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A norma jurídica: as construções do positivismo e do
pós-positivismo
Andrea
Azevedo Pinho*
Sumário:
1 A norma jurídica e o positivismo -
Para o estudo do Direito Internacional, a análise
do conceito de norma jurídica é imprescindível. A partir do estudo da norma
jurídica na teoria do Direito, podemos desenvolver uma temática mais acurada
nas pesquisas
Conceito chave nas diversas
concepções do direito, a norma jurídica é um padrão de conduta social, uma
proposição, mas que também pode ser vista como prescrição, disciplinamento
de uma conduta, ou mesmo comunicação, troca de mensagens entre seres humanos
para que seja possível a convivência desses em sociedade.(1)
O grau de institucionalização é o que garante às normas a característica da
juridicidade, concretizando relações de autoridade.
No estudo sobre a norma, seguem-se cinco temas os quais são essenciais para a compreensão de tal
fenômeno no discurso jurídico: existência, validade, vigência, eficácia e
efetividade. Das frentes mais conservadoras do positivismo jurídico até as
correntes contemporâneas, ligadas, sobretudo, a filosofia analítica, podemos
buscar por meio desses conceitos fundamentos que nos permitam compreender
melhor os discursos do Direito.
Logo, é necessária uma analise que permita deixar claros os pressupostos teóricos dos autores,
buscando, a partir de então, uma compreensão dos conceitos em seus contextos.
De início, como corrente principal do direito desde o início do século, uma
análise à luz do positivismo jurídico é mais pertinente. Fixados os
pressupostos mais importantes, segue-se a análise do conceito de norma pelas
correntes pós-positivistas do direito.
1 A norma jurídica e o positivismo
O discurso positivista tem como
base as idéias democráticas refletidas na teoria da tripartição dos poderes de
Montesquieu. Cabe, nesse sentido, ao poder legislativo, expressando a vontade
do povo, criar normas, pondo-as frente a uma convenção social que expressa a
aceitação. A função do juiz é simplesmente aplicá-las, ensejando então a
segurança necessária à manutenção da ordem na sociedade. No contexto histórico
do positivismo, a ordem burguesa.(2)
A teoria pura do direito, de Hans
KELSEN, é a obra mais notória da corrente do positivismo normativista.
Ela sustenta a idéia de que a ciência do direito deveria estudar apenas as
normas positivadas, longe de considerações políticas, sociológicas ou de
qualquer outro ramo do conhecimento humano. O formalismo das premissas do direito
toma corpo no discurso kelseniano.(3)
Nesse mesmo autor encontramos
notória construção sobre a validade das normas jurídicas. A validade, segundo o
autor, é limitada à conduta do individuo, e são condutas que a norma deve
fixar. A conduta é a essência do que é normatizado;
dentro da perspectiva kantiana do dever ser como intervenção na realidade
baseada na prescrição, essa estrutura tem base na separação entre o deontológico, o dever-ser expresso pela norma, e o fático,
o ser, parte da realidade descritível.(4)
É a norma fundamental que estabelece a validade
de uma ordem normativa, numa ordem relacional de subordinação. Ela representa a
unidade da pluralidade das normas, e como ultima delas e mais elevada, é
pressuposto de autoridade – impessoal e anônima - que então permite às demais normas
serem postas. A norma fundamental não estabelece um
conteúdo próprio para que sejam válidas essas demais normas que a partir dela
serão postas.
É a forma, e não o conteúdo que
define a possibilidade de interpretar os fatos objetivamente enquanto normas. O
conteúdo da norma que constitui o ponto de partida da ordem jurídica não pode
ser deduzido como norma fundamental, de forma estática. A norma fundamental
deve instituir-se como fato produtor de normas de diferentes conteúdos – seja
por meio da atribuição de poder legiferante ou
regramento sobre como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento.(5)
KELSEN, a partir dessa premissa, designa essa
norma como constituição em sentido lógico-jurídico, ou seja, a norma
fundamental como a norma que:
é
pressuposta quando o costume, através do qual a constituição surgiu, ou quando
os atos constituintes postos conscientemente por determinados indivíduos são
objetivamente interpretados como fatos produtores de normas – é a instauração
do fato fundamental da criação jurídica.(6)
Cabe ressaltar o sentido pelo
qual a norma fundamental é pressuposta e não posta. A condição lógico-transcedental, ou seja, de fora da dimensão fática,
dessa construção permite a interpretação das normas objetivamente válidas a
partir das prescrições da Constituição, cuja validade não é posta em questão.(7) Essa premissa também garante que a validade
esteja afastada da experiência social, limitando sua analise aos requisitos
formais da norma.
O jurista brasileiro Pontes de
MIRANDA, seguindo ainda a linha do pensamento positivista, associa diretamente
o conceito de validade ao de eficácia. Sua analise estabelece que o ordenamento
jurídico só atribui validade ao ato jurídico que
corresponde a suporte fático que seja suficiente e eficiente.(8)
O autor afirma que cabe ao ato
jurídico válido estar estabelecido sobre três pressupostos: consentimento do
sujeito - ou sujeitos - do ato jurídico; objeto lícito e elementos que levem em
conta a forma externa e interna desde ato, em conformidade com o estabelecido
na lei. No caso do direito público, para a validade dos atos, temos a noção de
vontade do sujeito substituída pela competência do agente, resistindo ainda a
idéia de forma adequada e da licitude do ato.(9)
Nessas circunstancias, ser
suficiente indica que os pressupostos de validade formais
estão em sua plenitude assumidos como pertinentes à entrada no mundo jurídico,
ou seja, à existência do ato, naquele momento especifico. O ser, existir,
resulta na incidência de regra jurídica sobre suporte fático suficiente. Ele
existe, mas pode ser ou não válido. Nesse ponto, surge a relação entre
existência, validade e eficácia, na figura da nulidade e da anulabilidade dos
atos jurídicos.(10)
Entre validade e eficácia,
pode-se dizer que o defeito em um ato jurídico não se confunde com a
impossibilidade desse de gerar efeitos. Enquanto a
validade se refere ao momento em que o suporte fático se torna ato jurídico, a
eficácia será a produção da juridicidade desse mesmo fato.(11)
Atos eficazes são aqueles que
são aptos a produzir efeitos, por definição, capazes de atingir a finalidade
para a qual foram gerados. A eficácia é qualidade da conduta efetiva dos
homens, enquanto a validade se refere a uma qualidade do direito.(12)
Uma se encontra no mundo fático, a outra, é uma característica deontológica.
Como expõe KELSEN, a eficácia é
condição da validade, mas é por ela condicionada, no sentido de estabelecer que
o agir eficazmente, para ser válido, deve estar de acordo com aquela norma
fundamental, no caso de norma singular. Uma Constituição efetivamente posta e
globalmente eficaz diz respeito ao ordenamento como um todo, e aqui temos,
necessariamente, que a validade do ordenamento está ligada à eficácia da ordem
jurídica. Se a Constituição perde sua eficácia, a ordem jurídica que nela se
apóia perde, inevitavelmente, a validade.(13)
A eficácia é a irradiação do
fato jurídico no espaço e no tempo, que sucede a incidência da regra jurídica,
mas não limita a possibilidade dessa de ser produzida
antes ou desde antes da incidência, ou da própria elaboração da regra sobre a
qual ela incide. A eficácia tem um pelo menos um efeito mínimo em todos os atos
jurídicos: a vinculação dos que praticam os atos a uma norma jurídica, pelo até
quando se revogue o ato.(14)
A ineficácia distingue do nulo,
que é o que não tem efeitos. O que é nulo se refere a um suporte fático que,
com déficit, entrou no mundo jurídico. O anulável, por sua vez, também está em
déficit com o suporte fático, mas tem eficácia. A questão gira em torno,
afinal, da validade, pois ambos são inválidos. O ato nulo é desconstituível
enquanto ato jurídico, e pode-se declará-lo invalido ex nunc.
O ato anulável extingue, dali em diante, o ato jurídico viciado, cessando ex
tunc, assim, seus efeitos.(15)
A questão da vigência surge
juntamente com a analise sobre a existência da norma. A existência especifica
da norma e a vigência propriamente dita dela não se confundem com o ato de
vontade que a constituiu. Como explicita KELSEN, "a norma pode ser vigente
quando o ato de vontade de que ela constitui o sentido já não existe".(16) A vigência ainda está no plano do dever-ser,
sendo então distinta ainda da questão da eficácia. Todavia, assim como na relação
entre validade e eficácia, um mínimo dessa é condição para a vigência da norma.
A vigência, segundo Tércio Sampaio FERRAZ Junior, demarca o tempo de validade
de uma norma, estabelecendo que ela já pode ser
invocada para produzir efeitos. O autor ainda esclarece a diferença entre
vigência e vigor de uma norma. O vigor determina a força de comando, baseada no
vinculo a ele, não necessariamente ligada vigência, no sentido de ser válida,
no plano do dever-ser.(17)
A efetividade é o passo para
além do mundo jurídico, sendo a realização do direito no desempenho concreto de
sua função social. Diferindo da eficácia jurídica, é a efetivação do comando
normativo na sociedade, mas depende ainda dessa característica formal para
incidir e reger as situações concretas, desenvolvendo os efeitos que lhe são atribuídos.(18)
Nesse sentido, ela é o resultado
do cumprimento espontâneo da norma. A coação é necessária quando essa vai
contra as tendências prevalecentes na sociedade, contra interesses particulares
poderosos ou sentimentos sociais arraigados. A sanção é a garantia de eficácia,
permitindo que o Direito se realize de acordo com suas premissas e acima desses
interesses.(19)
2 A norma jurídica e o pós-positivismo
Corrente influente até hoje no meio jurídico, o
positivismo não fica a salvo de criticas e questionamentos. Desde o inicio do
século XX, com as grandes guerras mundiais, revoluções e regimes totalitários,
houve a necessidade de buscar transcender os limites formalistas do positivismo
jurídico e considerar tanto aspectos da realidade como revisitar
os aspectos axiomáticos da construção do direito.
O direito deveria ser refletido a partir de sua
função na sociedade, a partir de princípios e regras que trouxessem, mais uma
vez, as discussões sobre valores supra-positivos
enquanto base da unidade do sistema jurídico. O constitucionalismo moderno e a
teoria dos direitos fundamentais são reflexos dessa virada teórica no estudo do
direito.
Em resposta às construções do positivismo normativista, surgem diversas correntes que assumirão o
estudo das normas jurídicas a partir de premissas que levarão em consideração
outros fenômenos sociais que influenciam diretamente na forma
como os operadores do direito entendem e trabalham essas normas. Indo
além das limitações que o cientificismo dessa teoria impõe, a partir de outras
perspectivas filosóficas e epistemológicas, busca-se o reconhecimento de
valores comuns da sociedade.
Como podemos perceber, todo o estudo sobre a
norma sob uma ótica positivista define as questões que vem a surgir sob a
premissa da validade: a eficácia, a vigência, sobretudo. E é justamente sob
esse ponto central que as correntes pós-positivistas do direito discutem e
divergem do pensamento positivista-normativista.
O jurista americano Ronald DWORKIN trabalha com
uma perspectiva do direito enquanto acordo pré-interpretativo sobre quais
práticas sociais serão consideradas jurídicas numa
dada comunidade, e que essas devem ser interpretadas a partir dos princípios
fundamentais eleitos pela comunidade como os seus. Esse processo de
desenvolvimento, construtivo, deve adequar esses princípios coerentemente a
essa interpretação do direito.
Assim, ele busca criticar o
positivismo a partir da idéia de que o direito vai além de um sistema de regras
baseado num teste fundamental, nos levando a deixar de lado aspectos importantes
dos padrões da realidade que não são regras, mas princípios, políticas e outros
tipos de padrões.(20) Ele argumenta que as limitações
das regras estão em sua natureza lógica, baseada na validade, que ou as inclui
imediatamente no mundo jurídico ou as exclui dessa sem que em nada mais elas
possam contribuir às decisões tomadas pelos juízes.
Os princípios, termo que DWORKIN
utiliza para designar padrões que não são regras em sentido geral, não se
encaixam nessa lógica automática da validade. Eles funcionam como caminhos
argumentativos, os quais os juizes levam ou não em conta no momento da decisão,
considerando a importância da força relativa de cada um desses princípios
envolvidos quando se toma a decisão num dado sistema legal. Seguindo essa linha
de argumentação, o autor busca justamente mostrar como os princípios não podem
ser submetidos a um teste de validade num modelo positivista.(21)
Fortemente influenciado pela doutrina liberal, um
dos autores que também critica a noção de validade da norma baseada num teste
formal estabelecido por uma norma fundamental é o filosofo também americano
John RAWLS. O autor desenvolve seu argumento a partir da idéia de justiça como
pressuposto da validade.
Para RAWLS, a justiça é a
primeira virtude das instituições sociais. É a partir de uma concepção
partilhada de justiça que se conforma uma carta fundamental para uma associação
humana bem ordenada, onde os indivíduos, limitados pelo desejo geral de
justiça, não mais estariam compelidos a realizar cálculos sobre interesses
sociais. As concepções de justiça especificariam direitos
e deveres básicos e determinariam as partes distributivas apropriadas na
sociedade.(22)
Baseando-se nas premissas contratualistas,
o autor desenvolve uma abstração da realidade das comunidades de indivíduos
para explicitar sua teoria da justiça. Cobertos pelo "véu da
ignorância", os indivíduos escolhem seus princípios de justiça – que então
serão estabelecidos no contrato – a partir de um consenso eqüitativo.
Esse véu lança-os numa condição
de igualdade, onde nenhum deles conhece sua característica na sociedade ou suas
concepções no momento do acordo, evitando, assim, que eles favoreçam,
nessa escolha, a sua condição
A justiça que se procura nessa
construção é a justiça social, que determina a estrutura básica da sociedade.
Essa estrutura é a maneira pela qual as instituições
sociais mais importantes, em termos políticos e econômicos, "distribuem
direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens
provenientes da cooperação social".(24)
Dentre as perspectivas vistas até aqui,
percebemos que a estrutura dos discursos caminhou das vertentes mais fechadas
do direito até enfoques que tratam as normas para além do que é propriamente juridicizado. Baseadas na idéia da norma jurídica como
objeto por excelência de uma ciência jurídica pura, esses enfoques mostram que
o que há para além do direito como norma também influi
na tomada de decisões e na construção dos discursos do direito, como os
princípios e as teorias da justiça.
Nesse contexto, cabe ainda apresentar um dos
autores mais heterodoxos do campo da filosofia e sociologia do direito, o
alemão Jürgen HABERMAS, e os efeitos de sua teoria do
agir comunicativo sobre a concepção de validade do direito.
Trabalhando para além da idéia
de razão pratica e razão teórica da filosofia aristotélica e kantiana, HABERMAS
estabelece um outro tipo de razão, a comunicativa. Essa razão está baseada na
substituição da pretensão da razão pratica de orientar o individuo em seu agir –
com o direito natural configurando normativamente a ordem política e social –
por uma razão mediada pela linguagem, onde a comunicação entre os indivíduos e
o entendimento é possível por meio da interação, intersubjetivamente.(25)
A validade jurídica, em
HABERMAS, é kantiana: tratada como uma relação estabilizadora
entre facticidade e validade. Essa relação é expressa
pela facticidade enquanto imposição do direito pelo
Estado e pela validade enquanto processo de normatização
do direito, garantidor da liberdade. Essa perspectiva une a necessidade da
coerção à moralidade e a uma validade das normas baseada no respeito que evoca
a idéia de liberdade, pela a qual aceitamos que normas estipulem ordenamentos.(26)
O autor fala ainda na validade social das normas
de direito, ou seja, o grau em que essa consegue se impor, por sua possível
aceitação fática no circulo dos membros do direito. O argumento do autor passa
pela afirmação de que a normatização se apóia sobre
uma facticidade artificial, baseada nas ameaças de
sanção que o direito estipula e que suas instituições impõem.
Assim, a legitimidade, para o
autor, não depende do fato dessa regra ter conseguido ou não se impor. A
suposição da legitimidade é onde se busca apoio para a validade dessas normas.
A validade jurídica, então, garante apenas duas premissas: a da legalidade do
comportamento, a partir de sanções, quando necessárias, e a legitimidade da
norma, estabelecida pela obediência aos termos da lei – baseada na liberdade.(27)
Na perspectiva do direito internacional, é grande
a dificuldade de estabelecer a noção de uma norma fundamental e única para que
se estabeleça uma ordem jurídica que possibilite os testes de validação das
teorias positivistas. Por isso mesmo, as modernas teorias do direito, que
caminham juntamente com as novas construções epistemológicas das ciências
sociais, parecem oferecer um instrumental muito mais pertinente ao estudo do
complexo panorama do direito internacional.
A analise do direito internacional a partir
dessas teorias pós-positivistas leva, necessariamente, a uma analise mais
acurada dos temas que perpassam a agenda de pesquisa das relações
internacionais. Essas análises têm importância crucial no desenvolvimento do
estudo do direito dentro dessa sociedade assaz complexa.
Apesar de convencionarmos chamar essas interações
como internacionais, sabemos que elas vão além de um estudo que considere
apenas as relações que se estabelecem entre Estados. Devemos buscar, assim, uma
compreensão mais ampla do direito internacional na sociedade contemporânea, a
partir de pressupostos que estejam mais próximos de suas estruturas políticas e
sociais.
BARROSO, Luis Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituição brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
COSTA, Alexandre Araújo. Introdução ao direito:
uma perspectiva zetética das ciências jurídicas.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério.
São Paulo: Martins Fontes, 2002.
FERRAZ JUNIOR, Tércio
Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
São Paulo: Ed. Atlas, 1988.
HABERMAS, Jürgen. Direito
e democracia: entre facticidade e validade. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.
i.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do
estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6.
ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado.
Campinas: Bookseller, 2000. v.
iv – v.
RAWLS, Jonh. Uma
teoria da justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
___________________________________________________
(1) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:
técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988. p.
100.
(2) COSTA, Alexandre Araújo. Introdução
ao direito: uma perspectiva zetética das ciências
jurídicas. Porto Alegre: Sergio Antonio, 2001. p.271.
(4) Essa diferenciação é a base
para que se estruture, no direito, a noção de imputação substituindo o conceito
de causalidade no estudo das relações jurídicas, que tem por sentido esclarecer
que as conseqüências ligadas ao direito e a norma enquanto mediadora estão não
num plano fático, mas num plano deontológico. Para
mais, ver KELSEN, Teoria pura do direito, p.86 e KELSEN, Teoria geral do
direito e do estado, p.133.
(5) KELSEN, Hans. Teoria pura do
direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
219.
(7) Para mais sobre a pressuposição
da norma fundamental a partir da teoria kantiana do conhecimento e o silogismo
do que se utiliza Kelsen nessa explicação, ver
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 226.
(8) MIRANDA, Pontes de. Tratado
de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000,
v. iv, p. 35.
(9) BARROSO, Luis
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da Constituição brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1993. p.83.
(10) MIRANDA, Pontes de. Tratado
de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. iv, p.36.
(11) MIRANDA, op. cit, v. iv, p.49.
(12) KELSEN, Hans. Teoria geral
do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.55.
(13) _______________. Teoria
pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.236.
(14) MIRANDA, Pontes de. Tratado
de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. v. v, p.33 e 38.
(15) MIRANDA, op. cit, v. v, p.64 e 72.
(16) KELSEN, Hans. Teoria pura
do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.11.
(17) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito:
técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988. p.180.
(18) BARROSO,
Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da constituição brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 1993. p.84.
(19) BARROSO, Luis
Roberto. op. cit.,
p.85.
(20) DWORKIN, Ronald. Levando
os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.36.
(22) RAWLS, Jonh.
Uma teoria da justiça. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.3.
(25) HABERMAS, Jürgen.
Direito e democracia: entre facticidade e
validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. i, p.20.
(26) HABERMAS, op. cit., p.49.
(27) HABERMAS, op. cit., p.50.
*Graduanda em Direito pelo Centro Universitário de
Brasília – Uniceub, Bolsista em projeto de iniciação
cientifica do CNPq, orientada pelo Professor Doutor Marcelo Dias Varella.
Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm >. Acesso em : 18 out. 2006