajes de datos párrs. 81-82
Artículo 13. Atribución de los mensajes
de datos párrs. 83-92
Artículo 14. Acuse de recibo
párrs. 93-99
Artículo 15. Tiempo y lugar del envío
y la recepción de un mensaje de datos párrs.
100-107
Segunda
parte. Comercio electrónico en materias específicas
párrs. 108-122
Capítulo
I. Transporte de mercancías párrs. 110-122
Artículo 16. Actos relacionados con los contratos de transporte
de mercancías párrs. 111-112
Artículo 17. Documentos de transporte
párrs. 113-122
III.
Historia y antecedentes de la Ley Modelo párrs. 123-150
Resolución
aprobada por la Asamblea General
[sobre
la base del informe de la Sexta Comisión (A/51/628)]
51/162. Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por
la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
La
Asamblea General,
Recordando
su resolución 2205 (XXI), de 17 de diciembre de 1966, por la que
estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional con el mandato de fomentar la armonización
y la unificación progresivas del derecho mercantil internacional
y de tener presente, a ese respecto, el interés de todos los pueblos,
en particular el de los países en desarrollo, en el progreso amplio
del comercio internacional,
Observando
que un número creciente de transacciones comerciales internacionales
se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por
otros medios de comunicación, habitualmente conocidos como "comercio
electrónico", en los que se usan métodos de comunicación
y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan
papel,
Recordando
la recomendación relativa al valor jurídico de los registros
computadorizados aprobada por la Comisión en su 18.º período
de sesiones, celebrado en 1985,1 y el inciso b) del párrafo
5 de la resolución 40/71 de la Asamblea General, de 11 de diciembre
de 1985, en la que la Asamblea pidió a los gobiernos y a las organizaciones
internacionales que, cuando así convenga, adopten medidas acordes
con las recomendaciones de la Comisión1 a fin de garantizar
la seguridad jurídica en el contexto de la utilización más
amplia posible del procesamiento automático de datos en el comercio
internacional,
Convencida
de que la elaboración de una ley modelo que facilite el uso del
comercio electrónico y sea aceptable para Estados que tengan sistemas
jurídicos, sociales y económicos diferentes podría
contribuir de manera significativa al establecimiento de relaciones económicas
internacionales armoniosas,
Observando
que la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico fue aprobada por la
Comisión en su 29.º período de sesiones después
de examinar las observaciones de los gobiernos y de las organizaciones
interesadas,
Estimando
que la aprobación de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico
por la Comisión ayudará de manera significativa a todos los
Estados a fortalecer la legislación que rige el uso de métodos
de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos
de los que utilizan papel y a preparar tal legislación en los casos
en que carezcan de ella,
1.
Expresa su agradecimiento a la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional por haber terminado y aprobado
la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico que figura como anexo de
la presente resolución y por haber preparado la Guía para
la Promulgación de la Ley Modelo;
2.
Recomienda que todos los Estados consideren de manera favorable
la Ley Modelo cuando promulguen o revisen sus leyes, habida cuenta de la
necesidad de que el derecho aplicable a los métodos de comunicación
y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan
papel sea uniforme;
3.
Recomienda también que no se escatimen esfuerzos para velar
por que la Ley Modelo y la Guía sean ampliamente conocidas y estén
a disposición de todos.
85a.
sesión plenaria
16 de diciembre de 1996
LEY
MODELO DE LA CNUDMI SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
[Original:
árabe, chino, español, francés, inglés, ruso]
Primera
parte. Comercio electrónico en general
Capítulo
I. Disposiciones generales
Artículo
1. Ámbito de aplicación*
La
presente Ley** será aplicable a todo tipo de información
en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto***de actividades
comerciales****.
________________________________
*
La Comisión sugiere el siguiente texto para los Estados que deseen
limitar el ámbito de aplicación de la presente Ley a los
mensajes de datos internacionales:
La
presente Ley será aplicable a todo mensaje de datos que sea conforme
a la definición del párrafo 1) del artículo 2 y que
se refiera al comercio internacional.
**
La presente ley no deroga ninguna norma jurídica destinada
a la protección del consumidor.
***
La Comisión sugiere el siguiente texto para los Estados que deseen
ampliar el ámbito de aplicación de la presente Ley:
La
presente Ley será aplicable a todo tipo de información en
forma de mensaje de datos, salvo en las situaciones siguientes: [...].
****
El término "comercial" deberá ser interpretado ampliamente
de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación
de índole comercial, sea o no contractual. Las relaciones de índole
comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las operaciones siguientes:
toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o
servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de
representación o mandato comercial; de facturaje ("factoring");
de arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra ("leasing");
de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería;
de concesión de licencias; de inversión; de financiación;
de banca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación
de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación
industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros
por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.
Para
los fines de la presente Ley:
a) Por "mensaje de datos" se entenderá la información generada,
enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos,
ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama,
el télex o el telefax;
b) Por "intercambio electrónico de datos (EDI)" se entenderá
la transmisión electrónica de información de una computadora
a otra, estando estructurada la información conforme a alguna norma
técnica convenida al efecto;
c) Por "iniciador" de un mensaje de datos se entenderá toda persona
que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se
haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado,
si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de
intermediario con respecto a él;
d) Por "destinatario" de un mensaje de datos se entenderá la persona
designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no esté
actuando a título de intermediario con respecto a él;
e) Por "intermediario", en relación con un determinado mensaje de
datos, se entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra,
envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro
servicio con respecto a él;
f) Por "sistema de información" se entenderá todo sistema
utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna
otra forma mensajes de datos.
Artículo
3. Interpretación
1)
En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse
en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad
de su aplicación y la observancia de la buena fe.
2)
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente Ley y
que no estén expresamente resueltas en ella serán dirimidas
de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.
Artículo
4. Modificación mediante acuerdo
1)
Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre las partes que
generan envían, reciben, archivan o procesan de alguna otra forma
mensajes de datos, las disposiciones del capítulo III podrán
ser modificadas mediante acuerdo.
2)
Lo dispuesto en el párrafo 1) no afectará a ningún
derecho de que gocen las partes para modificar de común acuerdo
alguna norma jurídica a la que se haga referencia en el capítulo
II.
Capítulo
II. Aplicación de los requisitos jurídicos a los mensajes
de datos
Artículo
5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos
No
se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria
a la información por la sola razón de que esté en
forma de mensaje de datos.
Artículo
5 bis.
Incorporación por remisión
(En
la forma aprobada por la Comisión en su 31.º período
de sesiones, en junio de 1998)
No se negarán efectos jurídicos, validez ni fuerza obligatoria
a la información por la sola razón de que no esté
contenida en el mensaje de datos que se supone ha de dar lugar a este efecto
jurídico, sino que figure simplemente en el mensaje de datos en
forma de remisión.
Artículo
6. Escrito
1)
Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información
que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.
2)
El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él
previsto está expresado en forma de obligación como si la
ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información
no conste por escrito.
3)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Artículo
7. Firma
1)
Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará
satisfecho en relación con un mensaje de datos:
a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para
indicar que esa persona aprueba la información que figura en el
mensaje de datos; y
b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines
para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a
la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo
pertinente.
2)
El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él
previsto está expresado en forma de obligación como si la
ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista
una firma.
3)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Artículo
8. Original
1)
Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada
en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje
de datos:
a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la
integridad de la información a partir del momento en que se generó
por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna
otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información
puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar.
2)
El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él
previsto está expresado en forma de obligación como si la
ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que la información
no sea presentada o conservada en su forma original.
3)
Para los fines del inciso a) del párrafo 1):
a) La integridad de la información será evaluada conforme
al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición
de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso
de su comunicación, archivo o presentación; y
b) El grado de fiabilidad requerido será determinado a la luz de
los fines para los que se generó la información y de todas
las circunstancias del caso.
4)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Artículo
9. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos
1)
En todo trámite legal, no se dará aplicación a regla
alguna de la prueba que sea óbice para la admisión como prueba
de un mensaje de datos:
a) Por la sola razón de que se trate de un mensaje de datos; o
b) Por razón de no haber sido presentado en su forma original, de
ser ese mensaje la mejor prueba que quepa razonablemente esperar de la
persona que la presenta.
2)
Toda información presentada en forma de mensaje de datos gozará
de la debida fuerza probatoria. Al valorar la fuerza probatoria de un mensaje
de datos se habrá de tener presente la fiabilidad de la forma en
la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la fiabilidad
de la forma en la que se haya conservado la integridad de la información,
la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor
pertinente.
Artículo
10. Conservación de los mensajes de datos
1)
Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones
sean conservados, ese requisito quedará satisfecho mediante la conservación
de los mensajes de datos, siempre que se cumplan las condiciones siguientes:
a) Que la información que contengan sea accesible para su ulterior
consulta; y
b) Que el mensaje de datos sea conservado con el formato en que se haya
generado, enviado o recibido o con algún formato que sea demostrable
que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida;
y
c) Que se conserve, de haber alguno, todo dato que permita determinar el
origen y el destino del mensaje, y la fecha y la hora en que fue enviado
o recibido.
2)
La obligación de conservar ciertos documentos, registros o informaciones
conforme a lo dispuesto en el párrafo 1) no será aplicable
a aquellos datos que tengan por única finalidad facilitar el envío
o recepción del mensaje.
3)
Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para observar
el requisito mencionado en el párrafo 1), siempre que se cumplan
las condiciones enunciadas en los incisos a), b) y c) del párrafo
1).
Capítulo
III. Comunicación de los mensajes de datos
Artículo
11. Formación y validez de los contratos
1)
En la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa,
la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio
de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria
a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación
un mensaje de datos.
2)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Artículo
12. Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos
1)
En las relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de
datos, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración
por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos.
2)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Artículo
13. Atribución de los mensajes de datos
1)
Un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado por el propio
iniciador.
2)
En las relaciones entre el iniciador y el destinatario, se entenderá
que un mensaje de datos proviene del iniciador si ha sido enviado:
a) Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto
de ese mensaje; o
b) Por un sistema de información programado por el iniciador o en
su nombre para que opere automáticamente.
3)
En las relaciones entre el iniciador y el destinatario, el destinatario
tendrá derecho a considerar que un mensaje de datos proviene del
iniciador, y a actuar en consecuencia, cuando:
a) Para comprobar que el mensaje provenía del iniciador, el destinatario
haya aplicado adecuadamente un procedimiento aceptado previamente por el
iniciador con ese fin; o
b) El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte de los actos
de una persona cuya relación con el iniciador, o con algún
mandatario suyo, le haya dado acceso a algún método utilizado
por el iniciador para identificar un mensaje de datos como propio.
4)
El párrafo 3) no se aplicará:
a) A partir del momento en que el destinatario haya sido informado por
el iniciador de que el mensaje de datos no provenía del iniciador
y haya dispuesto de un plazo razonable para actuar en consecuencia; o
b) En los casos previstos en el inciso b) del párrafo 3), desde
el momento en que el destinatario sepa, o debiera saber de haber actuado
con la debida diligencia o de haber aplicado algún método
convenido, que el mensaje de datos no provenía del iniciador.
5)
Siempre que un mensaje de datos provenga del iniciador o que se entienda
que proviene de él, o siempre que el destinatario tenga derecho
a actuar con arreglo a este supuesto, en las relaciones entre el iniciador
y el destinatario, el destinatario tendrá derecho a considerar que
el mensaje de datos recibido corresponde al que quería enviar el
iniciador, y podrá actuar en consecuencia. El destinatario no gozará
de este derecho si sabía, o hubiera sabido de haber actuado con
la debida diligencia o de haber aplicado algún método convenido,
que la transmisión había dado lugar a algún error
en el mensaje de datos recibido.
6)
El destinatario tendrá derecho a considerar que cada mensaje de
datos recibido es un mensaje de datos separado y a actuar en consecuencia,
salvo en la medida en que duplique otro mensaje de datos, y que el destinatario
sepa, o debiera saber de haber actuado con la debida diligencia o de haber
aplicado algún método convenido, que el mensaje de datos
era un duplicado.
Artículo
14. Acuse de recibo
1)
Los párrafos 2) a 4) del presente artículo serán aplicables
cuando, al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el iniciador solicite
o acuerde con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos.
2)
Cuando el iniciador no haya acordado con el destinatario que el acuse de
recibo se dé en alguna forma determinada o utilizando un método
determinado, se podrá acusar recibo mediante:
a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o
b) Todo acto del destinatario,
que
basten para indicar al iniciador que se ha recibido el mensaje de datos.
3)
Cuando el iniciador haya indicado que los efectos del mensaje de datos
estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo,
se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto
que no se haya recibido el acuse de recibo.
4)
Cuando el iniciador no haya indicado que los efectos del mensaje de datos
estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo,
si no ha recibido acuse en el plazo fijado o convenido o no se ha fijado
o convenido ningún plazo, en un plazo razonable el iniciador:
a) Podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido acuse de
recibo y fijar un plazo razonable para su recepción; y
b) De no recibirse acuse dentro del plazo fijado conforme al inciso a),
podrá, dando aviso de ello al destinatario, considerar que el mensaje
de datos no ha sido enviado o ejercer cualquier otro derecho que pueda
tener.
5)
Cuando el iniciador reciba acuse de recibo del destinatario, se presumirá
que éste ha recibido el mensaje de datos correspondiente. Esa presunción
no implicará que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
6)
Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recibido
cumple con los requisitos técnicos convenidos o enunciados en alguna
norma técnica aplicable, se presumirá que ello es así.
7)
Salvo en lo que se refiere al envío o recepción del mensaje
de datos, el presente artículo no obedece al propósito de
regir las consecuencias jurídicas que puedan derivarse de ese mensaje
de datos o de su acuse de recibo.
Artículo
15. Tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje
de datos
1)
De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de
datos se tendrá por expedido cuando entre en un sistema de información
que no esté bajo el control del iniciador o de la persona que envió
el mensaje de datos en nombre del iniciador.
2)
De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de
recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para
la recepción de mensajes de datos, la recepción tendrá
lugar:
i)
En el momento en que entre el mensaje de datos en el sistema de información
designado; o
ii)
De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información del
destinatario que no sea el sistema de información designado, en
el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos;
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información,
la recepción tendrá lugar al entrar el mensaje de datos en
un sistema de información del destinatario.
3)
El párrafo 2) será aplicable aun cuando el sistema de información
esté ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido
el mensaje conforme al párrafo 4).
4)
De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de
datos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga
su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga
el suyo. Para los fines del presente párrafo:
a) Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento,
su establecimiento será el que guarde una relación más
estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación
subyacente, su establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá
en cuenta su lugar de residencia habitual.
5)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Segunda
parte. Comercio electrónico en materias específicas
Capítulo
I. Transporte de mercancías
Artículo
16. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías
Sin
perjuicio de lo dispuesto en la parte I de la presente Ley, el presente
capítulo será aplicable a cualquiera de los siguientes actos
que guarde relación con un contrato de transporte de mercancías,
o con su cumplimiento, sin que la lista sea exhaustiva:
a)i)
indicación de las marcas, el número, la cantidad o el peso
de las mercancías;
ii)
declaración de la índole o el valor de las mercancías;
iii)
emisión de un recibo por las mercancías;
iv)
confirmación de haberse completado la carga de las mercancías;
b)
i) notificación a alguna persona de las cláusulas y condiciones
del contrato;
ii)
comunicación de instrucciones al portador;
c)
i) reclamación de la entrega de las mercancías;
ii) autorización para proceder a la entrega de las mercancías;
iii)
notificación de la pérdida de las mercancías o de
los daños que hayan sufrido;
d)cualquier
otra notificación o declaración relativas al cumplimiento
del contrato;
e)
promesa de hacer entrega de las mercancías a la persona designada
o a una persona autorizada para reclamar esa entrega;
f)
concesión, adquisición, renuncia, restitución, transferencia
o negociación de algún derecho sobre mercancías;
g)
adquisición o transferencia de derechos y obligaciones con arreglo
al contrato.
Artículo
17. Documentos de transporte
1)
Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3), en los casos
en que la ley requiera que alguno de los actos enunciados en el artículo
16 se lleve a cabo por escrito o mediante un documento que conste de papel,
ese requisito quedará satisfecho cuando el acto se lleve a cabo
por medio de uno o más mensajes de datos.
2)
El párrafo 1) será aplicable tanto si el requisito en él
previsto está expresado en forma de obligación como si la
ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no se lleve
a cabo el acto por escrito o mediante un documento.
3)
Cuando se conceda algún derecho a una persona determinada y a ninguna
otra, o ésta adquiera alguna obligación, y la ley requiera
que, para que ese acto surta efecto, el derecho o la obligación
hayan de transferirse a esa persona mediante el envío, o la utilización,
de un documento, ese requisito quedará satisfecho si el derecho
o la obligación se transfiere mediante la utilización de
uno o más mensajes de datos, siempre que se emplee un método
fiable para garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de
datos.
4)
Para los fines del párrafo 3), el nivel de fiabilidad requerido
será determinado a la luz de los fines para los que se transfirió
el derecho o la obligación y de todas las circunstancias del caso,
incluido cualquier acuerdo pertinente.
5)
Cuando se utilicen uno o más mensajes de datos para llevar a cabo
alguno de los actos enunciados en los incisos f) y g) del artículo
16, no será válido ningún documento utilizado para
llevar a cabo cualquiera de esos actos, a menos que se haya puesto fin
al uso de mensajes de datos para sustituirlo por el de documentos. Todo
documento que se emita en esas circunstancias deberá contener una
declaración a tal efecto. La sustitución de mensajes de datos
por documentos no afectará a los derechos ni a las obligaciones
de las partes.
6)
Cuando se aplique obligatoriamente una norma jurídica a un contrato
de transporte de mercancías que esté consignado, o del que
se haya dejado constancia, en un documento, esa norma no dejará
de aplicarse a un contrato de transporte de mercancías del que se
haya dejado constancia en uno o más mensajes de datos por razón
de que el contrato conste en ese mensaje o esos mensajes de datos en lugar
de constar en un documento.
7)
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a:
[...].
Guía
para la incorporación al derecho interno
de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico
FINALIDAD
DE LA PRESENTE GUÍA
1.
Al preparar y dar su aprobación a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Comercio Electrónico (denominada en adelante "la Ley Modelo"), la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI) tuvo presente que la Ley Modelo ganaría en eficacia para
los Estados que fueran a modernizar su legislación si se facilitaba
a los órganos ejecutivos y legislativos de los Estados la debida
información de antecedentes y explicativa que les ayudara eventualmente
a aplicar la Ley Modelo. La Comisión era además consciente
de la probabilidad de que la Ley Modelo fuera aplicada por algunos Estados
poco familiarizados con las técnicas de comunicación reguladas
en la Ley Modelo. La presente guía, que en gran parte está
inspirada en los trabajos preparatorios de la Ley Modelo, servirá
también para orientar a los usuarios de los medios electrónicos
de comunicación en los aspectos jurídicos de su empleo, así
como a los estudiosos en la materia. En la preparación de la Ley
Modelo se partió del supuesto de que el proyecto de Ley Modelo iría
acompañado de una guía. Por ejemplo, se decidió que
ciertas cuestiones no serían resueltas en el texto de la Ley Modelo
sino en la Guía que había de orientar a los Estados en la
incorporación de su régimen al derecho interno. En la información
presentada en la Guía se explica cómo las disposiciones incluidas
en la Ley Modelo enuncian los rasgos mínimos esenciales de toda
norma legal destinada a lograr los objetivos de la Ley Modelo. Esa información
puede también ayudar a los Estados a determinar si existe alguna
disposición de la Ley Modelo que tal vez convenga modificar en razón
de alguna circunstancia nacional particular.
I.
INTRODUCCIÓN A LA LEY MODELO
A.
Objetivos
2.
El recurso a los modernos medios de comunicación, tales como el
correo electrónico y el intercambio electrónico de datos
(EDI), se ha difundido con notable rapidez en la negociación de
las operaciones comerciales internacionales y cabe prever que el empleo
de esas vías de comunicación sea cada vez mayor, a medida
que se vaya difundiendo el acceso a ciertos soportes técnicos como
la INTERNET y otras grandes vías de información transmitida
en forma electrónica. No obstante, la comunicación de datos
de cierta trascendencia jurídica en forma de mensajes sin soporte
de papel pudiera verse obstaculizada por ciertos impedimentos legales al
empleo de mensajes electrónicos, o por la incertidumbre que pudiera
haber sobre la validez o eficacia jurídica de esos mensajes. La
finalidad de la Ley Modelo es la de ofrecer al legislador nacional un conjunto
de reglas aceptables en el ámbito internacional que le permitan
eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a
crear un marco jurídico que permita un desarrollo más seguro
de las vías electrónicas de negociación designadas
por el nombre de "comercio electrónico". Los principios plasmados
en el régimen de la Ley Modelo ayudarán además a los
usuarios del comercio electrónico a encontrar las soluciones contractuales
requeridas para superar ciertos obstáculos jurídicos que
dificulten ese empleo cada vez mayor del comercio electrónico.
3.
La decisión de la CNUDMI de formular un régimen legal modelo
para el comercio electrónico se debe a que el régimen aplicable
en ciertos países a la comunicación y archivo de información
era inadecuado o se había quedado anticuado, al no haberse previsto
en ese régimen las modalidades propias del comercio electrónico.
En algunos casos, la legislación vigente impone o supone restricciones
al empleo de los modernos medios de comunicación, por ejemplo, por
haberse prescrito el empleo de documentos "originales", "manuscritos" o
"firmados". Si bien unos cuantos países han adoptado reglas especiales
para regular determinados aspectos del comercio electrónico, se
hace sentir en todas partes la ausencia de un régimen general del
comercio electrónico. De ello puede resultar incertidumbre acerca
de la naturaleza jurídica y la validez de la información
presentada en otra forma que no sea la de un documento tradicional sobre
papel. Además, la necesidad de un marco legal seguro y de prácticas
eficientes se hace sentir no sólo en aquellos países en los
que se está difundiendo el empleo del EDI y del correo electrónico
sino también en otros muchos países en los que se ha difundido
el empleo del fax, el télex y otras técnicas de comunicación
parecidas.
4.
Además, la Ley Modelo puede ayudar a remediar los inconvenientes
que dimanan del hecho de que un régimen legal interno inadecuado
puede obstaculizar el comercio internacional, al depender una parte importante
de ese comercio de la utilización de las modernas técnicas
de comunicación. La diversidad de los regímenes internos
aplicables a esas técnicas de comunicación y la incertidumbre
a que dará lugar esa disparidad pueden contribuir a limitar el acceso
de las empresas a los mercados internacionales.
5.
Además, la Ley Modelo puede resultar un valioso instrumento, en
el ámbito internacional, para interpretar ciertos convenios y otros
instrumentos internacionales existentes que impongan de hecho algunos obstáculos
al empleo del comercio electrónico, al prescribir, por ejemplo,
que se han de consignar por escrito ciertos documentos o cláusulas
contractuales. Caso de adoptarse la Ley Modelo como regla de interpretación
al respecto, los Estados partes en esos instrumentos internacionales dispondrían
de un medio para reconocer la validez del comercio electrónico sin
necesidad de tener que negociar un protocolo para cada uno de esos instrumentos
internacionales en particular.
6.
Los objetivos de la Ley Modelo, entre los que figuran el de permitir o
facilitar el empleo del comercio electrónico y el de conceder igualdad
de trato a los usuarios de mensajes consignados sobre un soporte informático
que a los usuarios de la documentación consignada sobre papel, son
esenciales para promover la economía y la eficiencia del comercio
internacional. Al incorporar a su derecho interno los procedimientos prescritos
por la Ley Modelo para todo supuesto en el que las partes opten por emplear
medios electrónicos de comunicación, un Estado estará
creando un entorno legal neutro para todo medio técnicamente viable
de comunicación comercial.
B.
Ámbito de aplicación
7.
El título de la Ley Modelo habla de "comercio electrónico".
Si bien en el artículo 2 se da una definición del "intercambio
electrónico de datos (EDI)", la Ley Modelo no especifica lo que
se entiende por "comercio electrónico". Al preparar la Ley Modelo,
la Comisión decidió que, al ocuparse del tema que tenía
ante sí, se atendría a una concepción amplia del EDI
que abarcara toda una gama de aplicaciones del mismo relacionadas con el
comercio que podrían designarse por el amplio término de
"comercio electrónico" (véase A/CN.9/360, párrs. 28
y 29), aunque otros términos descriptivos sirvieran igual de bien.
Entre los medios de comunicación recogidos en el concepto de "comercio
electrónico" cabe citar las siguientes vías de transmisión
basadas en el empleo de técnicas electrónicas: la comunicación
por medio del EDI definida en sentido estricto como la transmisión
de datos de una terminal informática a otra efectuada en formato
normalizado; la transmisión de mensajes electrónicos utilizando
normas patentadas o normas de libre acceso; y la transmisión por
vía electrónica de textos de formato libre, por ejemplo,
a través de la INTERNET. Se señaló también
que, en algunos casos, la noción de "comercio electrónico"
sería utilizada para referirse al empleo de técnicas como
el télex y la telecopia o fax.
8.
Conviene destacar que si bien es cierto que al redactarse la Ley Modelo
se tuvo siempre presente las técnicas más modernas de comunicación,
tales como el EDI y el correo electrónico, los principios en los
que se inspira, así como sus disposiciones, son igualmente aplicables
a otras técnicas de comunicación menos avanzadas, como el
fax. En algunos casos, un mensaje en formato numérico expedido inicialmente
en forma de mensaje EDI normalizado será transformado, en algún
punto de la cadena de transmisión entre el expedidor y el destinatario,
en un mensaje télex expedido a través de una terminal informática
o en un fax recibido por la impresora informática del destinatario.
Un mensaje de datos puede nacer en forma de una comunicación verbal
y ser recibido en forma de fax, o puede nacer en forma de fax que se entrega
al destinatario en forma de mensaje EDI. Una de las características
del comercio electrónico es la de que supone el empleo de mensajes
programables, cuya programación en una terminal informática
constituye el rasgo diferencial básico respecto de los documentos
tradicionales consignados sobre papel. Todos estos supuestos están
previstos por la Ley Modelo, que responde así a la necesidad en
que se encuentran los usuarios del comercio electrónico de poder
contar con un régimen coherente que sea aplicable a las diversas
técnicas de comunicación que cabe utilizar indistintamente.
Cabe señalar que, en principio, no se excluye ninguna técnica
de comunicación del ámbito de la Ley Modelo, que debe acoger
en su régimen toda eventual innovación técnica en
este campo.
9.
Los objetivos de la Ley Modelo serán mejor logrados cuanto mayor
sea su aplicación. Por ello, aun cuando la Ley Modelo prevé
la posibilidad de que se excluyan ciertos supuestos del ámbito de
aplicación de los artículos 6, 7, 8, 11, 12, 15 y 17, todo
Estado que adopte su régimen podrá decidir no imponer en
su derecho interno ninguna restricción importante al ámbito
de aplicación de la Ley Modelo.
10.
Cabe considerar a la Ley Modelo como un régimen especial bien definido
y equilibrado que se recomienda incorporar al derecho interno en forma
de norma unitaria de rango legal. Ahora bien, según cuál
sea la situación interna de cada Estado, procederá incorporar
el régimen de la Ley Modelo en una o en varias normas de rango legal
(véase más adelante, el párr. 143).
C.
Estructura
11.
La Ley Modelo está dividida en dos partes, la primera regula el
comercio electrónico en general y la segunda regula el empleo de
ese comercio en determinadas ramas de actividad comercial. Cabe señalar
que la segunda parte de la Ley Modelo, que se ocupa del comercio electrónico
en determinadas esferas consta únicamente del capítulo I
dedicado a la utilización del comercio electrónico en el
transporte de mercancías. En el futuro tal vez sea preciso regular
otras ramas particulares del comercio electrónico, por lo que se
ha de considerar a la Ley Modelo como un instrumento abierto destinado
a ser complementado por futuras adiciones.
12.
La CNUDMI tiene previsto mantenerse al corriente de los avances técnicos,
jurídicos y comerciales que se produzcan en el ámbito de
aplicación de la Ley Modelo. De juzgarlo aconsejable, la Comisión
podría decidir introducir nuevas disposiciones modelo en el texto
de la Ley Modelo o modificar alguna de las disposiciones actuales.
D.
Una ley "marco" que habrá de ser completada por un reglamento técnico
13.
La Ley Modelo tiene por objeto enunciar los procedimientos y principios
básicos para facilitar el empleo de las técnicas modernas
de comunicación para consignar y comunicar información en
diversos tipos de circunstancias. No obstante, se trata de una ley "marco"
que no enuncia por sí sola todas las reglas necesarias para aplicar
esas técnicas de comunicación en la práctica. Además,
la Ley Modelo no tiene por objeto regular todos los pormenores del empleo
del comercio electrónico. Por consiguiente, el Estado promulgante
tal vez desee dictar un reglamento para pormenorizar los procedimientos
de cada uno de los métodos autorizados por la Ley Modelo a la luz
de las circunstancias peculiares y posiblemente variables de ese Estado,
pero sin merma de los objetivos de la Ley Modelo. Se recomienda que todo
Estado, que decida reglamentar más en detalle el empleo de estas
técnicas, procure no perder de vista la necesidad de mantener la
encomiable flexibilidad del régimen de la Ley Modelo.
14.
Cabe señalar que, además de plantear cuestiones de procedimiento
que tal vez hayan de ser resueltas en el reglamento técnico de aplicación
de la ley, las técnicas para consignar y comunicar información
consideradas en la Ley Modelo pueden plantear ciertas cuestiones jurídicas
cuya solución no ha de buscarse en la Ley Modelo, sino más
bien en otras normas de derecho interno, como serían las normas
eventualmente aplicables de derecho administrativo, contractual, penal
o procesal, las cuales quedan fuera del ámbito asignado a la Ley
Modelo.
E.
Criterio del "equivalente funcional"
15.
La Ley Modelo se basa en el reconocimiento de que los requisitos legales
que prescriben el empleo de la documentación tradicional con soporte
de papel constituyen el principal obstáculo para el desarrollo de
medios modernos de comunicación. En la preparación de la
Ley Modelo se estudió la posibilidad de abordar los impedimentos
al empleo del comercio electrónico creados por esos requisitos ampliando
el alcance de conceptos como los de "escrito", "firma" y "original" con
miras a dar entrada al empleo de técnicas basadas en la informática.
Este criterio se sigue en varios instrumentos legales existentes, como
en el artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial
Internacional y el artículo 13 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías.
Se señaló que la Ley Modelo debería permitir a los
Estados adaptar su legislación en función de los avances
técnicos de las comunicaciones aplicables al derecho mercantil,
sin necesidad de eliminar por completo el requisito de un escrito ni de
trastocar los conceptos y planteamientos jurídicos en que se basa
dicho requisito. Se dijo, al mismo tiempo, que la observancia de este requisito
por medios electrónicos requeriría en algunos casos una reforma
de la normativa aplicable al respecto, que tuviera en cuenta una, en particular,
de las muchas distinciones entre un documento consignado sobre papel y
un mensaje EDI, a saber, que el documento de papel es legible para el ojo
humano y el mensaje EDI no lo es, de no ser ese mensaje consignado sobre
papel o mostrado en pantalla.
16.
Así pues, la Ley Modelo sigue un nuevo criterio, denominado a veces
"criterio del equivalente funcional", basado en un análisis de los
objetivos y funciones del requisito tradicional de la presentación
de un escrito consignado sobre papel con miras a determinar la manera de
satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del llamado comercio
electrónico. Por ejemplo, ese documento de papel cumple funciones
como las siguientes: proporcionar un documento legible para todos; asegurar
la inalterabilidad de un documento a lo largo del tiempo; permitir la reproducción
de un documento a fin de que cada una de las partes disponga de un ejemplar
del mismo escrito; permitir la autenticación de los datos consignados
suscribiéndolos con una firma; y proporcionar una forma aceptable
para la presentación de un escrito ante las autoridades públicas
y los tribunales. Cabe señalar que, respecto de todas esas funciones,
la documentación consignada por medios electrónicos puede
ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayoría
de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto
de la determinación del origen y del contenido de los datos, con
tal que se observen ciertos requisitos técnicos y jurídicos.
Ahora bien, la adopción de este criterio del equivalente funcional
no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas
a los usuarios del comercio electrónico (con el consiguiente costo)
que las aplicables a la documentación consignada sobre papel.
17.
Un mensaje de datos no es, de por sí, el equivalente de un documento
de papel, ya que es de naturaleza distinta y no cumple necesariamente todas
las funciones imaginables de un documento de papel. Por ello se adoptó
en la Ley Modelo un criterio flexible que tuviera en cuenta la graduación
actual de los requisitos aplicables a la documentación consignada
sobre papel: al adoptar el criterio del "equivalente funcional", se prestó
atención a esa jerarquía actual de los requisitos de forma,
que sirven para dotar a los documentos de papel del grado de fiabilidad,
inalterabilidad y rastreabilidad que mejor convenga a la función
que les haya sido atribuida. Por ejemplo, el requisito de que los datos
se presenten por escrito (que suele constituir un "requisito mínimo")
no debe ser confundido con otros requisitos más estrictos como el
de "escrito firmado", "original firmado" o "acto jurídico autenticado".
18.
La Ley Modelo no pretende definir un equivalente informático para
todo tipo de documentos de papel, sino que trata de determinar la función
básica de cada uno de los requisitos de forma de la documentación
sobre papel, con miras a determinar los criterios que, de ser cumplidos
por un mensaje de datos, permitirían la atribución a ese
mensaje de un reconocimiento legal equivalente al de un documento de papel
que haya de desempeñar idéntica función. Cabe señalar
que en los artículos 6 a 8 de la Ley Modelo se ha seguido el criterio
del equivalente funcional respecto de las nociones de "escrito", "firma"
y "original", pero no respecto de otras nociones jurídicas que en
esa Ley se regulan. Por ejemplo, no se ha intentado establecer un equivalente
funcional en el artículo 10 de los requisitos actualmente aplicables
al archivo de datos.
F.
Reglas de derecho supletorio y de derecho imperativo
19.
La decisión de emprender la preparación de la Ley Modelo
está basada en el reconocimiento de que, en la práctica,
la solución de la mayoría de las dificultades jurídicas
suscitadas por el empleo de los modernos medios de comunicación
suele buscarse por vía contractual. La Ley Modelo enuncia en el
artículo 4 el principio de la autonomía de las partes respecto
de las disposiciones del capítulo III de la primera parte. El capítulo
III incorpora ciertas reglas que aparecen muy a menudo en acuerdos concertados
entre las partes, por ejemplo, en acuerdos de intercambio de comunicaciones
o en el "reglamento de un sistema de información" o red de comunicaciones.
Conviene tener presente que la noción de "reglamento de un sistema"
puede abarcar dos tipos de reglas, a saber, las condiciones generales impuestas
por una red de comunicaciones y las reglas especiales que puedan ser incorporadas
a esas condiciones generales para regular la relación bilateral
entre ciertos iniciadores y destinatarios de mensajes de datos. El artículo
4 (y la noción de "acuerdo" en él mencionada) tiene por objeto
abarcar ambos tipos de reglas.
20.
Las reglas enunciadas en el capítulo III de la primera parte pueden
servir de punto de partida a las partes cuando vayan a concertar esos acuerdos.
Pueden también servir para colmar las lagunas u omisiones en las
estipulaciones contractuales. Además, cabe considerar que esas reglas
fijan una norma de conducta mínima para el intercambio de mensajes
de datos en casos en los que no se haya concertado acuerdo alguno para
el intercambio de comunicaciones entre las partes, por ejemplo, en el marco
de redes de comunicación abiertas.
21.
Las disposiciones que figuran en el capítulo II de la primera parte
son de distinta naturaleza. Una de las principales finalidades de la Ley
Modelo es facilitar el empleo de las técnicas de comunicación
modernas, dotando al empleo de dichas técnicas de la certeza requerida
por el comercio cuando la normativa por lo demás aplicable cree
obstáculos a dicho empleo o sea fuente de incertidumbres que no
puedan eliminarse mediante estipulaciones contractuales. Las disposiciones
del capítulo II pueden, en cierta medida, considerarse como un conjunto
de excepciones al régimen tradicionalmente aplicable a la forma
de las operaciones jurídicas. Ese régimen tradicional acostumbra
a ser de carácter imperativo, por reflejar, en general, decisiones
inspiradas en principios de orden público interno. Debe considerarse
que las reglas enunciadas en el capítulo II expresan el "mínimo
aceptable" en materia de requisitos de forma para el comercio electrónico,
por lo que deberán ser tenidas por imperativas, salvo que en ellas
mismas se disponga lo contrario. El hecho de que esos requisitos de forma
deban ser considerados como el "mínimo aceptable" no debe, sin embargo,
ser entendido como una invitación a establecer requisitos más
estrictos que los enunciados en la Ley Modelo.
G.
Asistencia de la Secretaría de la CNUDMI
22.
En el marco de sus actividades de formación y asistencia, la secretaría
de la CNUDMI podrá organizar consultas técnicas para las
autoridades públicas que estén preparando alguna norma legal
basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico,
o en alguna otra ley modelo de la CNUDMI, o que estén considerando
dar su adhesión a algún convenio de derecho mercantil internacional
preparado por la CNUDMI.
23.
Puede pedirse a la secretaría, cuya dirección se indica a
continuación, más información acerca de la Ley Modelo,
así como sobre la Guía y sobre otras leyes modelos y convenios
preparados por la CNUDMI. La secretaría agradecerá cualquier
observación que reciba sobre la Ley Modelo y la Guía, así
como sobre la promulgación de cualquier norma legal basada en la
Ley Modelo.
Subdivisión
de Derecho Mercantil Internacional
Oficina de Asuntos Jurídicos, Naciones Unidas
Centro Internacional de Viena, Apartado Postal 500
A-1400, Viena, Austria
Teléfono:
(43-1) 26060-4060 ó 4061
Fax: (43-1) 26060-5813 ó (43-1) 263 3389
Télex: 135612 uno a
Correo-e: uncitral@unov.un.or.at
Dirección de Internet: http://www.un.or.at/uncitral
Primera
parte. Comercio electrónico en general
Capítulo
I. Disposiciones generales
Artículo
1. Ámbito de aplicación
24.
La finalidad del artículo 1, que debe leerse conjuntamente con la
definición de "mensaje de datos" en el artículo 2 a), es
demarcar el ámbito de aplicación de la Ley Modelo. En la
Ley Modelo se han querido abarcar, en principio, todas las situaciones
de hecho en que se genera, archiva o comunica información, con independencia
de cuál sea el soporte en el que se consigne la información.
Durante la preparación de la Ley Modelo se consideró que
si se excluía alguna forma o algún soporte posible limitando
así el alcance de la Ley Modelo, surgirían dificultades prácticas
y se incumpliría el objetivo de formular reglas verdaderamente aptas
para cualquier soporte electrónico. Ahora bien, el régimen
de la Ley Modelo ha sido concebido especialmente para los medios de comunicación
cuyo soporte "no sea el papel" y, salvo que su texto disponga expresamente
otra cosa, la Ley Modelo no tiene por objeto modificar ninguna regla tradicionalmente
aplicable a las comunicaciones sobre soporte de papel.
25.
Se opinó, además, que la Ley Modelo debería indicar
que estaba concebida para regular los tipos de situaciones que se dan en
la esfera comercial y que había sido formulada pensando en las relaciones
comerciales. Por esta razón, en el artículo 1 se habla de
"actividades comerciales" y en la nota de pie de página ****
se explica lo que debe entenderse por ello. Esas indicaciones, que pueden
ser particularmente útiles para los países que carecen de
un cuerpo especial de derecho mercantil, están inspiradas, por razones
de coherencia, en la nota de pie de página correspondiente al artículo
1 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
En ciertos países, el uso de notas de pie de página en un
texto legislativo no se consideraría una práctica legislativa
aceptable. Así pues, las autoridades nacionales que incorporen la
Ley Modelo podrían estudiar la posible inclusión del texto
de las notas de pie de página en el cuerpo de la ley propiamente
dicha.
26.
La Ley Modelo es aplicable a todos los tipos de mensajes de datos que puedan
generarse, archivarse o comunicarse, y nada en la Ley Modelo debería
impedir a un Estado que al aplicarla ampliara su alcance a aplicaciones
no comerciales del llamado comercio electrónico. Por ejemplo, si
bien la Ley Modelo no está especialmente concebida para regular
las relaciones entre los usuarios del comercio electrónico y las
autoridades públicas, ello no quiere decir que la Ley Modelo no
sea aplicable a dichas relaciones. En la nota de pie de página ***
se sugieren algunas variantes que podrían utilizar los Estados que
al incorporar la Ley Modelo estimen apropiado extender su ámbito
de aplicación más allá de la esfera comercial.
27.
Algunos países disponen de leyes especiales para la protección
del consumidor que pueden regular ciertos aspectos del empleo de los sistemas
de información. Con respecto a esa legislación protectora
del consumidor, al igual que en anteriores instrumentos de la CNUDMI (por
ejemplo, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales
de Crédito), se estimó que debería indicarse en la
Ley Modelo que no se había prestado particular atención en
su texto a las cuestiones que podrían suscitarse en el contexto
de la protección del consumidor. Se opinó, al mismo tiempo,
que no había motivo para excluir del ámbito de aplicación
de la Ley Modelo, por medio de una disposición general al efecto,
las situaciones que afectaran a consumidores, ya que pudiera estimarse
que el régimen de la Ley Modelo resulta adecuado para los fines
de la protección del consumidor, al menos en el marco de la normativa
aplicable en algunos Estados. En la nota ** se reconoce que
la legislación protectora del consumidor puede gozar de prelación
sobre el régimen de la Ley Modelo. El legislador deberá tal
vez considerar si la ley por la que se incorpore la Ley Modelo al derecho
interno ha de ser o no aplicable a los consumidores. La determinación
de las personas físicas o jurídicas que han de ser tenidas
por "consumidores" es una cuestión que se deja al arbitrio de la
norma de derecho interno aplicable al efecto.
28.
La primera nota de pie de página prevé otra posible limitación
del ámbito de aplicación de la Ley Modelo. En principio,
la Ley Modelo es aplicable al empleo tanto nacional como internacional
de los mensajes de datos. El texto de la nota de pie de página *
podrá ser utilizado por todo Estado que desee limitar la aplicabilidad
de la Ley Modelo a los casos internacionales. La nota contiene un criterio
de internacionalidad al que podrán recurrir dichos Estados para
distinguir los casos internacionales de los nacionales. Cabe advertir,
sin embargo, que en algunas jurisdicciones, especialmente en Estados federales,
podría ser muy difícil distinguir el comercio internacional
del comercio nacional. No debe interpretarse esta nota como si alentara
a los Estados que incorporen la Ley Modelo a su derecho interno a limitar
su aplicabilidad a los casos internacionales.
29.
Se recomienda ampliar lo más posible el ámbito de aplicación
de la Ley Modelo. Convendría, en particular, que el ámbito
de aplicación de la Ley Modelo no quedara reducido a los mensajes
de datos internacionales, ya que puede considerarse que esa limitación
menoscabaría los objetivos de la Ley Modelo. Además, la diversidad
de los procedimientos previstos en la Ley Modelo (particularmente en los
artículos 6 a 8) para limitar el empleo de mensajes de datos si
es necesario (por ejemplo, por motivos de orden público) puede hacer
innecesario limitar el ámbito de aplicación de la Ley Modelo.
Dado que la Ley Modelo contiene diversos artículos (artículos
6, 7, 8, 11, 12, 15 y 17) que otorgan cierto grado de flexibilidad a los
Estados que la incorporen a su derecho interno para limitar el ámbito
de aplicación de determinados aspectos de dicha Ley, no debería
ser necesario restringir el ámbito de aplicación de su régimen
al comercio internacional. Cabe señalar asimismo que sería
difícil dividir las comunicaciones relacionadas con el comercio
internacional en secciones puramente internas o puramente internacionales.
La certeza jurídica que se espera obtener de la Ley Modelo es necesaria
para el comercio tanto nacional como internacional, y una dualidad de regímenes
para la utilización de los medios electrónicos de consignación
y comunicación de datos podría crear un grave obstáculo
para el empleo de esos medios.
Referencias:2
A/50/17,
párrs. 213 a 219; A/CN.9/407, párrs. 37 a 40;
A/CN.9/406, párrs. 80 a 85;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo
1;
A/CN.9/390, párrs. 21 a 43;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo
1;
A/CN.9/387, párrs. 15 a 28;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 1;
A/CN.9/373, párrs. 21 a 25 y 29 a 33;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 15
a 20.
Artículo
2. Definiciones
"Mensaje
de datos"
30.
El concepto de "mensaje de datos" no se limita a la comunicación
sino que pretende también englobar cualquier información
consignada sobre un soporte informático que no esté destinada
a ser comunicada. Así pues, el concepto de "mensaje" incluye el
de información meramente consignada. No obstante nada impide que,
en los ordenamientos jurídicos en que se estime necesario, se añada
una definición de "información consignada" que recoja los
elementos característicos del "escrito" en el artículo 6.
31.
La referencia a "medios similares" pretende reflejar el hecho de que la
Ley Modelo no está únicamente destinada a regir las técnicas
actuales de comunicación, sino que pretende ser apta para acomodar
todos los avances técnicos previsibles. La definición de
"mensaje de datos" está formulada en términos por los que
se trata de abarcar todo tipo de mensajes generados, archivados o comunicados
en alguna forma básicamente distinta del papel. Por ello, al hablar
de "medios similares" se trata de abarcar cualquier medio de comunicación
y archivo de información que se preste a ser utilizado para alguna
de las funciones desempeñadas por los medios enumerados en la definición,
aunque, por ejemplo, no cabe decir que un medio "óptico" de comunicación
sea estrictamente similar a un medio "electrónico". Para los fines
de la Ley Modelo, el término "similar" denota la noción de
"equivalente funcional".
32.
La definición de "mensaje de datos" pretende abarcar también
el supuesto de la revocación o modificación de un mensaje
de datos. Se supone que el contenido de un mensaje de datos es invariable,
pero ese mensaje puede ser revocado o modificado por otro mensaje de datos.
"Intercambio
electrónico de datos (EDI)"
33.
La definición de EDI está tomada de la definición
adoptada por el Grupo de Trabajo sobre facilitación de los procedimientos
comerciales internacionales (WP.4) de la Comisión Económica
para Europa, que es el órgano de las Naciones Unidas que se encarga
de elaborar las normas técnicas Naciones Unidas/EDIFACT.
34.
La Ley Modelo no resuelve la cuestión de si la definición
de EDI supone necesariamente que un mensaje EDI ha de ser comunicado electrónicamente
de una terminal informática a otra, o de si esa definición,
si bien se refiere básicamente a situaciones en las que se comunica
un mensaje de datos a través de un sistema de telecomunicaciones,
se refiere también a otros supuestos excepcionales u ocasionales
en los que se comunican datos estructurados en forma de un mensaje EDI
por algún medio que no suponga el recurso a un sistema de telecomunicaciones,
por ejemplo, de enviarse por correo al destinatario un disco magnético
que contenga mensajes EDI. Sin embargo, con independencia de que la definición
de "EDI" sea o no aplicable a la entrega manual de datos consignados en
forma numérica, la definición de "mensaje de datos" de la
Ley Modelo sí es aplicable a ese supuesto.
"Iniciador"
y "destinatario"
35.
En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, se utiliza
la noción de "persona" para designar a los titulares de derechos
y obligaciones y debe ser entendida en el sentido de abarcar tanto a la
persona natural como a las sociedades legalmente constituidas o demás
personas jurídicas. Se ha previsto que el inciso c) sea aplicable
a los mensajes de datos que sean generados automáticamente en una
terminal informática o computadora sin intervención humana
directa. Ello no debe entenderse, sin embargo en el sentido de que la Ley
Modelo autorice la atribución de la titularidad de derechos y obligaciones
a una terminal informática. Los mensajes de datos generados automáticamente
en una terminal informática sin intervención humana directa
deberán ser considerados como "iniciados" por la persona jurídica
en cuyo nombre se haya programado la terminal informática. Toda
cuestión relativa a la representación o al mandato que se
suscite a ese respecto deberá ser resuelta por la normativa aplicable
al margen de la Ley Modelo.
36.
En el marco de la Ley Modelo, por "destinatario" se ha de entender la persona
con la cual el iniciador tiene la intención de comunicarse mediante
la transmisión del mensaje de datos, por oposición a cualquier
persona que pudiera recibir, retransmitir o copiar el mensaje de datos
en el curso de la transmisión. El "iniciador" es la persona que
genera el mensaje de datos aun si el mensaje ha sido transmitido por otra
persona. La definición de "destinatario" contrasta con la definición
de "iniciador", que no hace hincapié en la intención. Cabe
señalar que, conforme a estas definiciones de "iniciador" y "destinatario",
el iniciador y el destinatario de un determinado mensaje de datos podrían
ser una y la misma persona, por ejemplo en el caso en que el autor del
mensaje de datos lo hubiera generado con la intención de archivarlo.
Sin embargo, el destinatario que archiva un mensaje transmitido por un
iniciador no queda incluido dentro de la definición de "iniciador".
37.
La definición de "iniciador" debe tenerse por aplicable no sólo
al supuesto en el que se genere información para ser comunicada,
sino también al supuesto de que se genere información simplemente
para ser archivada. Sin embargo, se ha definido "iniciador" en términos
destinados a eliminar la posibilidad de que un destinatario de un mensaje
de datos que se limita a archivar ese mensaje pueda ser considerado como
iniciador del mismo.
"Intermediario"
38.
La Ley Modelo se centra en la relación entre el iniciador y el destinatario,
y no en la relación entre el iniciador o el destinatario y uno o
más intermediarios. No obstante, la Ley Modelo no desestima la importancia
primordial de los intermediarios en las comunicaciones electrónicas.
Además, se necesita la noción de "intermediario" en la Ley
Modelo para establecer la necesaria distinción entre iniciadores
o destinatarios y terceros.
39.
La definición de "intermediario" pretende abarcar a los intermediarios
profesionales y no profesionales, es decir, a cualquier persona, distinta
del iniciador y del destinatario, que desempeñe cualquiera de las
funciones de un intermediario. Las principales funciones de un intermediario
vienen enunciadas en el inciso e), a saber, la recepción, transmisión
y archivo de mensajes de datos por cuenta de otra persona. Los operadores
de las redes y otros intermediarios pueden prestar servicios adicionales
"con valor añadido" como los de formatear, traducir, consignar,
autenticar, certificar y archivar los mensajes de datos y prestar además
servicios de seguridad respecto de las operaciones electrónicas.
Con arreglo a la Ley Modelo, "intermediario" no se define como categoría
genérica sino con respecto a cada mensaje de datos, con lo que se
reconoce que la misma persona podría ser el iniciador o el destinatario
de un mensaje de datos y ser un intermediario respecto de otro mensaje
de datos. La Ley Modelo, que se centra en las relaciones entre iniciadores
y destinatarios, no trata en general de los derechos y obligaciones de
los intermediarios.
"Sistema
de información"
40.
La definición de "sistema de información" pretende englobar
toda la gama de medios técnicos empleados para transmitir, recibir
y archivar información. Por ejemplo, en algunos casos, un "sistema
de información" podría referirse a una red de comunicaciones,
y en otros casos podría referirse a un buzón electrónico
o incluso a una telecopiadora. La Ley Modelo no aborda la cuestión
de si el sistema de información está ubicado en un local
del destinatario o en algún otro sitio, ya que la ubicación
del sistema de información no es un criterio al que se recurra en
la Ley Modelo.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 116 a 138; A/CN.9/407, párrs. 41 a 52;
A/CN.9/406,
párrs. 132 a 156;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo
2; A/CN.9/390, párrs. 44 a 65;
A/CN.9/WG.IV/WP.60,
artículo 2;
A/CN.9/387,
párrs. 29 a 52;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 1;
A/CN.9/373, párrs. 11 a 20, 26 a 28 y 35 a 36;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 23 a 26;
A/CN.9/360, párrs. 29 a 31;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 25
a 33.
Artículo
3. Interpretación
41.
El artículo 3 está inspirado por el artículo 7 de
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías. Este artículo ofrece orientación
a los tribunales y otras autoridades nacionales o locales para la interpretación
de la Ley Modelo. El efecto previsto del artículo 3 sería
el de limitar la interpretación del régimen uniforme, una
vez incorporado a la legislación local, en función únicamente
de los conceptos del derecho local.
42.
La finalidad del párrafo 1) es señalar a los tribunales y
a otras autoridades nacionales que las disposiciones de la Ley Modelo (o
las disposiciones de la ley por la que se incorpora su régimen al
derecho interno), que si bien se promulgarían como parte de la legislación
nacional y, en consecuencia, tendrían carácter interno, deben
ser interpretadas con referencia a su origen internacional, a fin de velar
por la uniformidad de su interpretación en distintos países.
43.
Con respecto a los principios generales en que se basa la Ley Modelo, cabe
tener en cuenta la siguiente lista no exhaustiva: 1) facilitar el comercio
electrónico en el interior y más allá de las fronteras
nacionales; 2) validar las operaciones efectuadas por medio de las nuevas
tecnologías de la información; 3) fomentar y estimular la
aplicación de nuevas tecnologías de la información;
4) promover la uniformidad del derecho aplicable en la materia; y 5) apoyar
las nuevas prácticas comerciales. Si bien la finalidad general de
la Ley Modelo es la de facilitar el empleo de los medios electrónicos
de comunicación, conviene tener presente que su régimen no
trata de imponer en modo alguno el recurso a estos medios de comunicación.
Referencias:
A/50/17,
párrs. 220
a 224; A/CN.9/407, párrs. 53 y 54;
A/CN.9/406,
párrs. 86 y 87;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 3;
A/CN.9/390,
párrs. 66 a 73;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 3;
A/CN.9/387,
párrs. 53 a 58;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 3;
A/CN.9/373, párrs. 38 a 42;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 30
y 31.
Artículo
4. Modificación mediante acuerdo
44.
La decisión de preparar una ley modelo partió del reconocimiento
de que, en la práctica, se acostumbra a buscar por vía contractual
la solución de las dificultades jurídicas planteadas por
el empleo de los medios modernos de comunicación. La Ley Modelo
apoya, por ello, el principio de la autonomía contractual de las
partes. Ahora bien, este principio se enuncia únicamente respecto
de las disposiciones que figuran en el capítulo III de la primera
parte de la Ley Modelo. Ello se debe a que, las disposiciones del capítulo
II de la primera parte constituyen, en cierto modo, un conjunto de excepciones
a las reglas tradicionalmente aplicables a la forma de las operaciones
jurídicas. Esas reglas suelen ser de derecho imperativo ya que reflejan
decisiones inspiradas en motivos de orden público de derecho interno.
Por ello, una declaración sin más de la autonomía
contractual de las partes respecto de las disposiciones de la Ley Modelo
podría ser erróneamente entendida como facultando a las partes
para sustraerse por vía contractual a la observancia de reglas de
derecho imperativo inspiradas en razones de orden público. Debe
considerarse que las disposiciones del capítulo II enuncian el requisito
mínimo aceptable en materia de forma de los actos jurídicos,
por lo que deberán ser consideradas como de derecho imperativo,
salvo que se disponga en ellas expresamente otra cosa. La indicación
de que esos requisitos de forma han de ser considerados como el "mínimo
aceptable" no deberá ser, sin embargo, entendida como una invitación
a establecer requisitos de forma más estrictos en el derecho interno
que los enunciados en la Ley Modelo.
45.
El artículo 4 ha de ser aplicable no sólo en el contexto
de las relaciones entre iniciadores y destinatarios de mensajes de datos
sino también en el contexto de las relaciones con intermediarios.
Por tanto, las partes podrán sustraerse al régimen peculiar
del capítulo III de la primera parte concertando al efecto un acuerdo
bilateral o multilateral. No obstante, el texto limita expresamente los
efectos de esa autonomía de las partes a los derechos y obligaciones
que surjan entre ellas mismas, a fin de no sugerir posibles efectos de
su acuerdo sobre los derechos y obligaciones de terceros.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 68,
90 a 93, 110, 137, 188 y 207 (artículo 10);
A/50/17, párrs. 271 a 274 (artículo 5); A/CN.9/407, párr.
85;
A/CN.9/406,
párrs. 88 y 89;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 5;
A/CN.9/390,
párrs. 74 a 78;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 5;
A/CN.9/387, párrs. 62 a 65;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 5;
A/CN.9/373, párr. 37;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 27 a 29.
Capítulo
II. Aplicación de los requisitos legales a los mensajes de datos
Artículo
5. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos
46.
El artículo 5 enuncia el principio fundamental de que los mensajes
de datos no deben ser objeto de discriminación, es decir, de que
esos mensajes deberán ser tratados sin disparidad alguna respecto
de los documentos consignados sobre papel. Este principio debe ser aplicable
aun cuando la ley exija la presentación de un escrito o de un original.
Se trata de un principio de aplicación general, por lo que no debe
limitarse su alcance a la práctica de la prueba o a otras cuestiones
mencionadas en el capítulo II. Conviene recordar, sin embargo, que
dicho principio no pretende anular ninguno de los requisitos enunciados
en los artículos 6 a 10. Al disponer que "no se negarán efectos
jurídicos, validez o fuerza obligatoria (en los textos francés
e inglés "fuerza ejecutoria", por ejemplo, del texto de una sentencia)
a la información por la sola razón de que esté en
forma de mensaje de datos", el artículo 5 se limita a indicar que
la forma en que se haya conservado o sea presentada cierta información
no podrá ser aducida como única razón para denegar
eficacia jurídica, validez o fuerza ejecutoria a esa información.
Ahora bien, no debe interpretarse erróneamente el artículo
5 como si fuera un texto por el que se conceda validez jurídica
a todo mensaje de datos o a todo dato en él consignado.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 92
y 97 (artículo 4);
A/50/17, párrs. 225 a 227;
A/CN.9/407,
párr. 55;
A/CN.9/406,
párrs. 91 a 94;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 5 bis;
A/CN.9/390,
párrs. 79 a 87;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 5 bis;
A/CN.9/387,
párrs. 93 y 94.
Artículo
5 bis.
Incorporación por remisión
46-1.
El artículo 5 bis fue aprobado por la Comisión en
su 31.º período de sesiones, en junio de 1998. Su finalidad
es orientar acerca de la forma en que la legislación cuyo objetivo
es facilitar la utilización del comercio electrónico puede
regular una situación en la que tal vez sea necesario reconocer
determinadas condiciones, aunque no se expresen íntegramente sino
que exista una mera remisión a ellos en el mensaje de datos, otorgándoles
el mismo grado de validez jurídica que si figurasen íntegramente
en el texto del mensaje de datos. Este reconocimiento es aceptable conforme
a la legislación de muchos Estados cuando se trata de comunicaciones
escritas convencionales, por lo general en el contexto de ciertas normas
de derecho que establecen salvaguardias, por ejemplo normas de protección
del consumidor. La expresión "incorporación por remisión"
se utiliza a menudo como fórmula concisa para describir situaciones
en las que un documento se refiere de manera genérica a disposiciones
que se detallan en otro lugar, en vez de reproducirlas íntegramente.
46-2.
En el ámbito electrónico, la incorporación por remisión
se considera con frecuencia esencial para extender la utilización
del intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico,
los certificados numéricos y otras formas de comercio electrónico.
Por ejemplo, las comunicaciones electrónicas están estructuradas
normalmente de tal forma que se intercambian grandes cantidades de mensajes,
cada uno de ellos con un breve contenido de información, y basándose
con mucha mayor frecuencia que los documentos escritos en remisiones a
información que puede obtenerse en otro lugar. No debe someterse
a los usuarios de las comunicaciones electrónicas a la engorrosa
obligación de sobrecargar sus mensajes de datos con abundante texto
si pueden aprovechar fuentes externas de información, como bases
de datos, glosarios o listas de códigos, y utilizar abreviaturas,
códigos y otras remisiones a dicha información.
46-3.
Las normas para incorporar por remisión mensajes de datos a otros
mensajes de datos pueden ser también fundamentales para la utilización
de certificados de clave pública, ya que estos certificados son
generalmente anotaciones breves con contenidos estrictamente establecidos
y tamaño definido. No obstante, es probable que el tercero de confianza
que emite el certificado exija la inclusión de condiciones contractuales
pertinentes que limiten su responsabilidad. Por ello, el ámbito,
la finalidad y el efecto de un certificado en la práctica comercial
serían ambiguos e inciertos de no incorporarse por remisión
condiciones externas. Así ocurre especialmente en el marco de comunicaciones
internacionales en las que intervienen varias partes que actúan
conforme a costumbres y prácticas comerciales diversas.
46-4.
El establecimiento de normas para la incorporación por remisión
de mensajes de datos a otros mensajes de datos es fundamental para fomentar
una infraestructura comercial informatizada. Sin la seguridad jurídica
que proporcionan esas normas, existiría un riesgo considerable de
que las pruebas tradicionales para determinar la ejecutoriedad de las condiciones
que se tratara de incorporar por remisión fueran ineficaces al aplicarse
a las condiciones correspondientes al comercio electrónico debido
a las diferencias existentes entre los mecanismos del comercio tradicional
y del comercio electrónico.
46-5.
Si bien el comercio electrónico se basa principalmente en el mecanismo
de la incorporación por remisión, el acceso al texto íntegro
de la información a la que se remite puede mejorarse notablemente
mediante la utilización de comunicaciones electrónicas. Por
ejemplo, pueden incluirse en un mensaje localizadores uniformes de recursos,
que dirijan al lector al documento de remisión. Dichos localizadores
pueden proporcionar hiperenlaces que permitan al lector simplemente situar
un mecanismo señalizador (como un ratón) sobre una palabra
clave vinculada con un localizador uniforme de recursos. Aparecería
entonces el texto de referencia. Al evaluar las posibilidades de acceso
al texto de referencia deben tenerse en cuenta, entre otros factores, la
disponibilidad (horas de funcionamiento del fondo en el que se encuentra
la información y facilidad de acceso a éste); el costo del
acceso; la integridad (verificación del contenido, autenticación
del remitente, y mecanismos para la corrección de errores de comunicación),
y la posibilidad de que dichas condiciones estén sujetas a posteriores
modificaciones (notificación de actualizaciones; notificación
de la política de modificaciones).
46-6.
Uno de los objetivos del artículo 5 bis es facilitar la incorporación
por remisión en el ámbito electrónico eliminando la
incertidumbre que existe en muchas jurisdicciones con respecto a si las
disposiciones que regulan la incorporación por remisión tradicional
son aplicables a la incorporación por remisión en el ámbito
electrónico. No obstante, al incorporar el artículo 5 bis
al derecho interno, hay que procurar evitar que los requisitos que regulen
la incorporación por remisión en el comercio electrónico
sean más restrictivos que los ya existentes para el comercio con
soporte de papel.
46-7.
Otro de los objetivos de la disposición es reconocer que no debe
interferirse en la legislación sobre protección del consumidor
ni en otras leyes nacionales o internacionales de carácter imperativo
(por ejemplo, las normas para proteger a la parte más débil
en los contratos de adhesión). Este resultado puede obtenerse también
dando validez a la incorporación por remisión en el ámbito
electrónico "en la medida en que lo permita la ley", o enumerando
las normas de derecho que no se ven afectadas por el artículo 5
bis. No debe interpretarse el artículo 5 bis en el
sentido de que crea un régimen jurídico específico
para la incorporación por remisión en el ámbito electrónico.
Conviene más bien entender que el artículo 5 bis,
al establecer un principio de no discriminación, permite que las
reglas internas aplicables a la incorporación por remisión
con soporte de papel sean igualmente aplicables a la incorporación
por remisión con fines de comercio electrónico. Por ejemplo,
en una serie de jurisdicciones, las normas de derecho imperativo existentes
sólo reconocen la incorporación por remisión si se
cumplen las tres condiciones siguientes: a) la cláusula de
remisión se inserta en el mensaje de datos; b) el documento
de referencia, y concretamente sus condiciones generales, son conocidos
realmente por la parte contra la que pueda esgrimirse el documento de referencia,
y c) el documento de referencia es aceptado, además de ser
conocido, por dicha parte.
Referencias
A/53/17,
párrs. 212 a 221;
A/CN.9/450;
A/CN.9/446, párrs. 14 a 24;
A/CN.9/WG.IV/WP.74;
A/52/17, párrs. 248 a 250;
A/CN.9/437, párrs. 151 a 155;
A/CN.9/WP.71, párrs. 77 a 93;
A/51/17, párrs. 222
y 223;
A/CN.9/421, párrs. 109 y 114;
A/CN.9/WG.IV/WP.69, párrs. 30, 53,
59, 60 y 91;
A/CN.9/407, párrs. 100 a 105 y 117;
A/CN.9/WG.IV/WP.66;
A/CN.9/WG.IV/WP.65;
A/CN.9/406, párrs. 90 y 178 a 179;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 109
a 113;
A/CN.9/360, párrs. 90 a 95;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 77
y 78;
A/CN.9/350, párrs. 95 y 96;
A/CN.9/333, párrs. 66 a 68.
Artículo
6. Escrito
47.
El artículo 6 tiene la finalidad de definir la norma básica
que todo mensaje de datos deberá satisfacer para que pueda considerarse
que satisface un requisito (legal, reglamentario o jurisprudencial) de
que la información conste o sea presentada por escrito. Conviene
señalar que el artículo 6 forma parte de una serie de tres
artículos (artículos 6, 7 y 8) que comparten una misma estructura
y que deben ser leídos conjuntamente.
48.
Durante la preparación de la Ley Modelo se prestó particular
atención a las funciones que tradicionalmente desempeñan
diversos tipos de "escritos" consignados sobre papel. Por ejemplo, en la
siguiente lista no exhaustiva se indican las razones por las cuales el
derecho interno acostumbra a requerir la presentación de un "escrito":
1) dejar una prueba tangible de la existencia y la naturaleza de la intención
de las partes de comprometerse; 2) alertar a las partes ante la gravedad
de las consecuencias de concluir un contrato; 3) proporcionar un documento
que sea legible para todos; 4) proporcionar un documento inalterable que
permita dejar constancia permanente de la operación; 5) facilitar
la reproducción de un documento de manera que cada una de las partes
pueda disponer de un ejemplar de un mismo texto; 6) permitir la autenticación
mediante la firma del documento de los datos en él consignados;
7) proporcionar un documento presentable ante las autoridades públicas
y los tribunales; 8) dar expresión definitiva a la intención
del autor del "escrito" y dejar constancia de dicha intención; 9)
proporcionar un soporte material que facilite la conservación de
los datos en forma visible; 10) facilitar las tareas de control o de verificación
ulterior para fines contables, fiscales o reglamentarios; y 11) determinar
el nacimiento de todo derecho o de toda obligación jurídica
cuya validez dependa de un escrito.
49.
Sin embargo, al preparar la Ley Modelo se pensó que sería
inadecuado adoptar una noción demasiado genérica de las funciones
de un escrito. En los requisitos actuales por los que se requiere la presentación
de ciertos datos por escrito, se combina a menudo esa noción de
"escrito" con las nociones complementarias, pero distintas, de firma y
original. Por ello, al adoptar un criterio funcional, debe prestarse atención
al hecho de que el requisito de un "escrito" ha de ser considerado como
el nivel inferior en la jerarquía de los requisitos de forma, que
proporcionan a los documentos de papel diversos grados de fiabilidad, rastreabilidad
e inalterabilidad. El requisito de que los datos se presenten por escrito
(lo que constituye un "requisito de forma mínimo") no debe confundirse
con requisitos más estrictos como el de "escrito firmado", "original
firmado" o "acto jurídico autenticado". Por ejemplo, en algunos
ordenamientos jurídicos un documento escrito que no lleve ni fecha
ni firma y cuyo autor no se identifique en el escrito o se identifique
mediante un simple membrete, sería considerado como "escrito" pese
a su escaso valor probatorio, en ausencia de otra prueba (p.ej., testifical)
en lo tocante a la autoría del documento. Además, no debe
considerarse que la noción de inalterabilidad sea un requisito absoluto
inherente a la noción de escrito, ya que un documento escrito a
lápiz podría ser considerado un "escrito" a tenor de algunas
definiciones legales. Habida cuenta de cómo se resuelven las cuestiones
relativas a la integridad de los datos y a la protección contra
el fraude en la documentación consignada sobre un soporte de papel,
cabe decir que un documento fraudulento sería no obstante considerado
como un "escrito". En general, conviene que las nociones de "valor probatorio"
y de "intención (de las partes) de obligarse" sean tratadas en relación
a las cuestiones más generales de la fiabilidad y autenticación
de los datos, por lo que no deben incluirse en la definición de
"escrito".
50.
La finalidad del artículo 6 no es establecer el requisito de que,
en todos los casos, los mensajes de datos deben cumplir todas las funciones
concebibles de un escrito. En vez de concentrarse en funciones específicas
de un "escrito", por ejemplo, su función probatoria en el contexto
del derecho fiscal o su función de advertencia en el contexto del
derecho civil, el artículo 6 se centra en el concepto básico
de que la información se reproduce y se lee. En el artículo
5 esta idea se expresa en términos que se consideró que fijaban
un criterio objetivo, a saber, que la información de un mensaje
de datos debe ser accesible para su ulterior consulta. Al emplear la palabra
"accesible" se quiere sugerir que la información en forma de datos
informatizados debe ser legible e interpretable y que debe conservarse
todo programa informático que sea necesario para hacer legible esa
información. En la versión inglesa la palabra "usable" ("disponible"),
sobreentendida en la versión española en la noción
de accesibilidad no se refiere únicamente al acceso humano sino
también a su procesamiento informático. En cuanto a la noción
de "ulterior consulta", se prefirió a otras nociones como "durabilidad"
o "inalterabilidad", que hubiesen establecido un criterio demasiado estricto,
y a nociones como "legibilidad" o "inteligibilidad", que podrían
constituir criterios demasiado subjetivos.
51.
El principio en que se basan el párrafo 3) de los artículos
6 y 7 y el párrafo 4) del artículo 8 es que todo Estado podrá
excluir del ámbito de aplicación de estos artículos
ciertas situaciones especificadas en la legislación por la que se
incorpore la Ley Modelo al derecho interno. Un Estado tal vez desee excluir
expresamente ciertos tipos de situaciones, concretamente en función
del propósito del requisito formal de que se trate. Una de estas
situaciones podría ser la obligación de notificar por escrito
ciertos riesgos de jure o de facto, por ejemplo, las precauciones que se
han de observar con ciertos tipos de productos. También cabría
excluir específicamente otras situaciones, por ejemplo, en el contexto
de las formalidades exigidas en virtud de las obligaciones contraídas
por un Estado (por ejemplo, la exigencia de que un cheque se presente por
escrito de conformidad con el Convenio que establece una ley uniforme sobre
cheques, Ginebra, 1931) y otros tipos de situaciones y normas de su derecho
interno que un Estado no pueda modificar por ley.
52.
Se incluyó el párrafo 3) con el propósito de dar una
mayor aceptabilidad a la Ley Modelo. En él se reconoce que la especificación
de exclusiones debe dejarse en manos de cada Estado, a fin de respetar
así mejor las diferentes circunstancias nacionales. No obstante,
cabe señalar que si se recurre al párrafo 3) para hacer exclusiones
generales ello puede minar los objetivos de la Ley Modelo, por lo que debe
evitarse el peligro de abusar del párrafo 3) en ese sentido. De
multiplicarse las exclusiones del ámbito de aplicación de
los artículos 6 a 8, se obstaculizaría innecesariamente el
desarrollo de las técnicas modernas de comunicación, ya que
la Ley Modelo enuncia principios y criterios de índole básica
que debieran ser generalmente aplicables.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 180
y 181;
A/50/17,
párrs. 228 a 241 (artículo 5);
A/CN.9/407,
párrs. 56 a 63;
A/CN.9/406,
párrs. 95 a 101;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 6;
A/CN.9/390,
párrs. 88 a 96;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 6;
A/CN.9/387,
párrs. 66
a 80;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 6;
A/CN.9/WG.IV/WP.58, anexo;
A/CN.9/373,
párrs. 45 a 62;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 36
a 49;
A/CN.9/360, párrs. 32 a 43;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs.
37 a 45;
A/CN.9/350, párrs. 68
a 78;
A/CN.9/333, párrs. 20 a 28;
A/CN.9/265, párrs. 59 a 72.
Artículo
7. Firma
53.
El artículo 7 se basa en el reconocimiento de las funciones que
se atribuyen a una firma en las comunicaciones consignadas sobre papel.
En la preparación de la Ley Modelo se tomaron en consideración
las siguientes funciones de la firma: identificar a una persona; dar certeza
a la participación personal de esa persona en el acto de firmar;
y asociar a esa persona con el contenido de un documento. Se observó
que una firma podía desempeñar además diversas otras
funciones, según la naturaleza del documento firmado. Por ejemplo,
podía demostrar la intención de una parte contractual de
obligarse por el contenido del contrato firmado; la intención de
una persona de reivindicar la autoría de un texto; la intención
de una persona de asociarse con el contenido de un documento escrito por
otra; y el hecho de que esa persona había estado en un lugar determinado,
en un momento dado.
54.
Cabe observar que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios
tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces
denominados también "firmas", que brindan distintos grados de certeza.
Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que
los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto
monto estén "firmados" para ser exigibles. Sin embargo, el concepto
de la firma adoptado en ese contexto es tal que un sello, un perforado
o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente
para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro,
existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos
de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.
55.
Podría ser recomendable desarrollar equivalentes funcionales para
los distintos tipos y niveles de firmas requeridas existentes. Ese enfoque
aumentaría el nivel de certidumbre en cuanto al grado de reconocimiento
legal que podría esperarse del uso de los distintos tipos de autenticación
utilizados en la práctica del comercio electrónico como sustitutos
de la "firma". Sin embargo, la noción de firma está íntimamente
vinculada con el empleo del papel. Además, cualquier esfuerzo por
elaborar reglas sobre las normas y procedimientos que deberían utilizarse
como sustitutos en casos específicos de "firmas" podría crear
el riesgo de vincular irremisiblemente el régimen de la Ley Modelo
a una determinada etapa del desarrollo técnico.
56.
Para evitar que se niegue validez jurídica a un mensaje que deba
autenticarse por el mero hecho de que no está autenticado en la
forma característica de los documentos consignados sobre papel,
el artículo 7 ofrece una fórmula general. El artículo
define las condiciones generales que, de cumplirse, autenticarían
un mensaje de datos con suficiente credibilidad para satisfacer los requisitos
de firma que actualmente obstaculizan el comercio electrónico. El
artículo 7 se centra en las dos funciones básicas de la firma:
la identificación del autor y la confirmación de que el autor
aprueba el contenido del documento. En el inciso a) del párrafo
1) se enuncia el principio de que, en las comunicaciones electrónicas,
esas dos funciones jurídicas básicas de la firma se cumplen
al utilizarse un método que identifique al iniciador de un mensaje
de datos y confirme que el iniciador aprueba la información en él
consignada.
57.
El inciso b) del párrafo 1) establece un criterio flexible respecto
del grado de seguridad que se ha de alcanzar con la utilización
del método de identificación mencionado en el inciso a).
El método seleccionado conforme al inciso a) del párrafo
1) deberá ser tan fiable como sea apropiado para los fines para
los que se consignó o comunicó el mensaje de datos, a la
luz de las circunstancias del caso, así como del acuerdo entre el
iniciador y el destinatario del mensaje.
58.
Para determinar si el método seleccionado con arreglo al párrafo
1) es apropiado, pueden tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes
factores jurídicos, técnicos y comerciales: 1) la perfección
técnica del equipo utilizado por cada una de las partes; 2) la naturaleza
de su actividad comercial; 3) la frecuencia de sus relaciones comerciales;
4) el tipo y la magnitud de la operación; 5) la función de
los requisitos de firma con arreglo a la norma legal o reglamentaria aplicable;
6) la capacidad de los sistemas de comunicación; 7) la observancia
de los procedimientos de autenticación establecidos por intermediarios;
8) la gama de procedimientos de autenticación que ofrecen los intermediarios;
9) la observancia de los usos y prácticas comerciales; 10) la existencia
de mecanismos de aseguramiento contra el riesgo de mensajes no autorizados;
11) la importancia y el valor de la información contenida en el
mensaje de datos; 12) la disponibilidad de otros métodos de identificación
y el costo de su aplicación; 13) el grado de aceptación o
no aceptación del método de identificación en la industria
o esfera pertinente, tanto en el momento cuando se acordó el método
como cuando se comunicó el mensaje de datos; y 14) cualquier otro
factor pertinente.
59.
El inciso b) del párrafo 1) no introduce ninguna distinción
entre la situación en que los usuarios del comercio electrónico
están vinculados por un acuerdo de comunicaciones y la situación
en que las partes no tengan ninguna relación contractual previa
relativa al empleo del comercio electrónico. Así pues, puede
considerarse que el artículo 7 establece una norma mínima
de autenticación para los mensajes de datos intercambiados en ausencia
de una relación contractual previa y, al mismo tiempo, da orientación
sobre lo que eventualmente podría suplir la firma cuando las partes
recurrieran a comunicaciones electrónicas en el contexto de un convenio
de comunicaciones. Por consiguiente, la Ley Modelo tiene la finalidad de
aportar una orientación útil cuando el derecho interno deje
totalmente a la discreción de las partes la cuestión de la
autenticación de los mensajes de datos y en un contexto en que los
requisitos de firma, normalmente fijados por disposiciones imperativas
de derecho interno, no puedan ser alterados mediante acuerdo entre las
partes.
60.
La noción de "cualquier acuerdo pertinente" debe interpretarse en
el sentido de que engloba no sólo los acuerdos bilaterales o multilaterales
concertados entre partes que intercambien directamente mensajes de datos
(por ejemplo, "acuerdos entre socios comerciales") sino también
los acuerdos de comunicaciones (por ejemplo, "contratos de servicios con
terceros") en los que participen intermediarios, tales como los acuerdos
con redes de comunicación. Los acuerdos entre los usuarios del comercio
electrónico y las redes de comunicación puede que remitan
a las reglas de la propia red, es decir, a los reglamentos y procedimientos
administrativos y técnicos aplicables a la comunicación de
mensajes de datos a través de la red. Sin embargo, un acuerdo eventual
entre iniciadores y destinatarios de mensajes de datos en cuanto a la utilización
de un método de autenticación no constituye de por sí
prueba fehaciente de que ese método sea fiable.
61.
Cabe señalar que con arreglo a la Ley Modelo, la mera firma de un
mensaje de datos mediante el equivalente funcional de una firma manuscrita
no basta de por sí para dar validez jurídica al mensaje.
La cuestión de la validez jurídica de un mensaje de datos
que cumple el requisito de una firma deberá dirimirse con arreglo
a la normativa aplicable al margen de la Ley Modelo.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 180
y 181;
A/50/17,
párrs. 242 a 248 (artículo 6);
A/CN.9/407,
párrs. 64 a 70;
A/CN.9/406,
párrs. 102 a 105;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 7;
A/CN.9/390, párrs. 97 a 109;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 7;
A/CN.9/387,
párrs. 81
a 90;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 7;
A/CN.9/WG.IV/WP.58, anexo;
A/CN.9/373,
párrs. 63 a 76;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 50 a 63;
A/CN.9/360, párrs. 71 a 75;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 61 a 66;
A/CN.9/350, párrs. 86
a 89;
A/CN.9/333, párrs. 50 a 59;
A/CN.9/265, párrs. 49 a 58 y 79 y 80.
Artículo
8. Original
62.
Si por "original" se entiende el soporte en el que por primera vez se consigna
la información, sería imposible hablar de mensajes de datos
"originales", pues el destinatario de un mensaje de datos recibiría
siempre una copia del mismo. No obstante, el artículo 8 habría
de verse en otro contexto. La noción de "original" en el artículo
8 es útil, pues en la práctica muchas controversias se refieren
a la cuestión de la originalidad de los documentos y en el comercio
electrónico el requisito de la presentación de originales
es uno de los obstáculos principales que la Ley Modelo trata de
suprimir. Aunque en algunas jurisdicciones pueden superponerse los conceptos
de "escrito", "original" y "firma", la Ley Modelo los trata como conceptos
separados y distintos. El artículo 8 también es útil
para aclarar los conceptos de "escrito" y "original", dada particularmente
su importancia a efectos probatorios.
63.
El artículo 8 es pertinente para los documentos de titularidad y
los títulos negociables, para los que la especificidad de un original
es particularmente importante. Sin embargo, conviene tener presente que
la finalidad de la Ley Modelo no es sólo su aplicación a
los títulos de propiedad y títulos negociables ni a sectores
del derecho en los que haya requisitos especiales con respecto a la inscripción
o legalización de "escritos", como las cuestiones familiares o la
venta de bienes inmuebles. Como ejemplos de documentos que tal vez requieran
un "original", cabe mencionar documentos comerciales tales como certificados
de peso, certificados agrícolas, certificados de calidad o cantidad,
informes de inspección, certificados de seguro u otro. Esos documentos
no son negociables y no se utilizan para transferir derechos o la titularidad,
pero es esencial que sean transmitidos sin alteraciones, en su forma "original",
para que las demás partes en el comercio internacional puedan tener
confianza en su contenido. Cuando se trata de documentos escritos, los
documentos de esa índole generalmente se aceptan únicamente
si constituyen el "original", a fin de reducir las posibilidades de que
hayan sido alterados, cosa que sería difícil detectar en
copias. Existen diversos procedimientos técnicos para certificar
el contenido de un mensaje de datos a fin de confirmar su carácter
de "original". Sin este equivalente funcional del carácter de original,
se interpondrían obstáculos a la compraventa de mercaderías
mediante la transmisión electrónica de datos si se exigiese
a los iniciadores de los documentos correspondientes que retransmitiesen
el mensaje de datos cada vez que se vendiesen las mercancías o se
obligara a las partes a utilizar documentos escritos para complementar
la operación efectuada por comercio electrónico.
64.
Se debe considerar que el artículo 8 enuncia el requisito de forma
mínimo para que un mensaje sea aceptable como el equivalente funcional
de un original. Las disposiciones del artículo 8 deben ser consideradas
como de derecho imperativo, en la misma medida en que sean consideradas
de derecho imperativo las disposiciones actuales relativas a la utilización
de documentos originales consignados sobre papel. La indicación
de que se han de considerar los requisitos de forma enunciados en el artículo
8 como el "mínimo aceptable" no debe, sin embargo, ser entendido
como una invitación a que los Estados establezcan requisitos de
forma más severos que los enunciados en la Ley Modelo.
65.
El artículo 8 subraya la importancia de la integridad de la información
para su originalidad y fija criterios que deberán tenerse en cuenta
al evaluar la integridad: la consignación sistemática de
la información, garantías de que la información fue
consignada sin lagunas y protección de los datos contra toda modificación.
El artículo vincula el concepto de originalidad a un método
de autenticación y se centra en el método de autenticación
que debe utilizarse para cumplir el requisito. El artículo se basa
en los siguientes elementos: un criterio sencillo como el de la "integridad"
de los datos; una descripción de los elementos que deben tenerse
en cuenta al evaluar esa integridad; y un elemento de flexibilidad, como,
por ejemplo, una referencia a las circunstancias.
66.
En cuanto a las palabras "el momento en que se generó por primera
vez en su forma definitiva", empleadas en el párrafo 1) a), cabe
señalar que la disposición obedece al propósito de
tener en cuenta la situación en que la información se hubiese
compuesto primero como documento escrito para ser luego transferida a una
terminal informática. En esa situación, el párrafo
1) a) debe interpretarse en el sentido de exigir seguridades de que la
información ha permanecido completa e inalterada desde el momento
en que se compuso por primera vez como documento escrito y no solamente
desde el momento en que se tradujo a formato electrónico. Sin embargo,
cuando se creaban y almacenaban diversos borradores antes de componer el
mensaje definitivo, no había que interpretar el párrafo 1)
a) en el sentido de que exigiera seguridades en cuanto a la integridad
de los borradores.
67.
En el párrafo 3) a) se enuncian los criterios para evaluar la integridad,
teniendo en cuidado de exceptuar las adiciones necesarias al primer mensaje
de datos ("original"), como endosos, certificados, notarizaciones, etc.
Mientras el contenido de un mensaje de datos sea completo y esté
inalterado, las adiciones que sea necesario introducir no afectarán
a su calidad de "original". Así, cuando se añada un certificado
electrónico al final de un mensaje de datos "original" para certificar
que es el "original" o cuando la red informática utilizada inserte
automáticamente ciertos datos de transmisión al principio
y al final de cada mensaje de datos transmitido, esas adiciones se considerarían
escritos complementarios adjuntados a un escrito "original" o serían
asimiladas al sobre y los sellos utilizados para enviar ese escrito "original".
68.
Como en otros artículos del capítulo II, debe entenderse
el término "la ley", que figura en la frase inicial del artículo
8, como referida no sólo a disposiciones de derecho legislativo
o reglamentario, sino también a otras normas de derecho jurisprudencial
y de derecho procesal. En algunos países del common law, el término
"la ley" sería normalmente interpretado como referido a disposiciones
del common law, y no a requisitos de origen propiamente legislativo, por
lo que debe tenerse presente que en el marco de la Ley Modelo el término
"la ley" abarcaría una y otra fuente del derecho. Ahora bien, la
Ley Modelo no utiliza este término para referirse a ramas del derecho
que no formen parte del derecho interno y que se designan a veces con cierta
imprecisión por términos como el de "lex mercatoria"
o "derecho mercantil".
69.
El párrafo 4), al igual que las disposiciones análogas de
los artículos 6 y 7, para facilitar la aceptabilidad de la Ley Modelo.
En él se reconoce que la cuestión de especificar exclusiones
debería dejarse a discreción de cada Estado, criterio que
permitiría tomar debidamente en cuenta las diferentes circunstancias
nacionales. No obstante, cabe advertir que los objetivos de la Ley Modelo
no se cumplirían si se utilizara el párrafo 4 para establecer
excepciones generales. De limitarse el ámbito de aplicación
de los artículos 6 a 8 con diversas exclusiones se obstaculizaría
innecesariamente el desarrollo de las técnicas de comunicación
modernas, puesto que la Ley Modelo brinda una serie de principios y criterios
básicos destinados a ser de aplicación general.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 180
y 181 y 185 a 187;
A/50/17,
párrs. 249 a 255 (artículo 7);
A/CN.9/407,
párrs. 71 a 79;
A/CN.9/406,
párrs. 106 a 110;
A/CN.9/WG.IV/WP.58,
anexo;
A/CN.9/373, párrs. 77 a 96;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 64 a 70;
A/CN.9/360, párrs. 60 a 70;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 8;
A/CN.9/390,
párrs. 110 a 133;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 8;
A/CN.9/387,
párrs. 91 a 97;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 8;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 56 a 60;
A/CN.9/350, párrs. 84 y 85;
A/CN.9/265, párrs. 43 a 48.
Artículo
9. Admisibilidad y fuerza probatoria de un mensaje de datos
70.
La finalidad del artículo 9 es establecer la admisibilidad de los
mensajes de datos como pruebas en actuaciones legales y su fuerza probatoria.
Con respecto a la admisibilidad, el párrafo 1), al disponer que
no debe negarse la admisibilidad de los mensajes de datos como pruebas
en actuaciones judiciales por la sola razón de que figuran en formato
electrónico, hace hincapié en el principio general enunciado
en el artículo 4 y es necesario para hacerlo expresamente aplicable
a la admisibilidad de la prueba, aspecto en que podrían plantearse
cuestiones particularmente complejas en ciertas jurisdicciones. El término
"la mejor prueba" expresa un tecnicismo necesario en ciertas jurisdicciones
de common law. No obstante, el concepto de "la mejor prueba" puede ser
fuente de incertidumbre en los ordenamientos jurídicos que desconocen
esa regla. Los Estados en que la expresión carezca de sentido y
pueda causar malentendidos tal vez deseen adoptar el régimen modelo
sin hacer referencia a la regla de "la mejor prueba", enunciada en el párrafo
1).
71.
Por lo que respecta a la fuerza probatoria de un mensaje de datos, el párrafo
2) da orientación útil sobre cómo evaluar la fuerza
probatoria de los mensajes de datos (por ejemplo, en función de
si han sido consignados, archivados o comunicados de forma fiable).
Referencias:
A/50/17,
párrs. 256
a 263;
A/CN.9/407, párrs. 80 y 81 (artículo 8);
A/CN.9/406, párrs. 111 a 113;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 9;
A/CN.9/390, párrs. 134 a 143;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 9;
A/CN.9/387, párrs. 98
a 109;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 9;
A/CN.9/WG.IV/WP.58, anexo;
A/CN.9/373, párrs. 97 a 108;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 71 a 81;
A/CN.9/360, párrs. 44 a 59;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 46 a 55;
A/CN.9/350, párrs. 79
a 83 y 90 y 91;
A/CN.9/333, párrs. 29
a 41;
A/CN.9/265, párrs. 27 a 48.
Artículo
10. Conservación de los mensajes de datos
72.
El artículo 10 establece un conjunto de nuevas reglas con respecto
a los requisitos actuales de conservación de la información
(por ejemplo, a efectos contables o fiscales) a fin de evitar que esos
requisitos obstaculicen el desarrollo comercial moderno.
73.
El párrafo 1) tiene la finalidad de fijar las condiciones en los
que se cumpliría la obligación de conservar mensajes de datos
que pudiera existir con arreglo a la ley aplicable. En el inciso a) se
reproducen las condiciones enunciadas en el artículo 6 para que
un mensaje de datos satisfaga la regla que exige la presentación
de un escrito. En el inciso b) se pone de relieve que no es preciso conservar
el mensaje sin modificaciones, a condición de que la información
archivada reproduzca con exactitud el mensaje de datos en la forma recibida.
No sería apropiado exigir que la información se conservara
sin modificaciones, ya que por regla general los mensajes son descodificados,
comprimidos o convertidos antes de ser archivados.
74.
El inciso c) tiene la finalidad de englobar toda la información
que debe archivarse, que incluye, aparte del mensaje propiamente dicho,
cierta información sobre la transmisión que puede resultar
necesaria para identificar el mensaje. El inciso c), al imponer la conservación
de la información de transmisión relacionada con el mensaje
de datos, creaba una norma más exigente que la mayoría de
las normas nacionales vigentes respecto de la conservación de comunicaciones
consignadas sobre papel. No obstante, no debía interpretarse en
el sentido de imponer una obligación de conservar la información
relativa a la transmisión que fuese adicional a la contenida en
el mensaje de datos al momento de su generación, almacenamiento
o transmisión o la información en un mensaje de datos separado,
como un acuse de recibo. Además, si bien cierta información
sobre la transmisión es importante y debe conservarse, puede exceptuarse
otra información relativa a la transmisión sin que ello merme
la integridad del mensaje de datos. Esta es la razón por la cual
el inciso c) distingue entre los elementos de la información sobre
la transmisión que son importantes para la identificación
del mensaje y los escasos elementos de dicha información abarcados
en el párrafo 2) (como los protocolos de comunicaciones) que carecen
totalmente de valor para el mensaje de datos y que normalmente serían
separados automáticamente de un mensaje de datos por la terminal
receptora antes de que el mensaje de datos entrase efectivamente en el
sistema de información del destinatario.
75.
En la práctica, la conservación de información, especialmente
de la relativa a la transmisión, puede estar a cargo muchas veces
de alguien que no sea ni el iniciador ni el destinatario, como un intermediario.
En todo caso, la intención consiste en que la persona obligada a
conservar cierta información relativa a la transmisión no
pueda aducir para no cumplirla que, por ejemplo, el sistema de comunicaciones
que utiliza la otra persona no conserva la información necesaria.
Con ello se pretende desalentar las malas prácticas o las conductas
dolosas. El párrafo 3) dispone que, para cumplir las obligaciones
que le incumben con arreglo al párrafo 1), el iniciador o el destinatario
puede recurrir a los servicios de cualquier tercero y no solamente de un
intermediario.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 185 a 187;
A/50/17, párrs. 264 a 270 (artículo 9);
A/CN.9/407, párrs. 82 a 84;
A/CN.9/406, párrs. 59 a 72;
A/CN.9/WG.IV/WP.60 artículo 14;
A/CN.9/387, párrs. 164 a 168;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 14;
A/CN.9/373, párrs. 123 a 125;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párr. 94.
CAPÍTULO
III. COMUNICACIÓN DE MENSAJES DE DATOS
Artículo
11. Formación y validez de los contratos
76.
El artículo 11 no tiene por objeto interferir con el régimen
relativo a la formación de los contratos, sino promover el comercio
internacional dando mayor certeza jurídica a la celebración
de contratos por medios electrónicos. El artículo no trata
solamente de la formación del contrato sino también de la
forma en que cabría expresar la oferta y la aceptación de
la misma. En ciertos países, una disposición enunciada en
los términos del párrafo 1) podría considerarse como
la mera expresión de algo evidente como que la oferta y la aceptación
pueden ser comunicadas por cualquier medio, incluidos los mensajes de datos.
No obstante, la disposición es necesaria debido a la incertidumbre
que subsiste en numerosos países sobre la posibilidad de que un
contrato pueda perfeccionarse válidamente por medios electrónicos.
Esa incertidumbre dimana del hecho de que, en ciertos casos, los mensajes
de datos en los que se expresaban la oferta y la aceptación bien
eran generados por una terminal informática sin que hubiera una
intervención humana inmediata, dando así lugar a dudas en
cuanto a la expresión de voluntad de las partes. Otra razón
de esa incertidumbre era inherente a la modalidad de comunicación
y se debe a la ausencia de un documento escrito.
77.
Cabe señalar asimismo que el párrafo 1) refuerza, en el contexto
de la formación de un contrato, un principio ya enunciado en otros
artículos de la Ley Modelo, como los artículos 5, 9 y 13,
que reconocen la validez jurídica de los mensajes de datos. Sin
embargo, el párrafo 1) es necesario, pues el hecho de que los mensajes
electrónicos puedan tener valor probatorio y surtir algún
efecto, como los dispuestos en los artículos 9 y 13, no significa
necesariamente que puedan ser utilizados para celebrar contratos válidos.
78.
El párrafo 1) no sólo ha previsto el caso en que tanto la
oferta como la aceptación se comunican por vía electrónica
sino también el caso en que sólo se comunica por esa vía
la oferta o la aceptación. Respecto del lugar y momento de la formación
del contrato cuando la oferta o la aceptación de una oferta se expresan
por mensaje de datos, la Ley Modelo no dice nada a fin de no interferir
con el derecho interno aplicable a la formación del contrato. Se
consideró que una disposición de esa índole podría
ir más allá del objetivo de la Ley Modelo, que debería
limitarse a dar a las comunicaciones electrónicas un grado de certeza
jurídica idéntico al de las comunicaciones consignadas sobre
papel. La combinación del régimen aplicable a la formación
del contrato con las disposiciones del artículo 15 tiene por objeto
disipar la incertidumbre sobre el lugar y momento de la formación
del contrato cuando la oferta o la aceptación se intercambien electrónicamente.
79.
Las palabras "de no convenir las partes otra cosa", que se limitan a reiterar,
en el contexto del artículo relativo a la formación del contrato,
el reconocimiento de la autonomía de las partes enunciada en el
artículo 4, tienen por objeto dejar en claro que la finalidad de
la Ley Modelo no es la de imponer el recurso a los medios electrónicos
de comunicación a aquellas partes que acostumbren a concertar sus
contratos mediante el recurso a la documentación consignada sobre
papel. Por ello, el artículo 11 no deberá ser interpretado
como limitando en modo alguno la autonomía de las partes que no
recurran para la negociación de su contrato a formas de comunicación
electrónica.
80.
Durante la preparación del párrafo 1), se consideró
que existía el riesgo de que esta disposición prevaleciera
sobre ciertas disposiciones de derecho interno, de lo contrario aplicables,
que prescribieran ciertas formalidades para la formación de determinados
contratos. Entre esas formalidades se incluyen la fe pública notarial
y otros requisitos de "escriturización" impuestos por consideraciones
de orden público, como la necesidad de proteger a ciertas partes
o de advertirlas de ciertos riesgos. Por esta razón, el párrafo
2) dispone que el Estado promulgante puede excluir la aplicación
del párrafo 1) en determinados supuestos que se especificarán
en la legislación que promulgue la Ley Modelo.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 89 a 94 (artículo 13);
A/CN.9/407, párr. 93;
A/CN.9/406, párrs. 34 a 41;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 12;
A/CN.9/387, párrs. 145 a 151;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 12;
A/CN.9/373, párrs. 126 a 133;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 95 a 102;
A/CN.9/360, párrs. 76 a 86;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 67 a 73;
A/CN.9/350, párrs. 93 a 96;
A/CN.9/333, párrs. 60 a 68.
Artículo
12. Reconocimiento por las partes de los mensajes de datos
81.
Se añadió el artículo 12 en una etapa avanzada de
la preparación de la Ley Modelo, como reconocimiento del hecho de
que el artículo 11 se ocupaba únicamente del empleo de los
mensajes de datos para la negociación de un contrato, pero el régimen
modelo no enunciaba ninguna regla especial respecto de aquellos mensajes
que se utilizaban no para concluir un contrato sino en el cumplimiento
de una obligación contractual (por ejemplo, la notificación
dada de algún defecto en las mercancías, una oferta de pago,
la notificación del lugar en el que se daría cumplimiento
al contrato, el reconocimiento de una deuda). Dado que en la mayoría
de los países se recurre a los medios modernos de comunicación
en un cierto clima de incertidumbre jurídica atribuible a la ausencia
de una legislación especial al respecto, se juzgó apropiado
que la Ley Modelo no se limitara a enunciar el principio general de que
el recurso a los medios electrónicos de comunicación no sería
objeto de un trato discriminatorio, expresado en el artículo 5,
sino que se regularan además algunos supuestos ilustrativos de la
correcta observancia de este principio. La formación de un contrato
no es sino uno de los supuestos ilustrativos que pueden ser valiosos a
este respecto lo que se juzgó necesario ilustrar también
la validez jurídica de expresiones unilaterales de la voluntad,
tales como notificaciones o declaraciones unilaterales de voluntad emitidas
en forma de mensaje de datos.
82.
Al igual que en el caso del artículo 11, la finalidad del artículo
12 no es la de imponer el empleo de los medios electrónicos de comunicación
sino la de validar ese empleo, salvo que las partes convengan otra cosa.
Por ello, no debe invocarse el artículo 12 para imponer al destinatario
las consecuencias jurídicas de un mensaje que le haya sido enviado,
si el recurso a un soporte físico distinto del papel para su transmisión
sorprende al destinatario.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 95
a 99 (nuevo artículo 13 bis)
Artículo
13. Atribución de los mensajes de datos
83.
El artículo 13 se inspira en el artículo 5 de la Ley Modelo
de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito, que
define las obligaciones del expedidor de una orden de pago. El artículo
13 debe aplicarse cuando se plantee la cuestión de si un mensaje
de datos fue realmente enviado por la persona que consta como iniciador.
En el caso de una comunicación consignada sobre papel, el problema
surgiría a raíz de una firma presuntamente falsificada del
supuesto expedidor. En las comunicaciones electrónicas, puede suceder
que una persona no autorizada haya enviado el mensaje, pero que la autenticación
mediante clave, criptografía o medio similar sea correcta. La finalidad
del artículo 13 no es la de asignar responsabilidad, sino la atribución
de los mensajes de datos. Establece una presunción de que en ciertas
circunstancias un mensaje de datos se consideraría un mensaje emanado
del iniciador, y hace una reserva a esa presunción si el destinatario
sabía o debiera haber sabido que el mensaje de datos no emanaba
del iniciador.
84.
El párrafo 1) recuerda el principio de que el iniciador queda vinculado
por todo mensaje de datos que haya efectivamente enviado. El párrafo
2) se refiere al supuesto de que el mensaje haya sido enviado por una persona
distinta del iniciador facultada para actuar en nombre del iniciador. El
propósito del párrafo 2) no altera en nada el régimen
interno de la representación o mandato, y la cuestión de
si la otra persona estaba, de hecho y de derecho, facultada para actuar
en nombre del iniciador se regirá por la norma de derecho interno
por lo demás aplicable.
85.
El párrafo 3) se ocupa de dos supuestos en los que el destinatario
podría considerar que el mensaje de datos emanaba del iniciador:
en primer lugar, el supuesto de que el destinatario haya aplicado adecuadamente
un procedimiento de autenticación previamente aceptado por el iniciador
y en segundo lugar el supuesto de que el mensaje de datos haya resultado
de los actos de una persona cuya relación con el iniciador le haya
dado acceso a algún método de autenticación del iniciador.
Al estipular que el destinatario "tendrá derecho a considerar que
un mensaje de datos proviene del iniciador", el párrafo 3), leído
juntamente con el párrafo 4) a), tiene por objeto indicar
que el destinatario podrá actuar sobre el supuesto de que el mensaje
de datos proviene del iniciador hasta el momento en que el iniciador le
informe de que el mensaje de datos no es suyo, o hasta el momento en que
sepa o deba saber que el mensaje de datos no es del iniciador.
86.
Con arreglo al párrafo 3) a), si el destinatario aplica un procedimiento
de autenticación previamente convenido y comprueba debidamente que
el iniciador es la fuente del mensaje, se presumirá que el mensaje
proviene del iniciador. Esa regla es aplicable no sólo al supuesto
de que el iniciador y el destinatario hayan convenido entre sí el
procedimiento de autenticación, sino también a aquellos supuestos
en los que un iniciador, unilateralmente o como resultado de un acuerdo
concertado con un intermediario, designó un procedimiento y convino
en quedar obligado por todo mensaje de datos que cumpliera con los requisitos
relativos a ese procedimiento. Por ello, el párrafo 3) a) es aplicable
no sólo a un acuerdo que entre en vigor a raíz de un acuerdo
directo entre el iniciador y el destinatario sino también a todo
acuerdo que entre en vigor gracias a la intervención prevista de
un tercero proveedor de servicios. Ahora bien, cabe señalar que
el párrafo 3) a) será aplicable únicamente si la comunicación
entre el iniciador y el destinatario se apoya en un acuerdo previamente
concertado, pero no sería aplicable a un mensaje de datos transmitido
a través de una red abierta al público en general.
87.
El efecto del párrafo 3) b), leído conjuntamente con el párrafo
4) b), es que el iniciador o el destinatario, según sea el caso,
sería responsable de todo mensaje de datos no autorizado que pueda
demostrarse que ha sido enviado como resultado de una falta o negligencia
de esa parte.
88.
El párrafo 4) a) no debe interpretarse como si liberara al iniciador,
con efecto retroactivo, de las consecuencias de haber enviado un mensaje
de datos con independencia de si el destinatario ha actuado ya o no sobre
el supuesto de que el mensaje de datos procedía del iniciador. El
párrafo 4) no tenía por objeto disponer que la recepción
de una notificación conforme al inciso a) anularía retroactivamente
el mensaje original. Conforme al inciso a), el iniciador queda liberado
del efecto vinculante del mensaje en el momento de recibirse la notificación
conforme al inciso a) y no con anterioridad a ese momento. Además,
el párrafo 4) no debe ser interpretado como si permitiera que el
iniciador se libere de las consecuencias del mensaje de datos informando
al destinatario conforme al inciso a), en casos en los que el mensaje haya
sido efectivamente enviado por el iniciador y el destinatario haya aplicado
adecuadamente un procedimiento razonable de autenticación. Si el
destinatario puede probar que el mensaje es del iniciador, sería
aplicable la regla del párrafo 1) y no la del inciso a) del párrafo
4). En cuanto al significado de "un plazo razonable", se deberá
informar al destinatario con tiempo suficiente para poder actuar en consonancia,
por ejemplo, en el caso de un arreglo de suministro "puntual" en el que
deberá darse al destinatario tiempo suficiente para que pueda ajustar
su cadena de producción.
89.
Con respecto al párrafo 4) b) cabe señalar que la Ley Modelo
podría dar lugar al resultado de que el destinatario estaría
facultado para fiarse del mensaje de datos de haber aplicado debidamente
el método de autenticación convenido, aun cuando supiera
que el mensaje de datos no era del destinatario. Cuando se elaboró
la Ley Modelo se opinó en general que debería aceptarse el
riesgo de que se produjera esa situación, con miras a preservar
la fiabilidad de los procedimientos de autenticación.
90.
El párrafo 5) tiene la finalidad de impedir que el iniciador desautorice
el mensaje una vez enviado, a menos que el destinatario sepa, o deba haber
sabido, que el mensaje de datos no es el del iniciador. Además,
el párrafo 5) se ocupa del supuesto de que haya errores en el contenido
del mensaje derivados de errores en la transmisión.
91.
El párrafo 6) aborda la cuestión de la duplicación
errónea de los mensajes de datos, que reviste considerable importancia
en la práctica. Establece la norma de diligencia con que ha de actuar
el destinatario a fin de distinguir entre una duplicación errónea
de un mensaje de datos y la transmisión de un mensaje de datos separado.
92.
Las primeras versiones del artículo 13 contenían un párrafo
adicional en el que se expresaba el principio de que la atribución
de la autoría del mensaje al iniciador no regulaba en nada las consecuencias
jurídicas del mensaje, que habrían de ser determinadas por
la norma por lo demás aplicable de derecho interno. Posteriormente
se estimó que no era necesario expresar ese principio en la Ley
Modelo, pero que debería mencionarse en la presente Guía.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 189 a 194;
A/50/17,
párrs. 275 a 303 (artículo 11);
A/CN.9/407,
párrs. 86 a 89;
A/CN.9/406,
párrs. 114 a 131;
A/CN.9/WG.IV/WP.62, artículo 10;
A/CN.9/390,
párrs. 144 a 153;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 10;
A/CN.9/387, párrs. 110 a 132;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 10;
A/CN.9/373, párrs. 109 a 115;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 82 a 86.
Artículo
14. Acuse de recibo
93.
El empleo funcional de acuses de recibo es una decisión comercial
que deben tomar los usuarios del comercio electrónico; la Ley Modelo
no tiene la finalidad de imponer ningún procedimiento de este tipo.
No obstante, habida cuenta de la utilidad comercial de un sistema de acuse
de recibo y del uso extendido de esos sistemas en el contexto del comercio
electrónico, se consideró que la Ley Modelo debía
abordar una serie de cuestiones jurídicas derivadas del uso de procedimientos
de acuse de recibo. Cabe señalar que la noción de "acuse
de recibo" se emplea a menudo para abarcar toda una gama de procedimientos,
que van desde el simple acuse de recibo de un mensaje no individualizado
a la manifestación de acuerdo con el contenido de un mensaje de
datos determinado. En muchos casos, el procedimiento de "acuse de recibo"
se utilizaría paralelamente al sistema conocido con el nombre de
"petición de acuse de recibo" en las administraciones postales.
Los acuses de recibo pueden exigirse en diversos tipos de instrumentos,
como en los mensajes de datos propiamente tales, en acuerdos sobre comunicaciones
bilaterales o multilaterales, o en "reglas de sistema". Cabe tener presente
que la variedad de procedimientos de acuse de recibo supone una variedad
de costos correspondientes. Las disposiciones del artículo 14 se
basan en el supuesto de que los procedimientos de acuse de recibo han de
utilizarse a la discreción del iniciador. El artículo 14
no se propone abordar las consecuencias jurídicas que podrían
dimanarse del envío de un acuse de recibo, aparte de determinar
que se ha recibido el mensaje de datos. Por ejemplo, cuando el iniciador
envía una oferta en un mensaje de datos y pide un acuse de recibo,
ese acuse de recibo sólo constituye prueba de que la oferta se ha
recibido. Que enviar o no ese acuse de recibo equivalga a una aceptación
de la oferta es materia sobre la cual la Ley Modelo no legisla, pues está
regida por el derecho de los contratos que escapa al ámbito de la
Ley Modelo.
94.
La finalidad del párrafo 2) es validar el acuse de recibo mediante
cualquier comunicación o acto del destinatario (por ejemplo, la
expedición de las mercancías, como acuse de recibo de un
pedido de compra) cuando el iniciador no haya convenido con el destinatario
que el acuse de recibo se haga de determinada forma. El artículo
14 no aborda el supuesto de que el iniciador haya solicitado unilateralmente
que el acuse de recibo se haga de determinada forma, lo que tal vez dé
lugar a que la solicitud unilateral del iniciador relativa a la forma del
acuse de recibo no altere en nada el derecho del destinatario a acusar
recibo mediante cualquier comunicación o acto que sea tenido por
suficiente para indicar al iniciador que el mensaje ha sido recibido. Esa
interpretación posible del párrafo 2) hace particularmente
necesario que se insista en la Ley Modelo en la distinción que ha
de hacerse entre los efectos de un acuse de recibo de un mensaje de datos
y de toda otra comunicación por la que se responda al contenido
de ese mensaje de datos, razón por la cual se juzgó necesario
insertar el párrafo 7).
95.
El párrafo 3), que regula la situación en que el iniciador
ha afirmado que el mensaje de datos depende de que se reciba un acuse de
recibo, es aplicable independientemente de si el iniciador ha especificado
o no que el acuse de recibo debe recibirse dentro de cierto plazo.
96.
La finalidad del párrafo 4) es prever la situación más
frecuente que es la que se da cuando se pide un acuse de recibo, sin que
el iniciador haga ninguna declaración en el sentido de que el mensaje
de datos no producirá efectos hasta que se reciba un acuse de recibo.
Esta disposición es necesaria para fijar el momento a partir del
cual el iniciador de un mensaje de datos que haya solicitado acuse de recibo
quedará exento de las consecuencias jurídicas del envío
de ese mensaje de datos, de no haber recibido el acuse de recibo solicitado.
Como ejemplo de una situación en la que resultaría particularmente
útil una disposición redactada en los términos del
párrafo 4) sería el caso de que un iniciador de una oferta
de contrato que no hubiera recibido el acuse de recibo solicitado al destinatario
de la oferta necesitara saber el momento a partir del cual tendría
libertad para trasladar su oferta a otro cliente o socio comercial eventual.
Cabe señalar que la disposición no impone ninguna obligación
vinculante al iniciador sino que establece meramente medios que permitan
a éste, si lo desea, aclarar su situación en casos en que
no haya recibido el acuse de recibo solicitado. Cabe observar también
que la disposición no impone ninguna obligación al destinatario
del mensaje de datos que, en la mayoría de las circunstancias, tendría
libertad para confiar o no en un determinado mensaje de datos, siempre
y cuando estuviera dispuesto a asumir el riesgo de que el mensaje de datos
no fuera fiable por falta de acuse de recibo. Sin embargo, el destinatario
está protegido, ya que el iniciador que no reciba el acuse de recibo
solicitado no podrá tratar automáticamente el mensaje de
datos como si no se hubiera transmitido nunca, sin notificar al destinatario.
El procedimiento descrito en el párrafo 4) del artículo 14
queda librado exclusivamente a la discreción del iniciador. Por
ejemplo, caso de enviar el iniciador un mensaje de datos que, conforme
al acuerdo entre las partes se debía recibir en cierta fecha, y
solicitar un acuse de recibo, el destinatario no podrá denegar la
eficacia jurídica del mensaje con sólo abstenerse de hacer
el acuse de recibo solicitado.
97.
La presunción rebatible enunciada en el párrafo 5) es necesaria
para crear certeza y resultaría particularmente útil en el
contexto de una comunicación electrónica entre partes no
vinculadas por un acuerdo de socios comerciales. La segunda frase del párrafo
5) debe ser leída conjuntamente con el párrafo 5) del artículo
13, en el que se enuncian las condiciones que, caso de cumplirse, permiten
al destinatario considerar como válido el texto recibido, aun cuando
existiera cierta divergencia entre ese texto y el texto del mensaje de
datos tal como fue expedido.
98.
El párrafo 6) corresponde a cierto tipo de acuse de recibo, por
ejemplo, un mensaje EDIFACT que establezca que el mensaje de datos recibido
es sintácticamente correcto, es decir, que puede ser procesado por
la terminal receptora. La referencia a los requisitos técnicos,
que ha de ser entendida primordialmente como una referencia a la "sintaxis
informática" en el contexto de las comunicaciones EDI, puede ser
menos importante en el caso de que se utilicen otros medios de comunicación,
como el telegrama o el télex. Además de la coherencia debida
con las reglas de la "sintaxis informática", los requisitos técnicos
enunciados en las normas aplicables tal vez obliguen, por ejemplo, a utilizar
ciertos procedimientos para la verificación de la integridad del
contenido del mensaje de datos.
99.
El párrafo 7) tiene por finalidad eliminar ciertas incertidumbres
que pudiera haber sobre el efecto jurídico de un acuse de recibo,
por ejemplo, el párrafo 7) indica que no debe confundirse el acuse
de recibo con una comunicación relativa al contenido del mensaje
del que se acuse recepción.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 63 a 88 (artículo 12);
A/CN.9/407, párrs. 90 a 92;
A/CN.9/406, párrs. 15 a 33;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 11;
A/CN.387, párrs. 133 a 144;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 11;
A/CN.9/373, párrs. 116 a 122;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 87 a 93;
A/CN.9/360, párr. 125;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 80 y 81;
A/CN.9/350, párr. 92;
A/CN.9/333, párrs. 48 y 49.
Artículo
15. Tiempo y lugar del envío y la recepción de un mensaje
de datos
100.
El artículo 15 deriva del reconocimiento de que, para la aplicación
de muchas normas jurídicas, es importante determinar el tiempo y
el lugar del recibo de la información. El empleo de las técnicas
de comunicación electrónica dificulta la determinación
del tiempo y el lugar. No es desusado que los usuarios del comercio electrónico
y otros medios conexos de comunicación se comuniquen de un Estado
a otro sin percatarse de la ubicación de los sistemas de información
por medio de los cuales se efectúa la comunicación. Además,
la ubicación de ciertos sistemas de comunicación bien puede
modificarse sin que ninguna de las partes tenga noticia del cambio. La
Ley Modelo, pues, tiene por objeto dejar constancia de que la ubicación
de los sistemas de información es indiferente y prevé un
criterio más objetivo, a saber, el establecimiento de las partes.
A ese respecto, cabe señalar que el artículo 15 no tiene
por objeto enunciar una regla de conflicto de leyes.
101.
El párrafo 1) dispone que un mensaje de datos se considerará
expedido a partir del momento en que entre en un sistema de información
que no esté bajo el control del iniciador, que puede ser el sistema
de información de un intermediario o un sistema de información
del destinatario. El concepto de "expedición" se refiere al comienzo
de la transmisión electrónica del mensaje de datos. Cuando
el término "expedición" tenga un sentido ya definido, conviene
tener presente que el artículo 15 se propone complementar y no sustituir
el régimen de derecho interno aplicable en la materia. Si la expedición
se produce cuando el mensaje de datos llega al sistema de información
del destinatario, la expedición según el párrafo 1)
y la recepción según el párrafo 2) son simultáneos,
excepto cuando el mensaje de datos se expida a un sistema de información
del destinatario que no sea el sistema designado por el destinatario con
arreglo al inciso a) del párrafo 2).
102.
El párrafo 2), cuya finalidad es definir el momento de recepción
de un mensaje de datos, aborda la situación en que el destinatario
designa unilateralmente un determinado sistema de información para
la recepción de un mensaje (en cuyo caso el sistema designado puede
o no ser un sistema de información del destinatario), y el mensaje
llega a un sistema de información del destinatario que no es el
sistema designado. En este supuesto, la recepción tendrá
lugar cuando el destinatario recupere el mensaje de datos. Por "sistema
de información designado" la Ley Modelo se refiere al sistema que
una parte haya designado específicamente, por ejemplo, en el caso
en que una oferta estipule expresamente el domicilio al cual se debe enviar
la aceptación. La sola indicación de una dirección
de correo electrónico o de un número de fax en el membrete
o en otro documento no se debe considerar como designación expresa
de uno o más sistemas de información.
103.
Conviene detenerse a analizar el concepto de "entrada" en un sistema de
información, utilizado para definir tanto la expedición como
la recepción de un mensaje de datos. Un mensaje de datos entra en
un sistema de información desde el momento en que puede ser procesado
en ese sistema de información. La cuestión de si un mensaje
de datos que entra en un sistema de información es inteligible o
utilizable por el destinatario no entra en el ámbito de la Ley Modelo.
La Ley Modelo no pretende invalidar las disposiciones de derecho interno
conforme a las cuales la recepción de un mensaje puede producirse
en el momento en que el mensaje entra en la esfera del destinatario, prescindiendo
de si el mensaje es inteligible o utilizable por el destinatario. La Ley
Modelo tampoco se ha concebido para ir en contra de los usos del comercio,
según los cuales ciertos mensajes cifrados se consideran recibidos
incluso antes de que sean utilizables por el destinatario o inteligibles
para dicha persona. Se estimó que la Ley Modelo no debía
crear un requisito más estricto que los actualmente aplicados a
las comunicaciones consignadas sobre papel, en que un mensaje puede considerarse
recibido aunque no resulte inteligible para el destinatario ni pretenda
serlo (por ejemplo, cuando se transmiten datos en forma criptográfica
a un depositario con el único propósito de su retención
en el contexto de la protección de los derechos de propiedad intelectual).
104.
Un mensaje de datos no habría de considerarse expedido si simplemente
ha llegado al sistema de información del destinatario, pero sin
conseguir entrar en él. Cabe señalar que la Ley Modelo no
prevé expresamente el mal funcionamiento de los sistemas de información
como base para la responsabilidad. En particular, cuando el sistema de
información del destinatario no funciona en absoluto o no funciona
en la debida forma, o cuando, aun funcionando debidamente, el mensaje de
datos no puede entrar en él (por ejemplo, en el caso de una telecopiadora
constantemente ocupada), el mensaje no puede considerarse expedido en el
sentido de la Ley Modelo. Durante la preparación de la Ley Modelo,
se estimó que no debía imponerse al destinatario, mediante
una disposición general, la onerosa obligación de mantener
su sistema en constante funcionamiento.
105.
El párrafo 4) regula el lugar de recepción de un mensaje
de datos. Esta disposición se ha incluido en la Ley Modelo con la
principal finalidad de prever una peculiaridad del comercio electrónico
que tal vez no esté adecuadamente regulada en la legislación
vigente, a saber, que muy a menudo el sistema de información del
destinatario en el que se recibe o recupera el mensaje de datos no se halla
bajo la misma jurisdicción que el destinatario. El párrafo
4) tiene, pues, la principal finalidad de asegurar que el lugar en que
se encuentra el sistema de información no sea el elemento determinante,
y que haya un vínculo razonable entre el destinatario y lo que se
considere el lugar de recepción, y que el iniciador pueda determinar
fácilmente ese lugar. La Ley Modelo no contiene disposiciones concretas
sobre el modo de designar un sistema de información ni prevé
que puedan efectuarse cambios una vez que el destinatario haya designado
el sistema.
106.
Cabe observar que el párrafo 4), que contiene una referencia a la
"operación subyacente", se refiere en realidad a operaciones subyacentes
efectivamente realizadas y previstas. Las referencias a "establecimiento",
"establecimiento principal" y "lugar de residencia habitual" se introdujeron
en el texto para armonizarlo con el artículo 10 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional
de Mercaderías.
107.
El efecto del párrafo 4) es introducir una distinción entre
el lugar considerado de recepción y el lugar al que haya llegado
realmente el mensaje de datos en el momento de recepción con arreglo
al párrafo 2). Esta distinción no debe interpretarse en el
sentido de que reparte los riesgos entre el iniciador y el destinatario
en caso de alteración o pérdida de un mensaje de datos entre
el momento de su recepción con arreglo al párrafo 2) y el
momento en que llegó a su lugar de recepción en el sentido
del párrafo 4). El párrafo 4) establece meramente una presunción
irrebatible sobre un hecho jurídico a la que deberá recurrirse
cuando otro cuerpo de leyes (por ejemplo, sobre la formación de
contratos o los conflictos de leyes) requiera que se determine el lugar
de recepción de un mensaje de datos. No obstante, durante la preparación
de la Ley Modelo se estimó que introducir la noción de un
supuesto lugar de recepción de un mensaje de datos como noción
distinta del lugar al que llegue realmente dicho mensaje en el momento
de su recepción sería inapropiado fuera del contexto de las
transmisiones informatizadas (por ejemplo, en el contexto de un telegrama
o de un télex). Así pues, el ámbito de aplicación
de la disposición estaba limitado a las transmisiones informáticas
de mensajes de datos. El párrafo 5) enuncia una limitación
adicional que reproduce la fórmula ya utilizada en los artículos
6, 7, 8, 11 y 12 (véase el anterior párr. 69).
Referencias:
A/51/17,
párrs. 100 a 115 (artículo 14);
A/CN.9/407, párrs. 94 a 99;
A/CN.9/406, párrs. 42 a 58;
A/CN.9/WG.IV/WP.60, artículo 13;
A/CN.9/387, párrs. 152 a 163;
A/CN.9/WG.IV/WP.57, artículo 13;
A/CN.9/373, párrs. 134 a 146;
A/CN.9/WG.IV/WP.55, párrs. 103
a 108;
A/CN.9/360, párrs. 87 a 89;
A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 74
a 76;
A/CN.9/350, párrs. 97 a 100;
A/CN.9/333, párrs. 69 a 75.
Segunda
parte. Comercio electrónico en materias específicas
108.
En contraste con las reglas básicas aplicables al comercio electrónico
en general, que figuran en la primera parte de la Ley Modelo, la segunda
parte contiene reglas de carácter especial. Al preparar la Ley Modelo,
la Comisión convino en que se incluyeron en la Ley Modelo esas reglas
especiales relativas a determinadas aplicaciones del comercio electrónico,
pero de forma tal que su presentación reflejara a la vez el carácter
especial de su régimen y su rango legislativo, en nada distinto
del de las disposiciones de carácter general enunciadas en la primera
parte de la Ley Modelo. Al aprobar la Ley Modelo, la Comisión se
limitó a examinar ciertas disposiciones especiales relativas a los
documentos de transporte, por lo que se convino en que esas disposiciones
figuraran en la Ley Modelo bajo el epígrafe de capítulo I
de la segunda parte. Se opinó que esa estructura dejaba abierta
la puerta a la adición de otros grupos de disposiciones especiales
en forma de capítulos adicionales de la segunda parte de Ley Modelo,
conforme se fuera haciendo sentir la necesidad de esos regímenes
especiales.
109.
La adopción de un régimen especial para determinadas aplicaciones
del comercio electrónico, como pudiera ser para la utilización
de mensajes EDI como sucedáneos de ciertos documentos de transporte,
no supone en modo alguno que las restantes disposiciones de la Ley Modelo
no sean también aplicables a esos sucedáneos de los documentos
de transporte. En particular, las disposiciones de la segunda parte, tales
como los artículos 16 y 17 relativos a la transferencia de derechos
sobre mercancías, parten del supuesto de que las garantías
de fiabilidad y autenticidad, enunciadas en los artículos 6 a 8,
son igualmente aplicables a los equivalentes electrónicos de los
documentos de transporte. La segunda parte de la Ley Modelo no restringe
pues en modo alguno el ámbito de aplicación de las disposiciones
generales de la Ley Modelo.
Capítulo
I. Transporte de mercancías
110.
Al preparar la Ley Modelo, la Comisión tomó nota de que el
transporte de mercancías era la rama comercial en la que era más
probable que se recurriera a las comunicaciones electrónicas, por
lo que era asimismo aquella en la que se necesitaba más urgentemente
un marco jurídico que facilitara el empleo de esos medios de comunicación.
Los artículos 16 y 17 enuncian ciertas disposiciones que son, por
igual, aplicables a los documentos de transporte no negociables y a la
transferencia de derechos en las mercancías por medio de un conocimiento
de embarque negociable o transferible. Los principios enunciados en los
artículo 16 y 17 son aplicables no sólo al transporte marítimo
sino también al transporte de mercancías por otros medios,
tales como al transporte aéreo y al transporte por carretera y ferrocarril.
Artículo
16. Actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías
111.
El artículo 16, que enuncia el ámbito de aplicación
del capítulo I de la segunda parte de la Ley Modelo, ha sido redactado
con amplitud de criterio. Ese capítulo sería aplicable a
una amplia gama de documentos que se utilizan en el transporte de mercancías,
como, por ejemplo, la póliza de fletamento. En la preparación
de la Ley Modelo, la Comisión juzgó que al regular en general
los contratos de transporte de mercancías, el artículo 16
respondía a la necesidad de regular todo tipo de documentos de transporte,
ya fueran negociables o no negociables, sin excluir ningún documento
en particular, como pudiera ser la póliza de fletamento. Se señaló
que, de no desear un Estado que el capítulo I de la segunda parte
fuera aplicable a determinado tipo de documento o de contrato, por ejemplo,
caso de considerarse que la inclusión de la póliza de fletamento
en el ámbito de ese capítulo encajaría mal en el derecho
interno de ese Estado, entonces ese Estado podría recurrir a la
cláusula de exclusión enunciada en el párrafo 7) del
artículo 17.
112.
El artículo 16 es de índole ilustrativa y los actos en él
mencionados, pese a ser más propios del comercio marítimo,
no son exclusivos de ningún tipo de comercio ya que son actos que
podrían ejecutarse en relación con el transporte aéreo
o el transporte multimodal de mercancías.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 139
a 172 y 198 a 204 (proyecto de artículo x);
A/CN.9/421, párrs. 53
a 103;
A/CN.9/WG.IV/WP.69, párrs. 82 a 95;
A/50/17, párrs. 307 a 309;
A/CN.9/407, párrs. 106 a 118;
A/CN.9/WG.IV/WP.67, anexo;
A/CN.9/WG.IV/WP.66, anexo II;
A/49/17, párrs.178, 179 y 201;
A/CN.9/390, párr. 158.
Artículo
17. Documentos de transporte
113.
Los párrafos 1) y 2) dimanan de la regla enunciada en el artículo
6. En el contexto de los documentos de transporte, es preciso establecer
no sólo un equivalente funcional de la información consignada
por escrito de los actos mencionados en el artículo 16, sino también
un equivalente funcional de la modalidad de ejecución de dichos
actos que se basa en el empleo de un documento consignado sobre papel.
La necesidad de un equivalente funcional se refiere especialmente, en este
caso, a la función desempeñada por la transferencia de un
escrito en la transferencia de ciertos derechos y obligaciones. Por ejemplo,
los párrafos 1) y 2) permiten sustituir no sólo el requisito
de que el contrato de transporte conste por escrito sino también
los requisitos de endoso y transferencia de la posesión aplicables
al conocimiento de embarque. Al prepararse la Ley Modelo, se estimó
que la disposición del artículo 17 debía ser referida
inequívocamente a los actos enunciados en el artículo 16,
particularmente en razón de las dificultades, que pudiera haber
en determinados países, para el reconocimiento de la transmisión
de un mensaje de datos como equivalente funcional de la entrega material
de las mercancías o de la transferencia material de un documento
de titularidad sobre las mercancías.
114.
La referencia que se hace en los párrafos 1), 3) y 6) a "uno o más
mensajes de datos" no debe ser entendida de modo distinto que la referencia
que se hace en otras disposiciones de la Ley Modelo a "un mensaje de datos",
que debe también entenderse como aplicable indistintamente al supuesto
en el que se genere un solo mensaje de datos y al supuesto en el que se
generen dos o más mensajes de datos como soporte de un cierto elemento
de información. La formulación más detallada de esta
idea en el artículo 17 refleja meramente la consideración
de que, para la transferencia electrónica de derechos, algunas de
las funciones que tradicionalmente se llevan a cabo mediante la entrega
de un único conocimiento de embarque consignado sobre papel habrán
de efectuarse necesariamente mediante la transmisión de más
de un mensaje de datos, sin que ese hecho entrañe, de por sí,
ninguna consecuencia negativa para la admisibilidad del comercio electrónico
para la ejecución de este acto.
115.
La lectura conjunta del párrafo 3) y del párrafo 4) tiene
por objeto asegurar que un derecho sólo podrá ser transferido
a una sola persona, y que sólo una sola persona podrá en
un momento dado invocar ese derecho. Esos dos párrafos introducen,
por así decir, un requisito que cabe designar como la "garantía
de singularidad". Todo procedimiento por el que sea posible transferir
un derecho o una obligación por vía electrónica, en
lugar de mediante la entrega de un documento de papel, deberá llevar
incorporada la garantía de singularidad como rasgo esencial del
mismo. Toda red de comunicaciones debe disponer de un dispositivo técnico
de seguridad que ofrezca a la comunidad comercial esa garantía de
singularidad y la fiabilidad de ese dispositivo deberá ser demostrada
convincentemente. Ahora bien, es además preciso posibilitar el cumplimiento
por otros medios de ese requisito legal de que se pruebe la fiabilidad
de la garantía de singularidad ofrecida en casos en los que, por
ejemplo, se utilice habitualmente un documento del tipo del conocimiento
de embarque. Se necesita por ello una norma como la enunciada en el párrafo
3) para que se pueda autorizar el empleo de una comunicación electrónica
en lugar de un documento consignado sobre papel.
116.
Las palabras "a una determinada persona y a ninguna otra" no deben ser
entendidas como excluyendo de su ámbito a aquellos casos en los
que dos o más personas gocen conjuntamente de la titularidad sobre
las mercancías. Por ejemplo, la referencia a "una persona" no tiene
por objeto excluir aquellos casos en los que se haya incorporado a un solo
conocimiento de embarque un derecho de copropiedad o más de un derecho
sobre las mercancías.
117.
Tal vez convenga aclarar algo más la noción de la "singularidad"
de un mensaje de datos, ya que de lo contrario pudiera ser interpretada
erróneamente. Por una parte, todo mensaje de datos enviado a una
persona es necesariamente único, aun cuando su función sea
la de duplicar un mensaje anterior, ya que ese mensaje de datos será
enviado en un momento necesariamente distinto que el de todo otro mensaje
de datos enviado anteriormente a esa misma persona. Si se envía
un mensaje de datos a otra persona, ese mensaje es incluso más evidentemente
único, aun cuando con él se esté transfiriendo el
mismo derecho o la misma obligación. Ahora bien, en ese supuesto
es probable que toda transferencia, que no sea la primera, sea fraudulenta.
Por el contrario, si por "singularidad" se entiende que un mensaje de datos
ha de ser de una categoría singular, es preciso señalar que
en ese sentido ningún mensaje de datos puede ser único y
ninguna transferencia efectuada por medio de un mensaje de datos puede
ser única. Tras haber considerado la posibilidad de ese malentendido,
la Comisión decidió retener la referencia a la noción
de singularidad del mensaje de datos y de singularidad de la transferencia
para los fines del artículo 17, ya que las nociones de la "unicidad"
o "singularidad" de los documentos de transporte no son algo desconocido
para los profesionales del derecho de transporte o para los usuarios de
los documentos de transporte. Se decidió, no obstante, aclarar en
la presente Guía que las palabras "se emplee un método fiable
para garantizar la singularidad de ese mensaje o esos mensajes de datos"
deben ser entendidas como referidas a que se ha de utilizar un método
fiable que garantice que los mensajes de datos, por los que se expresa
el acto de llevar a cabo la transferencia de cierto derecho o cierta obligación
de una persona, no puedan ser utilizados por esa persona, o en su nombre,
de forma incoherente con cualesquiera otros mensajes de datos por los que
se transfiera ese derecho o esa obligación por esa misma persona
o en su nombre.
118.
El párrafo 5) es un complemento necesario de la garantía
de singularidad enunciada en el párrafo 3. La necesidad de seguridad
es una consideración indispensable por lo que se ha de asegurar
no sólo que el método utilizado ofrece una seguridad razonable
de que un mismo mensaje de datos no será multiplicado, sino también
de que no se podrán utilizar simultáneamente dos vías
de comunicación para un mismo fin. El párrafo 5) aborda la
necesidad básica de que se evite el riesgo de duplicar los documentos
de transporte. El empleo de más de una forma de comunicación
para diversos fines, por ejemplo, el empleo de documentos de papel para
los mensajes auxiliares y de comunicaciones electrónicas para los
conocimientos de embarque, no plantea ningún problema. Sin embargo,
es indispensable para el buen funcionamiento de cualquier sistema basado
en el empleo de un equivalente electrónico del conocimiento de embarque
que se excluya la posibilidad de que unos mismos derechos puedan ser incorporados
simultáneamente a un mensaje de datos y a un documento de papel.
El párrafo 5) prevé asimismo la situación en la que
una parte que haya convenido inicialmente en negociar a través de
comunicaciones electrónicas haya de proseguirlas mediante el empleo
de comunicaciones consignadas sobre papel, caso de resultarle ulteriormente
imposible proseguir esas comunicaciones por vía electrónica.
119.
La referencia a la noción de "poner fin" al empleo de mensajes de
datos queda abierta a interpretación. En particular, la Ley Modelo
no especifica quién ha de ser el que ponga término a ese
empleo. De desear algún Estado precisar algo más este punto,
tal vez desee indicar, por ejemplo, que puesto que el empleo del comercio
electrónico suele estar basado en un acuerdo entre las partes, la
decisión de "retornar" a las comunicaciones consignadas sobre papel
habrá de ser también objeto de un acuerdo entre todas las
partes interesadas. De lo contrario, el iniciador gozaría de la
facultad de seleccionar unilateralmente los medios de comunicación.
También es posible que el Estado que incorpore el nuevo régimen
desee disponer que, dado que el tenedor o titular del conocimiento de embarque
ha de ser quien aplique el párrafo 5), será el tenedor de
este conocimiento el que decida si prefiere ejercer sus derechos a través
de un conocimiento de embarque consignado sobre papel o a través
de un equivalente electrónico de ese documento, debiendo ser en
ese caso el propio tenedor el que asuma los gastos de su decisión.
120.
Si bien el párrafo 5) trata expresamente del supuesto en el que
se sustituya la utilización de mensajes de datos por la utilización
de documentos de papel, su texto puede ser entendido a la inversa. La sustitución
de los mensajes de datos por un documento de papel no afectará a
ningún derecho que pueda tenerse a devolver el documento de papel
a su emisor y reanudar el empleo, en su lugar, de mensajes de datos.
121.
La finalidad del párrafo 6) es la de regular directamente la aplicación
de ciertas normas jurídicas al transporte de mercancías por
mar. Por ejemplo, con arreglo a las Reglas de La Haya y de La Haya-Visby,
un contrato de transporte significa un contrato plasmado en un conocimiento
de embarque. El empleo de un conocimiento de embarque o de un documento
de titularidad similar hace que las Reglas de La Haya y de La Haya-Visby
sean imperativamente aplicables al contrato de transporte incorporado a
ese documento. Esas reglas no serían automáticamente aplicables
a los contratos concertados por uno o más mensajes de datos. Por
ello, se juzgó necesario una disposición como la del párrafo
6) a fin de evitar que se excluyera a un contrato del ámbito de
aplicación de esas reglas por el mero hecho de que estuviera consignado
mensajes de datos en lugar de en un conocimiento de embarque incorporado
a un documento de papel. Si bien el párrafo 1) dispone que un mensaje
de datos puede ser un medio eficaz para ejecutar los actos mencionados
en el artículo 16, esa disposición no se ocupa de las reglas
de derecho sustantivo que pudieran ser aplicables a un contrato que esté
consignado, o del que se haya dejado constancia, en mensajes de datos.
122.
Respecto al significado de la frase "esa norma no dejará de aplicarse"
que figura en el párrafo 6), tal vez hubiera sido más sencillo
expresar esa misma idea disponiendo que las reglas aplicables a los contratos
de transporte que consten en documentos de papel serán asimismo
aplicables a los contratos de transporte que consten en mensajes de datos.
Ahora bien, dada la amplitud del ámbito de aplicación del
artículo 17, que regula no sólo el supuesto del conocimiento
de embarque sino también el supuesto de una diversidad de otros
documentos de transporte, una disposición expresada en esos términos
hubiera tenido tal vez el efecto no buscado de extender la aplicación
de normas como las Reglas de Hamburgo y las Reglas de La Haya-Visby a contratos
a los que nunca se tuvo la intención de que esas normas fueran aplicables.
La Comisión opinó que la formulación adoptada era
la más adecuada para superar el obstáculo dimanante del derecho
de que las Reglas de La Haya-Visby y otras normas imperativamente aplicables
al conocimiento de embarque no fueran automáticamente aplicables
a contratos de transporte consignados en mensajes de datos, sin ampliar
inintencionalmente la aplicación de esas normas a otros tipos de
contratos.
Referencias:
A/51/17,
párrs. 139
a 172 y 198 a 204 (proyecto de artículo x);
A/CN.9/421, párrs. 53
a 103;
A/CN.9/WG.IV/WP.69, párrs. 82 a 95;
A/50/17, párrs. 307 a 309;
A/CN.9/407, párrs. 106 a 118;
A/CN.9/WG.IV/WP.67, anexo;
A/CN.9/WG.IV/WP.66, anexo II;
A/49/17, párrs. 178,
179 y 201;
A/CN.9/390, párr. 158.
III.
HISTORIA Y ANTECEDENTES DE LA LEY MODELO
123.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico y otros medios
conexos de comunicación de datos, fue aprobada por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1996 en cumplimiento de
su mandato de fomentar la armonización y unificación del
derecho mercantil internacional, con miras a eliminar los obstáculos
innecesarios ocasionados al comercio internacional por las insuficiencias
y divergencias del derecho interno que afectan a ese comercio. Durante
los últimos 25 años, la CNUDMI, en la que colaboran Estados
de todas las regiones situados en todos los niveles de desarrollo económico,
ha cumplido su mandato formulando convenios internacionales (convenios
y convenciones de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, sobre la prescripción en materia
de compraventa internacional de mercaderías, sobre el Transporte
Marítimo de Mercancías, 1978 ("Reglas de Hamburgo"), sobre
la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el
comercio internacional, sobre letras de cambio internacionales y pagarés
internacionales, sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito
Contingente), leyes modelo (las Leyes Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional, sobre transferencias internacionales de crédito
y sobre la Contratación Pública de Bienes, de Obras y de
Servicios), el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y el Reglamento de
Conciliación de la CNUDMI, así como guías jurídicas
(de contratos de obras, de operaciones de comercio compensatorio y de transferencias
electrónicas de fondos).
124.
La Ley Modelo fue preparada en respuesta al cambio fundamental que se había
operado en las comunicaciones entre las partes (denominadas en ocasiones
"socios comerciales") que recurrían a las modernas técnicas
informáticas o de otra índole para sus relaciones de negocios.
La Ley Modelo ofrece a los países un texto normativo ejemplar para
la evaluación y modernización de algunos aspectos de su propia
normativa legal y de sus prácticas contractuales relativas al empleo
de la informática, y demás técnicas de comunicación
modernas, en las relaciones comerciales. El texto de la Ley Modelo, reproducido
anteriormente, figura en el anexo I del informe de la CNUDMI sobre la labor
de su 29º período de sesiones.3
125.
La Comisión, en su 17.º período de sesiones (1984),
examinó un informe del Secretario General titulado "Aspectos jurídicos
del proceso automático de datos" (A/CN.9/254), donde se describían
diversas cuestiones jurídicas relativas al valor jurídico
de la documentación informática, así como el requisito
de un escrito, la autenticación, las condiciones generales, la responsabilidad
y los conocimientos de embarque. La Comisión tomó nota de
un informe del Grupo de Trabajo sobre facilitación de los procedimientos
comerciales internacionales (WP.4), que está copatrocinado por la
Comisión Económica para Europa y la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo, y se ocupa de formular los mensajes
normalizados de Naciones Unidas/EDIFACT. En ese informe se sugería
que, como estos problemas eran esencialmente de derecho mercantil internacional,
la Comisión, en su calidad de principal órgano jurídico
en esa esfera, parecía ser el foro de convergencia apropiado para
realizar y coordinar las actividades necesarias.4 La
Comisión decidió inscribir en su programa de trabajo, como
tema prioritario, la cuestión de las consecuencias jurídicas
del procesamiento automático de datos en las corrientes del comercio
internacional.5
126.
En su 18.º período de sesiones (1985), la Comisión examinó
un informe del Secretario General titulado "Valor jurídico de los
registros computadorizados" (A/CN.9/265). En ese informe se llegó
a la conclusión de que, a nivel mundial, se tropieza con menos problemas
de lo que cabría esperar en el empleo de datos almacenados en soportes
informáticos como prueba en los litigios. Se señaló
que uno de los obstáculos jurídicos más graves para
el empleo de la informática y de las telecomunicaciones de terminal
a terminal en el comercio internacional radicaba en la exigencia de que
los documentos estuviesen firmados o consignados sobre papel. Tras deliberar
sobre el informe, la Comisión decidió aprobar la siguiente
recomendación en la que se expresan algunos de los principios en
que se basa la Ley Modelo:
"La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
Observando que
el empleo del procesamiento automático de datos (PAD) está
próximo a quedar firmemente arraigado en todo el mundo en muchas
fases del comercio nacional e internacional, así como en los servicios
administrativos,
Observando
también
que las normas jurídicas referidas a los medios anteriores al PAD
basados en el empleo del papel para documentar el comercio internacional
pueden crear un obstáculo al empleo del PAD en cuanto llevan a la
inseguridad jurídica o dificultan la eficiente utilización
del PAD cuando su uso está por lo demás justificado,
Observando
asimismo con
reconocimiento los esfuerzos del Consejo de Europa, del Consejo de Cooperación
Aduanera y de la Comisión Económica de las Naciones Unidas
para Europa tendientes a superar los obstáculos que, como consecuencia
de estas normas jurídicas, se oponen a la utilización del
PAD en el comercio internacional,
Considerando al
mismo tiempo que no es necesaria una unificación de las normas sobre
la prueba respecto del empleo de registros de computadora en el comercio
internacional, vista la experiencia que muestra que diferencias sustanciales
en las normas sobre la prueba aplicadas al sistema de documentación
sobre papel no han causado hasta el momento ningún daño apreciable
al desarrollo del comercio internacional,
Considerando
también
que, como consecuencia de las novedades en la utilización del PAD,
en diversos sistemas jurídicos se viene experimentando la conveniencia
de adaptar las normas jurídicas existentes a estas novedades, teniendo
debidamente en cuenta, sin embargo, la necesidad de estimular el empleo
de los medios del PAD que proporcionarían la misma o mayor fiabilidad
que la documentación sobre papel,
1.
Recomienda a
los gobiernos que:
a) Examinen
las normas jurídicas que afectan la utilización de registros
de computadora como prueba en los litigios, a fin de eliminar obstáculos
innecesarios a su admisión, asegurarse de que las normas sean coherentes
con las novedades de la tecnología y proporcionar medios apropiados
para que los tribunales evalúen el crédito que merezcan los
datos contenidos en esos registros;
b) Examinen
las exigencias legales de que determinadas operaciones comerciales o documentos
relacionados con el comercio consten por escrito, para determinar si la
forma escrita es una condición de la eficacia de la validez de la
operación o el documento, con miras a permitir, según corresponda,
que la operación o el documento se registren y transmitan en forma
legible mediante computadora;
c) Examinen
los requisitos jurídicos de una firma manuscrita u otro método
de autenticación sobre papel en los documentos relacionados con
el comercio, con miras a permitir, según corresponda, la utilización
de medios electrónicos de autenticación;
d) Examinen
los requisitos jurídicos de que, para ser presentados a las autoridades,
los documentos deban constar por escrito y estar firmados de puño
y letra, con miras a permitir que, cuando corresponda, esos documentos
se presenten en forma legible mediante computadora a los servicios administrativos
que hayan adquirido el equipo necesario y fijado los procedimientos aplicables.
2.
Recomienda a
las organizaciones internacionales que elaboran textos jurídicos
relacionados con el comercio que tengan en cuenta la presente Recomendación
al adoptar esos textos y, según corresponda, estudien la posibilidad
de modificar los textos jurídicos vigentes en armonía con
la presente Recomendación."6
127.
Dicha recomendación (denominada en adelante "Recomendación
de la CNUDMI de 1985") fue aprobada por la Asamblea General en su resolución
40/71, inciso b) del párrafo 5, de 11 de diciembre de 1985 a saber:
"La
Asamblea General,
...
Pide a los gobiernos y a las organizaciones internacionales que, cuando
así convenga, adopten medidas de conformidad con la recomendación
de la Comisión a fin de garantizar la seguridad jurídica
en el contexto de la utilización más amplia posible del procesamiento
automático de datos en el comercio internacional;... ".7
128.
Como se ha señalado en diversos documentos y reuniones relativas
al empleo internacional del comercio electrónico, por ejemplo en
las reuniones del grupo de trabajo WP.4, se tiene en general la impresión
de que pese a la labor efectuada desde que se aprobó la Recomendación
de la CNUDMI de 1985, se ha progresado muy poco en la labor de ir eliminando
del derecho interno la obligatoriedad legal del papel y de la firma escrita.
El Comité Noruego sobre Procedimientos Comerciales (NORPRO) ha sugerido,
en una carta a la Secretaría, que "una de las razones por las que
se ha progresado tan poco pudiera ser que la recomendación de la
CNUDMI señala la necesidad de una actualización jurídica,
pero sin dar ninguna indicación de cómo efectuarla". En este
sentido, la Comisión consideró qué medidas de seguimiento
a la Recomendación de la CNUDMI de 1985 cabría adoptar a
fin de estimular la necesaria modernización de la legislación.
La decisión de la CNUDMI de formular legislación modelo sobre
aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos y
otros medios conexos de comunicación de datos puede considerarse
una consecuencia del proceso a raíz del cual la Comisión
aprobó la Recomendación de la CNUDMI de 1985.
129.
En su 21.º período de sesiones (1988), la Comisión consideró
una propuesta de que se examinara la necesidad de elaborar unos principios
jurídicos aplicables a la formación de los contratos mercantiles
internacionales por medios electrónicos. Se señaló
la carencia de un marco jurídico bien definido para esta práctica
innovadora y cada vez más difundida, y que la labor futura en esa
esfera podría contribuir a colmar esa laguna jurídica y a
reducir la incertidumbre y las dificultades con las que se tropezaba en
la práctica. La Comisión pidió a la Secretaría
que preparase un estudio preliminar sobre este tema.8
130.
En su 23.º período de sesiones (1990), la Comisión tuvo
ante sí un informe titulado "Estudio preliminar de las cuestiones
jurídicas relacionadas con el perfeccionamiento de contratos por
medios electrónicos" (A/CN.9/333). Ese informe contiene un resumen
de los trabajos realizados en las Comunidades Europeas y en los Estados
Unidos de América con respecto al requisito de la "forma escrita"
y otros problemas observados en relación con el perfeccionamiento
de los contratos por medios electrónicos. También se examinaron
los esfuerzos realizados para superar algunos de los problemas mediante
el recurso a acuerdos modelo en el campo de las comunicaciones.9
131.
En su 24.º período de sesiones (1991), la Comisión tuvo
ante sí el informe titulado "Intercambio electrónico de datos"
(A/CN.9/350). En ese informe se describían las actividades actuales
de las diversas organizaciones que se ocupaban de las cuestiones jurídicas
relacionadas con el intercambio electrónico de datos (EDI) y se
analizaba el contenido de diversos modelos de acuerdos de intercambio de
información ya preparados o que se estaban preparando. En él
se señalaba que esos documentos variaban considerablemente al variar
también las necesidades de las diversas categorías de usuarios
a las que iban destinados y que esa diversidad de los arreglos contractuales
había sido considerada en ocasiones como un obstáculo para
el desarrollo de un marco jurídico satisfactorio para la utilización
en los negocios del comercio electrónico. Ese informe sugirió
que existía la necesidad de un marco general que permitiera identificar
las cuestiones importantes y que proporcionara un cuerpo básico
de principios y reglas de derecho aplicables a las comunicaciones canalizadas
por vía del comercio electrónico. En él se enuncia
la conclusión de que cabía crear ese marco básico,
pero hasta cierto punto únicamente, mediante arreglos contractuales
entre las partes en una relación mantenida por comercio electrónico
y que los marcos contractuales existentes que se ofrecían a la comunidad
de usuarios del comercio electrónico eran a menudo incompletos,
mutuamente incompatibles e inapropiados para su utilización internacional
por depender en gran medida de las estructuras del derecho interno local.
132.
Con miras a armonizar las reglas básicas del EDI para facilitar
su empleo en el comercio internacional, el informe indicaba que tal vez
la Comisión deseara considerar la conveniencia de preparar un acuerdo
uniforme de comunicaciones para ser aplicado en el comercio internacional.
También señalaba que la labor de la Comisión en esta
esfera sería de particular interés porque participarían
en ella representantes de todos los ordenamientos jurídicos, así
como representantes de países en desarrollo que habían tropezado
ya o tropezarían pronto con las cuestiones que suscitaba el comercio
electrónico.
133.
La Comisión convino en que las cuestiones jurídicas que el
comercio electrónico planteaba irían siendo cada vez más
importantes a medida que se difundía el empleo del comercio electrónico
y en que debería emprender trabajos en esta esfera. Recibió
amplio apoyo la propuesta de que la Comisión emprendiera la preparación
de una serie de principios jurídicos y reglas de derecho básicas
aplicables a las comunicaciones por comercio electrónico.10
La Comisión llegó a la conclusión de que era prematuro
iniciar inmediatamente la preparación de un acuerdo uniforme de
comunicaciones y tal vez fuese preferible seguir de cerca las actividades
de otras organizaciones, en particular, de la Comisión de las Comunidades
Europeas y de la Comisión Económica para Europa. Se señaló
que el comercio electrónico de alta velocidad requería un
nuevo examen de cuestiones contractuales básicas como la oferta
y la aceptación, y que debían examinarse las repercusiones
jurídicas del papel de los sistemas de gestión centralizada
de datos en el derecho mercantil internacional.
134.
Tras haber deliberado al respecto, la Comisión decidió que
se dedicara un período de sesiones del Grupo de Trabajo sobre Pagos
Internacionales a la identificación de las cuestiones jurídicas
planteadas, y al examen de posibles disposiciones legales y que el Grupo
de Trabajo informara a la Comisión sobre la conveniencia y viabilidad
de emprender alguna nueva tarea, como la de preparar un acuerdo uniforme
de las comunicaciones.11
135.
En su 24.º período de sesiones, el Grupo de Trabajo sobre Pagos
Internacionales recomendó a la Comisión, que emprendiera
la labor de elaborar un régimen jurídico uniforme para el
comercio electrónico. Se convino en que esa labor debería
tener la finalidad de facilitar la formulación de normas de tipo
legislativo aplicables al comercio electrónico y que regularan cuestiones
como las siguientes: el perfeccionamiento de los contratos; el riesgo y
la responsabilidad de los socios comerciales y de los terceros proveedores
de servicios en el marco de relaciones concertadas por comercio electrónico;
ampliar el alcance de las definiciones de "escrito" y de "original" para
dar cabida en ellas a las aplicaciones del comercio electrónico;
y cuestiones relacionadas con la negociabilidad de los títulos negociables
y documentos de titularidad (A/CN.9/360).
136.
Aunque en general se estimaba conveniente lograr el alto grado de certidumbre
y armonización jurídicas que ofrecían las disposiciones
detalladas de una ley uniforme, era necesario actuar con cautela para mantener
un enfoque flexible respecto de ciertas cuestiones acerca de las cuales
sería tal vez prematuro o inapropiado legislar. Como ejemplo de
una cuestión de esa índole, se afirmó que sería
probablemente prematuro tratar de lograr la unificación legislativa
de las reglas sobre el valor probatorio de los mensajes transmitidos por
vía del comercio electrónico (Ibid., párr. 130). Se
convino en que no se adoptaría ninguna decisión en esta temprana
etapa en cuanto a la forma o al contenido definitivos del régimen
jurídico que se prepararía. Se observó que, de conformidad
con el enfoque flexible que había de adaptarse, podían plantearse
situaciones en las cuales la preparación de cláusulas contractuales
que sirviesen de modelo se consideraría una manera apropiada de
abordar cuestiones concretas (Ibid., párr. 132).
137.
La Comisión, en su 25.º período de sesiones (1992),
apoyó la recomendación contenida en el informe del Grupo
de Trabajo (Ibid., párrs. 129 a 133) y encomendó al Grupo
de Trabajo sobre Pagos Internacionales que preparara una reglamentación
jurídica del comercio electrónico, dándole, al mismo
tiempo, a ese Grupo el nuevo nombre de Grupo de Trabajo sobre Intercambio
Electrónico de Datos.12
138.
El Grupo de Trabajo dedicó sus períodos de sesiones 25.º
a 28.º a la preparación de reglas jurídicas aplicables
al "intercambio electrónico de datos (EDI) y otros medios de comunicación
de datos" (en los documentos A/CN.9/373, 387, 390 y 406 figuran informes
sobre esos períodos de sesiones).13
139.
El Grupo de Trabajo utilizó para su tarea los documentos de trabajo
preparados por la Secretaría sobre posibles cuestiones que cabría
incluir en la Ley Modelo. Entre esos documentos cabe citar el A/CN.9/WG.IV/WP.53
(Cuestiones que cabría incluir en el programa de futuros trabajos
sobre los aspectos jurídicos del intercambio electrónico
de datos (EDI)) y el documento A/CN.9/WG.IV/WP.55 (Esbozo de una reglamentación
uniforme eventual de ciertos aspectos jurídicos del intercambio
electrónico de datos (EDI)). Los proyectos de artículo de
la Ley Modelo fueron presentados a la Secretaría en los documentos
A/CN.9/WG.IV/WP.57, 60 y 62. El Grupo de Trabajo tuvo ante sí además
una propuesta del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
relativa al contenido eventual del proyecto de Ley Modelo (A/CN.9/WG.IV/WP.58).
140.
El Grupo de Trabajo observó que si bien era cierto que a menudo
se buscaban soluciones prácticas a las dificultades jurídicas
que planteaba el empleo del comercio electrónico por la vía
contractual (A/CN.9/WG.IV/WP.53, párrs. 35 y 36), esas soluciones
contractuales de la problemática jurídica del comercio electrónico
se habían ido elaborando no sólo por razón de sus
ventajas intrínsecas, como pudiera ser la mayor flexibilidad de
una reglamentación contractual, sino también por razón
de la falta de un régimen adecuado de carácter legislativo
o jurisprudencial. La vía contractual adolece de una limitación
intrínseca que es su incapacidad para resolver aquellos obstáculos
jurídicos contra el empleo del comercio electrónico que puedan
resultar de las normas imperativas del derecho legal o jurisprudencial
interno aplicable. A ese respecto, una dificultad inherente al recurso
a esta técnica de los acuerdos de comunicaciones sería la
incertidumbre sobre el valor que puedan tener ante los tribunales algunas
de las estipulaciones contractuales. Otra limitación de la vía
contractual resulta de la imposibilidad de que las partes regulen en un
contrato los derechos y obligaciones de terceros. Cabe pensar que, al menos,
para aquellas partes que sean ajenas al acuerdo contractual de comunicaciones,
sería preciso establecer un régimen legal basado en una ley
modelo o en un convenio internacional (véase A/CN.9/350, párr.
107).
141.
El Grupo de Trabajo examinó la conveniencia de preparar reglas uniformes
con miras a eliminar los obstáculos e incertidumbres de índole
jurídica que dificultan la utilización de las técnicas
modernas de comunicación en aquellos casos en los que su eliminación
efectiva sólo sea posible por medio de disposiciones de rango legislativo.
Una de las finalidades de esas reglas uniformes sería la de facultar
a los posibles usuarios del comercio electrónico para establecer
un enlace de comercio electrónico jurídicamente seguro por
medio de un acuerdo de comunicaciones en el interior de una red cerrada.
La segunda finalidad de ese régimen uniforme sería la de
apoyar el empleo del comercio electrónico fuera de esa red cerrada,
es decir, en un marco abierto. No obstante, debe recalcarse que la finalidad
de las reglas uniformes es posibilitar, y no imponer, el empleo del EDI
y de otros medios de comunicación conexos. Además, la finalidad
del régimen uniforme no es la de regular las relaciones de comercio
electrónico desde una perspectiva técnica sino la de crear
un marco jurídico lo más seguro posible para facilitar la
utilización del comercio electrónico por las partes para
sus comunicaciones comerciales.
142.
En cuanto al régimen uniforme, el Grupo de Trabajo acordó
que debería seguir adelante con su labor, sobre la hipótesis
de que el régimen uniforme revestiría la forma de disposiciones
de rango legislativo. Si bien se convino en que se impartiría al
texto la forma de una ley modelo, en un principio se estimó que,
dada la naturaleza especial del texto jurídico que se estaba elaborando,
había que encontrar un término más flexible que el
de "ley modelo". Se hizo ver que el título debería reflejar
que el texto contenía diversas disposiciones relativas a normas
vigentes que estarían distribuidas en diversas partes de distintas
leyes nacionales en el Estado que diera efecto a esa normativa. Era, pues,
posible que los Estados que dieran efecto a la normativa no incorporaran
necesariamente el texto in toto y que las disposiciones de tal "ley modelo"
podrían no figurar juntas en un cuerpo normativo discreto del derecho
interno. El texto podía calificarse, en la terminología de
un ordenamiento jurídico, como "ley de enmienda de diversos otros
textos legales". El Grupo de Trabajo convino en que la naturaleza especial
del texto se expresaría mejor si se empleaba el término "disposiciones
legales modelo". También se opinó que la naturaleza y el
propósito de las "disposiciones legales modelo" podrían explicarse
en una introducción o en las directrices que acompañaran
al texto.
143.
No obstante, el Grupo de Trabajo, en su 28.º período de sesiones,
reconsideró su decisión anterior de formular un texto jurídico
redactado en forma de "disposiciones legales modelo" (A/CN.9/390, párr.
16). Se opinó en general que el empleo del término "disposiciones
legales modelo" podía suscitar incertidumbre sobre la índole
jurídica del instrumento. Si bien hubo cierto apoyo en favor de
que se retuviera el término "disposiciones legales modelo", prevaleció
el parecer de que era preferible el término "ley modelo". Se opinó
en general que, como resultado de la orientación seguida por el
Grupo de Trabajo, a medida que avanzaba su labor hacia la finalización
del texto, cabía ahora considerar que las disposiciones legales
modelo formaban un régimen equilibrado y bien definido que cabría
promulgar conjuntamente como un solo instrumento (A/CN.9/406, párr.
75). Sin embargo, según la situación imperante en cada Estado
que le diera efecto, la Ley Modelo podía incorporarse en forma de
ley especial o integrarse en diversas partes de la legislación existente.
144.
El texto del proyecto de Ley Modelo aprobado por el Grupo de Trabajo en
su 28.º período de sesiones fue enviado a todos los gobiernos
y organizaciones internacionales interesadas para que presentaran sus observaciones.
Las observaciones recibidas fueron reproducidas en el documento A/CN.9/409
y Add.1 a 4. El texto de los proyectos de artículo de la Ley Modelo
figura en el anexo del documento A/CN.9/406.
145.
En su 28.º período de sesiones (1995) la Comisión aprobó
el texto de los artículos 1 y 3 a 11 del proyecto de Ley Modelo
y, por falta de tiempo suficiente, no completó su examen del proyecto
de Ley Modelo, que fue por ello colocado en el programa del 29.º período
de sesiones de la Comisión.14
146.
La Comisión, en su 28.º período de sesiones,15
recordó que, en su 27.º período de sesiones (1994),
había habido apoyo general en favor de una recomendación
presentada por el Grupo de Trabajo de que se iniciara alguna labor preliminar
sobre el tema de la negociabilidad y transferibilidad de los derechos reales
en un entorno informático tan pronto como concluyera la preparación
de la Ley Modelo.16 Se observó que, sobre la base
de esa recomendación, se había celebrado un debate preliminar
sobre la labor futura en el campo del intercambio electrónico de
datos con ocasión del 29.º período de sesiones del Grupo
de Trabajo (el informe sobre ese debate figura en el documento A/CN.9/407,
párrs. 106 a 118). En ese período de sesiones, el Grupo de
Trabajo examinó también propuestas de la Cámara de
Comercio Internacional (A/CN.9/WG.IV/WP.65) y del Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte (A/CN.9/WG.IV/WP.66) de que se incluyeran disposiciones
adicionales en el proyecto de Ley Modelo que reconocieran a ciertas cláusulas
y condiciones incorporadas a un mensaje de datos por simple remisión
el mismo grado de eficacia jurídica que si hubieran sido enunciadas
en su integridad en el texto del mensaje de datos (el informe sobre el
debate figura en el documento A/CN.9/407, párrs. 100 a 105). Se
convino en que la cuestión de la incorporación por remisión
debía considerarse en el contexto de la labor futura sobre negociabilidad
y transferibilidad de los derechos reales (A/CN.9/407, párr. 103).
La Comisión hizo suya la recomendación del Grupo de Trabajo
de que se encomendara a la Secretaría la preparación de un
estudio de antecedentes sobre la negociabilidad y transferibilidad por
EDI de los documentos de transporte, que se refiriera en particular a la
utilización del EDI para los fines de la documentación relativa
al transporte marítimo, habida cuenta de las sugerencias y opiniones
expresadas en el 29.º período de sesiones del Grupo de Trabajo.17
147.
Sobre la base del estudio preparado por la Secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.69),
el Grupo de Trabajo, en su 30.º período de sesiones, examinó
las cuestiones de la transferibilidad de derechos en el contexto de los
documentos de transporte y aprobó el texto del proyecto de disposiciones
legales relativas a las cuestiones específicas de los mensajes de
datos relativos a contratos de transporte de mercancías (el informe
sobre ese período de sesiones figura en el documento A/CN.9/421).
El texto de ese proyecto de disposiciones presentado a la Comisión
por el Grupo de Trabajo para su examen final y posible adición como
parte II de la Ley Modelo figuraba en el anexo del documento A/CN.9/421.
148.
Al preparar la Ley Modelo, el Grupo de Trabajo estimó que convendría
proporcionar en un comentario información adicional relativa a la
Ley Modelo. En particular, en el 28.º período de sesiones del
Grupo de Trabajo, durante el cual se finalizó el texto del proyecto
de Ley Modelo para presentarlo a la Comisión, recibió apoyo
general la sugerencia de que el proyecto de Ley Modelo fuera acompañado
de una guía para ayudar a los Estados en la incorporación
del proyecto de Ley Modelo al derecho interno y en su aplicación.
La guía, que en gran parte podría basarse en los trabajos
preparatorios del proyecto de Ley Modelo, sería también de
utilidad para los usuarios de medios electrónicos de comunicación,
así como para los estudiosos en la materia. El Grupo de Trabajo
observó que, en las deliberaciones celebradas en ese período
de sesiones, había partido de la hipótesis de que el proyecto
de Ley Modelo iría acompañado de una guía. Por ejemplo,
el Grupo de Trabajo había decidido no resolver algunas cuestiones
en el proyecto de Ley Modelo sino en la guía, a fin de orientar
a los Estados en la incorporación del proyecto de Ley Modelo a su
derecho interno. Se pidió a la Secretaría que preparara un
proyecto y lo presentara al Grupo de Trabajo en su 29.º período
de sesiones para que lo examinara (A/CN.9/406, párr. 177).
149.
En su 29.º período de sesiones, el Grupo de Trabajo examinó
el proyecto de Guía para la incorporación al derecho interno
de la Ley Modelo (en adelante denominado "el proyecto de Guía")
que figuraba en una nota preparada por la Secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.64).
Se pidió a la Secretaría que preparara una versión
revisada del proyecto de Guía en la que se tuvieran en cuenta las
decisiones adoptadas por el Grupo de Trabajo, así como las distintas
opiniones, sugerencias y preocupaciones expresadas en ese período
de sesiones. En su 28.º período de sesiones, la Comisión
colocó el proyecto de Guía para la incorporación al
derecho interno en el programa de su 29.º período de sesiones.18
150.
En su 29.º período de sesiones, tras examinar el texto del
proyecto de Ley Modelo, con las modificaciones introducidas por el grupo
de redacción, la Comisión aprobó la siguiente decisión
en su 605a.sesión, celebrada el 12 de junio de 1996:
"La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
Recordando que
en la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre
de 1996, se le pidió que fomentara la armonización y unificación
progresivas del derecho mercantil internacional y tuviera presentes a ese
respecto los intereses de todos los pueblos, particularmente los de los
países en desarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional,
Observando que
es cada vez mayor el número de transacciones del comercio internacional
que se realizan mediante intercambio electrónico de datos y otros
medios de comunicación denominados generalmente comercio electrónico,
que entrañan el uso de formas de comunicación y almacenamiento
de información distintas del papel,
Recordando la
recomendación sobre el valor jurídico de los registros computadorizados
que aprobó en su 18.º período de sesiones, celebrado
en 1985, y el inciso b) del párrafo 5 de la resolución 40/71
de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1985, en que se pedía
a los gobiernos y a las organizaciones internacionales que, cuando así
conviniera, adoptasen medidas de conformidad con la recomendación
de la Comisión19 a fin de garantizar la seguridad jurídica
en el contexto de la utilización más amplia posible del procesamiento
automático de datos en el comercio internacional,
Considerando que
la aprobación de una ley modelo que facilite el uso del comercio
electrónico y sea aceptable para Estados con sistemas jurídicos,
sociales y económicos distintos contribuirá al fomento de
la armonización de las relaciones económicas internacionales,
Convencida
de que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico
será muy útil para que los gobiernos mejoren sus leyes sobre
el uso de formas de comunicación y almacenamiento de información
distintas del papel y para la elaboración de esas leyes donde no
existan actualmente,
1.
Aprueba la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico
tal como figura en el anexo I del informe sobre la labor realizada en el
período de sesiones en curso;
2.
Pide al Secretario General que transmita a los gobiernos y otros órganos
interesados el texto de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico,
acompañado de la Guía para la incorporación al derecho
interno de la Ley Modelo que ha preparado la Secretaría;
3.
Recomienda a todos los Estados que den consideración favorable
a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el comercio electrónico cuando
aprueben o modifiquen sus leyes, en vista de la necesidad de uniformidad
en la legislación aplicable a las formas de comunicación
y almacenamiento de información distintas del papel."20
2 La
documentación de referencia a la que se hace remisión por
su signatura en la presente Guía pertenece a las tres categorías
siguientes de documentos:
A/50/17
y A/51/17 son las signaturas de los informes de la CNUDMI a la Asamblea
General sobre la labor de sus períodos de sesiones 28º y 29º,
celebrados en 1995 y 1996, respectivamente;
Los
documentos de la serie A/CN.9/ son los informes y notas examinados por
la CNUDMI en sus períodos de sesiones anuales, en particular los
informes presentados por el Grupo de Trabajo al examen de la Comisión;
Los
documentos de la serie A/CN.9/WG.IV/ son los documentos de trabajo examinados
por el Grupo de Trabajo de la CNUDMI sobre comercio electrónico
(denominado anteriormente Grupo de Trabajo de la CNUDMI sobre intercambio
electrónico de datos) en su labor de preparación de la Ley
Modelo.
3
Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primer
período de sesiones, Suplemento No.
17 (A/51/17),
anexo I.
4
"Legal aspects of automatic trade data interchange" (TRADE/WP.4/R.185/Rev.1).
El informe presentado al Grupo de Trabajo figura en el anexo del documento
A/CN.9/238.
5
Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período
de sesiones, Suplemento No. 17 (A/39/17),
párr. 136.
6
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo período
de sesiones, Suplemento No. 17 (A/40/17),
párr. 360.
7 La
resolución 40/71 fue reproducida en el Anuario de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional, 1985, vol. XVI,
primera parte, D (publicación de las Naciones Unidas, Núm.
de venta S.87.V.4).
8
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo tercer
período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/43/17),
párrs. 46 y 47, e ibid., cuadragésimo cuarto período
de sesiones, Suplemento No. 17 (A/44/17), párr. 289.
9
Ibid., Cuadragésimo quinto período de sesiones, Suplemento
No. 17 (A/45/17),
párrs. 38 a 40.
10 Cabe
observar que la Ley Modelo no está concebida como un régimen
completo aplicable a todos los aspectos del comercio electrónico.
La finalidad principal de la Ley Modelo es adaptar los requisitos legales
existentes para que dejen de constituir obstáculos a la utilización
de los medios de comunicación y archivo de información sin
soporte de papel.
11
Ibid., Cuadragésimo sexto período de sesiones, Suplemento
No. 17 (A/46/17),
párrs. 311 a 317.
12
Ibid., Cuadragésimo séptimo período de sesiones, Suplemento
No. 17
(A/47/17), párrs. 141
a 148.
13 El
concepto "EDI y otros medios conexos de comunicación de datos" no
debía interpretarse como una referencia al intercambio electrónico
de datos en sentido estricto definido en el artículo 2 b) de la
Ley Modelo sino a una variedad de usos de las técnicas de comunicación
modernas relacionados con el comercio a los que cabría referirse
ampliamente bajo la rúbrica de "comercio electrónico". La
Ley Modelo no está destinada únicamente a ser aplicada en
el contexto de las técnicas de comunicación existentes sino
más bien como conjunto de reglas flexibles que deberían dar
cabida a los adelantos técnicos previsibles. Se debería hacer
hincapié en que la Ley Modelo tenía por finalidad no sólo
establecer reglas para el movimiento o flujo de información comunicada
por medio de mensajes de datos sino también tratar la información
archivada en los mensajes de datos que no se pretendía comunicar.
14 Documentos
Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo período de
sesiones, Suplemento No.
17 (A/50/17),
párr. 306.
15 Ibid.,
párr. 307.
16 Ibid.,
Cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento No.
17 (A/49/17),
párr. 201.
17
Ibid., Quincuagésimo período de sesiones, Suplemento No.
17
(A/50/17), párr. 309.
18 Ibid.,
párr. 306.
19 Ibid.,
cuadragésimo período de sesiones, Suplemento No.
17 (A/40/17),
párrs. 354
a 360.
20 Ibid.,
quincuagésimo primer período de sesiones, Suplemento No.
17 (A/51/17),
párr. 209.
Retirado de: www.marcosdacosta.adv.br