®
BuscaLegis.ccj.ufsc.br
Flávio Quinaud Pedron*
RESUMO
O presente artigo
pretende, através de uma reconstrução da relação que se estabelece entre
interesses e direitos, apresentar uma construção teórica consciente do chamado
giro lingüístico, superando assim as teorias semânticas que ainda imperam no
direito moderno. Nessa perspectiva a clássica diferenciação entre direitos e
interesses somente se justifica em uma perspectiva jurídica ainda filiada ao Utilitarismo
e inconsciente das conquistas do giro lingüístico operado pela Filosofia e pelo
Direito. Desse modo, a divisão entre direitos/interesses – como tanto ainda
defendem os juristas tradicionais – como individuais, coletivos, difusos, etc.,
apenas pode se dar diante de cada caso concreto e nunca como uma categoria
anterior constatada em abstrato.
PALAVRAS-CHAVE:Direitos/Interesses; Utilitarismo; Linguagem jurídica e compreensão
pragmática do direito.
Podem-se encontrar
longas discussões na dogmática jurídica sobre a relação entre direitos e
interesses; todavia, a maior parte delas compartilha de uma mesma base
político-filosófica comum: o Utilitarismo.
De modo geral, o termo "utilitarismo" designa a doutrina
segundo a qual o valor supremo é a utilidade, isto é, a doutrina segunda a qual
a proposição "x é valioso" é considerada como sinônima da proposição
"x é útil". O utilitarismo pode ser uma tendência prática ou uma
elaboração teórica, ou ambas as coisas a um só tempo. Como tendência prática
pode ser o resultado do instinto (em particular do instinto da espécie), ou
conseqüência de um certo sistema de crenças orientadas para as convivências de
uma comunidade dada ou manifestação de uma reflexão intelectual. Como
elaboração teórica pode ser o resultado da justificação intelectual de uma
prévia atitude utilitária, ou a conseqüência de uma pura teorização sobre os
conceitos fundamentais éticos e axiológicos, ou as duas coisas ao mesmo tempo (FERRATER MORA,
2001:2959-2960).
Como lembra Maciel
Júnior (1996:27), um dos precursores desse debate foi Bentham. [01]
Toda a teoria de Bentham apóia-se em dois conceitos situados em lados opostos:
dor e prazer; esses conceitos apontariam a direção da ação humana correta, isto
é, aquela que busca escapar da dor e alcançar sempre o máximo de prazer
possível (princípio da utilidade).
[02] Assim, não importa a distinção entre interesse individual e de uma
coletividade, pois a segunda apenas é o somatório dos diversos interesses que
integram a sociedade. [03] Logo, para buscar o interesse da
coletividade, basta buscar o interesse que representa a busca de prazer
conforme a concepção majoritária dos indivíduos daquela coletividade. [04]
Para tanto, o pensador inglês propõe um cálculo de prazeres e dores a partir
dos seguintes critérios: intensidade, duração, certeza ou incerteza,
proximidade ou distanciamento, fecundidade e alcance, isto é, o número de
pessoas afetadas (BENTHAM, 1979:16-18; FERRATER MORA, 2001:4:2960). A felicidade,
como fim máximo do utilitarismo, depende do emprego de dois meios: "[...]
a razão porque o método desenvolvido não será o apelo à história, ao
preconceito ou ao hábito; e o direito porque o projeto é um projeto político
[...]" (HARRISON, 2002:627).
Outro autor,
também afiliado às bases do utilitarismo, foi Ihering. A lei, como lembra
Maciel Júnior (2004:5), para aquele autor, não estava ligada à restrição da
liberdade individual, mas antes ao estabelecimento de um equilíbrio entre o
princípio individualista e o social. [05] Dessa forma, Ihering
estruturou todo o seu pensamento para afirmar que toda norma deve ser dirigida
a um determinado fim ou motivo prático. Todavia, não foi possível ultrapassar
os limites do pensamento empirista, de modo que essa idéia de fim "era
extraída empiricamente do mundo dos fatos, de uma espécie de causa a que se dá
o nome de causa final, e não de uma oposição entre o ideal e a realidade"
(MACIEL JÚNIOR, 2004:6). Um direito, então, não estava ligado à idéia de uma
vontade jurídica abstrata, mas à garantia dos interesses da vida humana: é daí
que deriva a famosa frase de que direitos
são interesses juridicamente protegidos. Logo, ligada à idéia de
direito, ter-se-ia a idéia de bem ou valor, expressando a medida da utilidade daquele
direito.
Todavia, além do
pensamento utilitarista, em Ihering, já podem ser encontrados traços do
pensamento orgânico – de matriz derivada do positivismo sociológico. O Organicionismo compreende as
comunidades políticas como um "todo vivo", no qual os indivíduos
desempenham papéis semelhantes a um órgão dentro do corpo humano. Assim, há uma
completa rejeição da compreensão liberal, no sentido da supervalorização do
público. Muitas vezes, esse público é identificado com o Estado, muito por
influência do pensamento de Hegel. [06] Durkheim parece ser outro
influente pensador dessa tradição. O positivismo sociológico reconhece a
hegemonia da sociedade sobre o indivíduo partindo do seguinte raciocínio: a
sobrevivência do todo tem prevalência sobre a da parte. O indivíduo é, então,
despido de suas características básicas: razão e liberdade (FREITAG, 1989:17).
Isso porque o método sociológico se propõe – como forma de garantia da
objetividade – a compreender os fatos sociais como coisas externas à vontade e à
consciência dos indivíduos, dotados de existência própria.
Na leitura de Adorno, Durkheim não só idealiza a sociedade à semelhança
do que Hegel fizera com o Estado, mas a deifica. A sociedade passa a ser a origem e o princípio regulador de toda a
vida individual e social, científica e moral, a razão de ser, o árbitro e a
finalidade última de toda ação humana, individual e coletiva. Ela representa o
saber religioso, moral e científico conjugados. É onisciente e onipotente, em
suma, a própria obra de Deus, a materialização e o coroamento de toda a
criação, de todo o mundo da natureza (FREITAG, 1989:19).
Logo, a sociedade
não pode ser compreendida como um mero somatório das vontades individuais, pois
apresentaria um sentido próprio, o qual os indivíduos seriam incapazes de
compreender. Em termos jurídicos, importante lembrar a tese da "cláusula
da comunidade" como forma de dar primazia ao que se considerava interesse
público.
Na Alemanha, o Tribunal Federal Administrativo
(Bundesverwaltungsgericht) elaborou, na década de 50 do século passado,
doutrina que ficou conhecida como teoria da ‘cláusula da comunidade’, segundo a
qual a proteção dos direitos fundamentais cessaria quando o exercício destes
direitos ameaçassem bens jurídicos da comunidade. Esta teoria foi, no entanto,
severamente criticada pela quase unanimidade da doutrina, e acabou sendo
revista. Dizia-se que ela abria ampla possibilidade para abusos e
arbitrariedades, em razão do seu caráter vago e indeterminado, pondo os
direitos fundamentais à disposição dos Poderes Públicos. Ademais,
argumentava-se, com razão, que ela degradava os direitos fundamentais, na
medida em que permitia o seu sacrifício em nome de interesses da coletividade
que muitas vezes sequer possuíam estatura constitucional (SARMENTO, 2005:87-88).
[07]
Por outro lado, o Utilitarismo, como já visto,
compreende que a melhor solução dos problemas político-sociais envolve a
promoção, em maior escala, dos interesses dos membros da sociedade. Trata-se de
buscar alcançar o maior nível de satisfação (felicidade) para os membros da
sociedade. Logo, a ação política ou moral correta é aquela que atinge esse fim.
Todavia, o Utilitarismo reconhece que pessoas tenham interesses diversos e até
mesmo conflitantes; como então proceder?
[...] nesses casos, deve-se atribuir um peso igual
aos interesses de cada um, na busca da solução mais justa. Assim, justifica-se
o sacrifício dos interesses de um membro da comunidade sempre que este
sacrifício for compensado por um ganho superior nos interesses de outros
indivíduos (SARMENTO, 2005:61).
Mas isso se mostra
profundamente problemático, já que essa tradição não pretende ler adequadamente
os direitos fundamentais – como direitos acima das preferências majoritárias –
de modo que podem ser modificados conforme o sabor das conveniências do mercado
político, servindo apenas como direitos se garantirem a felicidade e o
bem-estar geral de um maior número de pessoas.
Maciel Júnior
(2004:22) lembra que, contemporaneamente, a compreensão existente da relação
entre direitos e interesses ainda é uma derivação do pensamento de Bentham e de
Ihering. Isso tem levado a uma assimilação dos dois institutos sem uma devida
distinção. Assim, segundo os parâmetros traçados pela dogmática jurídica,
existiriam diversos desdobramentos na classificação dos interesses. Os
interesses (ou direitos) individuais representam uma limitação à ação do Estado, no
sentido de uma abstenção para que os indivíduos assumam suas próprias escolhas.
No campo dos interesses individuais, Maciel Júnior (2004:11), citando Mancuso,
[08] iguala-os ao interesse do sujeito particular – seria o interesse
cuja fruição estaria restrita ao círculo do seu destinatário, de modo a somente
ele sofrer seus efeitos ou se beneficiar dos encargos assumidos. O Código de
Defesa do Consumidor (art. 81, III) destaca uma derivação do interesse
individual, qualificando-o como interesse
individual homogêneo, que, nesse caso, não seria um interesse
propriamente coletivo na essência, mas decorrente de uma origem comum, em razão
de uma mesma base jurídica compartilhada.
Em contraposição
ao interesse (ou direito) individual, posicionar-se-iam os interesses (ou direitos) públicos,
que, segundo Maciel Júnior (2004:12), representariam os interesses pertinentes
à própria sociedade representada pelo Estado. Mas esses não se confundiriam com
os chamados interesses (ou direitos) coletivos, uma vez que essa última categoria é representada
pelos interesses comuns aos indivíduos existentes na sociedade. Seriam os
interesses compartilhados por um grupo determinado de indivíduos, como por
exemplo, uma associação ou categoria sindical. [09]
Por fim, os
interesses (ou direitos) difusos comporiam uma outra categoria, cuja origem é explicada
através das necessidades da sociedade moderna de "massa". [10]
Lembrando Cappelletti e Garth (1988:26), tratar-se-iam de interesses tão
fragmentados e pulverizados que ninguém poderia se declarar seu titular
exclusivo, já que os titulares seriam todos, simultaneamente. Além da
pluralidade de titulares indeterminados, essa categoria traz um objeto de
interesse que é por essência indivisível (MACIEL JÚNIOR, 2004:20). Essa leitura
serviu de base epistemológica no curso da produção do Código de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), que trouxe uma definição dessas categorias,
igualando direitos e interesses:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos
deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos
deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos
os decorrentes de origem comum.
Todavia, essa
leitura acaba por suscitar alguns problemas: (1) será que direitos podem ser
igualados com interesses ou, como faz a dogmática jurídica por influência de
Ihering, com bens?; e (2) será que a distinção entre as categorias de direitos
pode-se apoiar adequadamente em uma compreensão semântica do Direito? Um ponto de partida é estabelecido por
Maciel Júnior:
[...] Ihering trabalha com dois conceitos
diferentes e que nunca poderiam ter sido confundidos. Se os interesses são a
manifestação da vontade que vincula um sujeito a um bem, isso significa que os
interesses são pertencentes à esfera privada, particular do indivíduo, que
exterioriza uma vontade. Já os direitos seriam outra coisa, um outro momento (2004:24).
Nessa ótica, os
direitos são um momento posterior aos interesses. A afirmação de um direito
dá-se a partir de um processo institucional: seja tomando consciência do
consenso da sociedade sobre sua existência, caracterizado pelo processo
legislativo; seja através do processo judicial, que reconhece a existência do
direito dentro da história institucional daquela sociedade. Todavia,
[o] equívoco metodológico de Ihering consistiu
em pressupor que o interesse somente teria importância para o direito a partir
do momento em que houvesse a previsão legal de tutela desse interesse. O
interesse que importaria ao direito seria um interesse juridicamente tutelado,
ou seja, um direito. Não haveria, segundo essa concepção, a razão para a
diferenciação ontológica entre interesses e direitos (MACIEL JÚNIOR,
2004:25).
Interesses, então,
seriam elementos anteriores aos direitos. Justamente porque existe um consenso
dentro sociedade sobre quais interesses extrapolam o limite do particularismo
individual, ter-se-á um direito. Logo, todo interesse juridicamente protegido
é, por conseqüência, um direito; e, por isso mesmo, possui natureza pública – e
isso se pode observar, por exemplo, já em Kelsen. Em outras palavras: todo
direito traz em si uma questão pública e, por isso mesmo, de interesse público.
Além disso, uma
questão deve ser pormenorizada: interesse, como reconhece Maciel Júnior
(2004:28), traz um conteúdo axiológico, diferentemente dos direitos, como
lembra Habermas (2002), que são dotados de uma natureza deontológica. Assim,
interesses são expressão de uma preferência (a partir de valores e de fins) do
sujeito, ao passo que direitos são referência à correção de uma determinada
ação. Desse modo, a mesma crítica, iniciada à compreensão de direitos como
valores, repete-se aqui e demonstra a necessidade de reconstrução do direito a
partir de novas bases epistemológicas – o que será objeto dos capítulos
seguintes da presente pesquisa.
Ilustrando a
questão, tem-se o posicionamento de Sarmento (2005:110): os direitos
individuais não podem se confundir com interesses privados. Pode-se tomar, como
exemplo, o direito de liberdade ou de locomoção. Enquanto para Alexy (1997),
haveria sempre um direito geral de liberdade, que sempre entraria em confronto
com as restrições pelo Poder Público, inflacionando assim o conceito de direito
(e principalmente o de direito fundamental); [11] a proposta de
Dworkin (2002; 2001) apresenta-se mais razoável. "Parafraseando Dworkin,
podemos dizer que [prima facie]
não há um direito fundamental a percorrer a Av. Rio Branco, no Rio de Janeiro,
ou a Av. Paulista, em São Paulo, na contramão" (SARMENTO, 2005:110). É por
isso que ele procede (2002; 2001) à busca de uma leitura mais adequada para a
pergunta "temos um direito à liberdade?", feita por Thomas Jefferson.
Por exemplo, ao invés de vislumbrar um conflito entre igualdade e liberdade – o
que por sinal parece ser comum em diversos juristas [12] – o
professor de Oxford empreende uma leitura que integra ambos os conceitos
(DWORKIN, 2005).
Nessa linha, já se
pode vislumbrar que cai por terra o argumento a favor de um requisito de
admissibilidade recursal específico para os recursos destinados aos Tribunais
Superiores que se paute pelo critério interesse privado/público, como fator de
seleção de causas para julgamento. Como já foi observado, toda lesão (ou ameaça
de lesão) a direito já traz em si uma questão de interesse público.
Em busca da
resposta à segunda pergunta identificada, ou seja, se as distinções entre as
categorias de direitos podem-se apoiar em uma compreensão semântica do Direito,
tem-se a importante conclusão a que chega Cattoni de Oliveira (2003:132):
"propomos compreender a distinção entre direito individuais, coletivos, direitos
sociais e direito difusos como uma distinção lógico-argumentativa".
[13] Isso porque o sistema de garantias processuais pátrio foi
estruturado de maneira que o meio coletivo não representa uma ameaça à defesa
individual de direitos; não podendo, portanto, ser valorado como superior ou
mais eficaz. [14]
Logo, o que se
quer entender como direitos individuais (o que inclui os direitos individuais
homogêneos), direitos coletivos e direitos difusos não deve obedecer a uma
interpretação literal (semântica), como feita no texto do art. 81 do CDC, mas
antes através de uma reconstrução discursiva no curso do processo jurisdicional
(discurso de aplicação).
Conforme o caso, por exemplo, o direito ao meio ambiente saudável pode
ser tratado argumentativamente como questão interindividual de direito de
vizinhança, como condições adequadas de trabalho de uma categoria profissional
ou, até mesmo, como direito das gerações futuras: depende da perspectiva
argumentativa, se individual, coletiva, social ou difusa de quem o defende em
juízo
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2003:137). [15]
Por isso mesmo, a
presente investigação concorda com a proposta que será levantada por Dworkin e
Habermas no sentido do abandono das "teorias semânticas da
interpretação", isto é, das teorias que buscam
[...] fixar abstratamente e fora do contexto de
aplicação a extensão do sentido dos textos normativos. Isso implica não somente
abandonar uma teoria material do Direito, como também uma teoria estrutural das
normas jurídicas que pretende fixar a interpretação adequada dos textos
normativos à base da sua "literalidade" ou da sua "topografia
textual" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2003:137).
Dessa forma,
mostra-se essencial uma proposta de reconstrução do Direito a partir de outra
luz, levando em conta a necessidade de reconhecimento e integração teórica da
dimensão pragmática, já evidenciada pelo movimento do giro lingüístico.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos
Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1997.
BENTHAM, Jeremy.
Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Trad. Luiz João
Baraúna. In: Os Pensadores. 2. ed. São Paulo:
Abril Cultural, 1979.
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Brian. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CATTONI DE
OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria discursiva da argumentação jurídica de
aplicação e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. Revista brasileira de estudos políticos.
Belo Horizonte. n. 88. dez./2003.
DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática da
igualdade. Trad. Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
(Coleção Direito e Justiça).
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad.
Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. (Coleção Direito e Justiça).
DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. 2. ed.
Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001. (Coleção Direito e
Justiça).
FERRATER MORA,
José. Dicionário de Filosofia.
Trad. Maria Stela Gonçalves et alli.
São Paulo: Loyola, 2001. 4 v.
FREITAG, Barbara.
A questão da moralidade: da razão prática de Kant à ética discursiva de
Habermas. Revista de Sociologia Tempo
Social. São Paulo: USP. n. 1. a. 2. jul./1989.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria
política. Tradução: George Speiber e Paulo Astor Soethe. São Paulo:
Loyola, 2002.
HARRISON, Ross. Bentham, Mill e Sidgwick. In: BUNNIN, Nicholas. TSUI-JAMES, E.P. Compêndio de Filosofia. Trad. Luiz
Paulo Rouanet. São Paulo: Loyola, 2002.
HEGEL, Georg Wilhelm. Princípios de
Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.
MACIEL JÚNIOR,
Vicente de Paula. Teoria do Direito Coletivo: direito ou interesse (difuso,
coletivo e individual homogêneo)?. Virtuajus
– Revista eletrônica da Faculdade Mineira de Direito – PucMinas.
Disponível em: <http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/
1_2004/TEORIA%20DO%20DIREITO%20COLETIVO%20DIREITO%20OU%20INTERRESSE%20DIFUSO%20COLETIVO%20E%20INDIVIDUAL%20HOMOGENEO.pdf>
Acessado em: 05 de outubro de 2005.
MACIEL JÚNIOR,
Vicente de Paula. Convenção coletiva
de consumo: estudo dos interesses difusos, coletivos e de casos práticos;
aspectos comparativos entre a experiência do Direito do Trabalho e do Direito
do Consumidor na formação da legislação material e processual. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
MANCUSO, Rodolfo
de Camargo. Interesses difusos:
conceito e legitimação para agir. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1988.
MARÍAS, Julián. História da Filosofia. Trad. Claudia
Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
SARMENTO, Daniel.
Interesses públicos vs. Interesses privados na perspectiva da Teoria e da
Filosofia Constitucional. In: SARMENTO, Daniel. (org.). Interesses públicos versus interesses
privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público.
Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2005.
Notas
01 Todavia, Ferrater
Mora (2001:4:2959) lembra que foi Stuart Mill, em sua autobiografia, o primeiro
a lançar mão do termo utilitarismo (utilitarism).
Todavia, isso não ameaça a posição pioneira de Bentham, que pode continuar a
ser conhecido como o fundador dessa tradição, fazendo uso, porém, do termo, em
inglês, utilitarian, em texto
escrito em 1870.
02 "O princípio da utilidade reconhece esta
sujeição [à dor e ao prazer] e coloca como fundamento desse sistema, cujo
objetivo consiste em construir o edifício da felicidade através da razão da
lei. Os sistemas que tentam questionar este princípio são meras palavras e não
uma atitude razoável, capricho e não razão, obscuridade e não luz"
(BENTHAM, 1979:3).
03 "[...] O
interesse da comunidade, eis uma das expressões mais comuns que pode ocorrer na
terminologia e na fraseologia moral. Em conseqüência, não é de estranhar que
muitas vezes se perca de vista o seu significado exato. Se a palavra tiver um
sentido, será o seguinte. A comunidade constitui um corpo fictício, composta de pessoas individuais que se
consideram como constituindo os seus membros.
Qual é, neste caso, o interesse da comunidade? A soma dos interesses dos
diversos membros que integram a referida comunidade" (BENTHAM, 1979:4). E
prossegue o autor: "[...] É inútil falar do interesse da comunidade, se
não se compreender qual é o interesse do indivíduo. Diz-se que uma coisa
promove o interesse de um indivíduo, ou favorece os interesses de um indivíduo,
quando tende a aumentar a soma total dos prazeres, ou então, o que vale afirmar
o mesmo, quando tenda a diminuir a soma total de suas dores" (BENTHAM,
1979:4).
04 Estranhamente,
para Marías (2004:394), o utilitarismo não poderia ser considerado como egoísta, pois haveria um caráter
social no fato de se buscar a maior felicidade do maior número de pessoas.
Resta saber se a felicidade do maior número de pessoas seria ou não
justificável ainda que em razão do sacrifício de outras.
05 Larenz
(1997:60-62) destaca que três pressupostos devem estar presentes no estudo do
pensamento de Ihering: (1) Ihering desloca o eixo do problema do legislador –
como pessoas individuais – para a sociedade, como ator. Todavia, ainda
compreende o Direito como apenas a norma coercitiva posta pelo Estado; (2)
mesmo assim, atribui a cada norma jurídica uma relação de conteúdo correlato a
um fim – qual seja, o benefício da sociedade, justificação máxima para
existência da norma. Dessa forma, se pode afirmar que o Direito passa a ser
entendido como norma coercitiva do Estado voltada para a realização de um
serviço de fim social. A norma, portanto, para ser compreendida, depende de uma
analise sociológica, e não de um exame psicológico que perquira a vontade do
legislador; e (3) não reconhece a existência de uma hierarquização objetiva dos
fins da sociedade, tratando-se mais de um produto histórico mutável.
06 "O Estado,
como realidade em ato de vontade substancial, realidade que esta adquire na
consciência particular de si universalizada, é o racional em si para si: esta
unidade substancial é um fim absoluto, imóvel, nele a liberdade obtém o seu
valor supremo, e assim este último fim possui um direito soberano perante os
indivíduos que em serem membros do Estado têm o seu mais elevado ser. [...]
Quando se confunde o Estado com a sociedade civil, destinando-o à segurança e
proteção da propriedade e das liberdades pessoais, o interesse dos indivíduos,
enquanto tais, é o fim supremo para que se reúnam, do que resulta ser
facultativo ser membro do Estado. Ora, é muito diferente a sua relação com o
indivíduo. Se o Estado é o espírito objetivo, então só como membro é que o
indivíduo tem objetividade, verdade e moralidade. A associação como tal é o
verdadeiro conteúdo e o verdadeiro fim, e o destino dos indivíduos está em
participarem de uma vida coletiva; quaisquer outras satisfações, atividades e
modalidades de comportamento têm seu ponto de partida e o seu resultado neste
ato substancial universal" (HEGEL, 2003:217).
07 Uma reação contra
essa tese foi a negativa dada na Sentença n. 22/1984 da Corte Constitucional
espanhola. Tratava-se de um caso em que se discutia um conflito entre o direito
fundamental à inviolabilidade do domicílio e interesses públicos.
08 MANCUSO, Rodolfo
de Camargo. Interesses difusos:
conceito e legitimação para agir. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1988. p. 35-37.
09 Segundo Maciel
Júnior (2004:15), os interesses coletivos "são comuns a uma coletividade
de pessoas e somente a elas, assentando-se em um vínculo jurídico definido que
as congrega, como por exemplo, a sociedade, a família".
10 "Vivemos em
uma economia cuja preocupação se dirige ao trabalho, consumo, comércio e
produção em massa, com reflexos no campo social, e na presença do Estado
promocional e intervencionista, o Estado de welfare. Em conseqüência, as relações tomam novo
dimensionamento, engendrando problemas antes inexistentes, como o ‘dano de
massa’, ou seja, a possibilidade de um ato ilícito ou prejudicial a um número
ilimitado ou indeterminado de pessoas como na hipótese dos consumidores"
(MACIEL JÚNIOR, 2004:19).
11 Para Sarmento
(2005:110), essa leitura por demais elástica "do conceito de direito
fundamental corre o risco de esvaziar a dimensão moral destes direitos, que
justifica sua proteção reforçada, operando assim uma espécie de ‘nivelamento
por baixo’".
12 Utilitaristas, na
seqüência do pensamento iniciado por Bentham, compreendem que a lei é uma
"infração" contra a liberdade, de modo que, nesse sentido, de fato
pode-se afirmar uma competição entre liberdade e igualdade. Todavia, como
adverte Dworkin (2002:413), essa é uma compreensão por demais larga do que seja
liberdade. "Podemos dizer, por exemplo, que uma pessoa tem um direito à
liberdade se for de seu interesse ter liberdade, isto é, se ela quiser tê-la ou
se for bom para ela ter esse direito. Neste sentido, eu estaria disposto a
admitir que os cidadãos têm um direito à liberdade. Neste mesmo sentido, porém,
eu teria igualmente de conceder que eles têm um direito, pelo menos em termos
gerias, a sorvete de baunilha". E mais adiante prossegue em sua crítica:
"Dizer que, se os indivíduos têm esses direito, no longo prazo, o conjunto
da comunidade como um todo estará em melhor situação não é uma resposta. Essa
idéia – a de que os direitos individuais podem conduzir à utilidade geral –
pode ou não ser verdadeira, mas ela é irrelevante para a defesa dos direitos
enquanto tais, pois quando afirmamos que alguém tem um direito de expressar
livremente suas opiniões, no sentido político relevante, queremos dizer que ele
tem o direito de fazê-lo, mesmo quando não for de interesse geral"
(DWORKIN, 2002:417-418).
13 "Essa
perspectiva é mais radical do que aquela findada na chamada ‘interdependência
dos direitos’, que comporia o núcleo fundamental e indivisível dos direitos
humanos. Isso porque, aqui, não se trata simplesmente de uma aplicação
ponderada, proporcional ou compromissória de normas constitucionais,
semanticamente consideradas, que pretende restringir ou otimizar o exercício
dos direitos" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2003:133).
14 No mesmo sentido,
Cattoni de Oliveira (2003:135-136), que realiza uma leitura conjunta da Lei da
Ação Civil Pública (art. 1º da Lei n. 7.347/85) e do Código de Defesa do
Consumidor (arts. 81, 83, 91, 94, 97, 98, 103, § 3º, e 104).
15 Outro exemplo:
"é correto afirmar, por exemplo, que uma associação de pescadores pode
defender em juízo o direito ao ‘meio ambiente ecologicamente equilibrado’
(Constituição da República, art. 225), numa situação concreta de lesão ou de
ameaça, porque seus associados ou, até mesmo, toda uma coletividade retira o
seu sustento e desenvolve formas de vida culturais em que a pesca legalmente
permitida assume papel central, ainda que tal finalidade ‘ambientalista’ ou
‘cultural’ não esteja prevista em seus estatutos. Afinal, não há pesca de peixe
morto, contaminado ou ameaçado de extinção" (CATTONI DE OLIVEIRA,
2003:138).
* Mestre e doutorando em Direito pela UFMG,
especialista em Direito Processual pela PUC Minas, professor de Teoria Geral do
Processo e Direito Processual na PUC Minas, professor de Hermenêutica Jurídica,
Filosofia do Direito, Ciência Política e Teoria do Estado no Centro
Universitário Metodista Izabela Hendrix, em Belo Horizonte (MG), advogado.
Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10835
Acesso em: 08 out.
2008.