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Justiça – Idéia do Direito e Força de Lei
Willis
Santiago Guerra Filho
Max Weber, em
uma conferência célebre, tratando da política como vocação profissional
(“Politik als Beruf”), logo no início apresenta a política como significando “a
participação no poder ou a luta para influir na distribuição de poder” (Max
Weber, “Ensaios de Sociologia”, 3a. ed., trad. por Waltensir Dutra, rev. téc.
Fernando Henrique Cardoso, Rio de Janeiro, 1974, p. 98). Quanto ao direito, ele
tem indubitavelmente relação com o poder, uma relação tão estreita que, muitas
vezes, se encontra quem reduza-o às relações de poder, tendo como conseqüência
a politização absoluta – tendencialmente absolutista, autoritária, quando não,
totalitária – do direito, que assim é degradado à condição de uma espécie de
disfarce da política, mero instrumento do poder. Este modo reducionista de
tratar o direito, além de outras manifestações sociais, como a religião, a arte
e a própria política, pode ser encontrado entre defensores de um marxismo
vulgar, que entendemos uma deturpação do pensamento original deste excepcional
conhecedor (também) do direito, até por sua formação acadêmica, que foi Karl
Marx. Ao mesmo tempo, há quem proceda da maneira inversa, patrocinando uma
redução, ainda que metodológica, da política, se não ao direito, a uma forma
jurídica de exercício do poder, que é aquela predominante na modernidade, qual
seja, o Estado. Exemplo disso estaria presente nas Escolas de Positivismo
jurídico Normativista, como aquelas kelsenianas, mas também entre sociólogos,
como o apenas referido Max Weber, que completa a definição acima apresentada de
política como envolvendo relações de poder “seja entre Estados ou entre grupos
dentro de um Estado” (id. ib.), sendo que já no início mesmo de seu discurso
Weber anunciará o recorte por ele adotado, para tratar de assunto tão vasto,
envolvendo a política, ao buscar compreendê-la como “apenas a liderança, ou a
influência sobre a liderança, de uma associação política, e, daí, hoje, de um
Estado (id., grifos no or., p. 97).
Na seqüência de
sua palestra, Weber se indaga sobre o que seria, sociologicamente – de sua
perspectiva, compreensiva, verstehende, isto é, hermenêutica, logo, também,
filosófica, por levar em conta o sentido, valorativo, atribuído a suas ações
pelos sujeitos na sociedade - uma associação qualificada como “política” e,
especificamente, dentre elas, aquela que se apresenta como um “Estado”, adiante
qualificado como “moderno”. Após descartar a possibilidade de uma definição
teleológica, a partir dos fins de tais associações, pois esses poderiam ser,
virtualmente, qualquer um, sem que se possa determinar nenhuma dessas tarefas
como peculiares dessas associações, enquanto associações políticas, Weber se
propõe, então, a defini-las pelos meios específicos empregados para a
consecução de finalidades propriamente políticas. Nesse passo, vale-se de um
pronunciamento feito por León Trotski, sobre a força como o fundamento de todo
Estado, para consagrar o uso da força física como o meio empregado tipicamente
pelas associações políticas enquanto tais. Daí passa a se referir a tal força
por uma denominação mais precisa, a de “violência”, sendo a utilização dela por
certas instituições sociais a condição mesma para a existência do Estado, que
mesmo não tendo apenas esse meio para se impor, nem se deva considerá-lo, como
em associações políticas tidas por predecessoras do Estado, a exemplo do clã,
um meio normal, nem por isso deixa de ser considerado por Weber o meio
específico desse Estado, que na modernidade apresenta ainda relações
“especialmente íntimas” com a violência (id., p. 98). Em seguida, Weber
apresenta sua definição, clássica, do Estado como “uma comunidade humana que
pretende, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força física dentro de um
determinado território” (id. ib., grifos no or.). A questão fundamental, nesse
conceito, que é um conceito substancial da política tendo como forma o direito,
passa a ser, como se percebe na continuação do texto de Weber, a de
caracterizar a legitimidade do emprego da violência, questão que o A. coloca da
seguinte maneira: “Quando e por que os homens obedecem?” (ob. cit., p. 99). Eis a questão que,
dependendo do modo como se pretenda respondê-la, nos situará seja no terreno da
filosofia política, seja naquele da filosofia jurídica. A resposta de Weber
pretende localizar-se no campo da ciência, ainda que social, sendo dada mais
para a questão do “como” se obedece - de modo funcional, portanto -, através da
famosa tipologia das três formas “puras” de legitimação, a tradicional ou
consuetudinária, a carismática ou pessoal, e a legal ou racional, tipicamente
moderna, caracterizada como uma “fé na validade do estatuto legal, baseada em
regras racionalmente criadas” (id. ib, grifos no or.), tipos esses que se
combinam para formar aqueles de fato e empiricamente existentes. De passagem,
vale ainda lembrar que também para o positivismo jurídico normativista
kelseneano a ordem jurídica, a que se reduz o direito e o Estado em sociedades
“evoluídas”, aquelas modernas, é concebida como uma “ordem coativa”
(Zwangsordnung), sendo coação um termo mais brando para referir à violência,
quando associada com uma tal ordem jurídica, cuja legitimidade decorreria da
legalidade e procedimentos correspondentes – pelo menos formalmente, sendo este
o ângulo que interessaria ao estudo científico do direito como Kelsen,
sabidamente, propugnava que se o empreendesse. É interessante notar essa
coincidência entre o positivismo normativista, que se pretendia purificado de
qualquer noção extra-jurídica, com uma perspectiva, igualmente positivista,
porém sociológica. E essa não é a única remissão que se encontra na teoria pura
do direito à dimensão sociológica, pois o próprio conceito de validade das
normas jurídicas e da ordem jurídica como um todo a que elas pertencem, adotado
por esta teoria, estritamente formal, correspondente à existência mesma dessas
normas do direito positivo, depende de um “mínimo de eficácia”, de acatamento
fático e obediência regular (cf. H. Kelsen, “Reine Rechtslehre”, 2a. ed.,
Viena, 1960, pp. 208, 216 ss.; ed. bras., “Teoria Pura do Direito”, pp. 227,
236 ss.). Já com um “mínimo de justiça” não se preocupa tal teoria, em
conformidade com verdadeiros mitos, como o da objetividade científica e
neutralidade axiológica, sobre os quais se erige, imperceptivelmente, supondo
com isso superar modos “primitivos” de pensamento, dominados por uma crença
mágica no poder encantatório das palavras, vindo a perceber só muito mais
tarde, quase tarde demais, que toda sua construção da ordem jurídica escalonada
e justificada por uma norma hipotética fundamental, não passava de mais uma
ficção (cf. id., “Allgemeine Theorie der Normen”, Viena, 1979, pp. 206 e seg.,
ed. bras., “Teoria Geral das Normas”, pp. 328 e seg.), sendo o correspondente
direito uma ficção coletiva, coercitiva, por jurídica, típica da modernidade.
De uma
perspectiva filosófica, contudo, podemos – e, a meu ver, devemos – nos ocupar
dessas questões, que não são consideradas aptas a um tratamento científico, de
acordo com o padrão ou paradigma predominante na modernidade, aquele
positivista, com base no qual se desenvolveu uma crença, não assumida como tal,
na possibilidade de se atingir uma verdade definitiva, desde que abdicando de
uma certa dimensão dos problemas, precisamente aquela que mais nos diz
respeito, enquanto sujeitos humanos, afligidos por tais questões, sobre o valor
e sentido de nossa existência. Não é nosso objetivo aqui o tema da
epistemologia, mas também não é de se considerar sem conexão a filosofia da
ciência e a filosofia política, assim como a ética e a filosofia do direito,
como bem demonstram trabalhos de epistemólogos contemporâneos dos mais
acatados, como “Sir” Karl Popper, além de Thomas Kuhn, cujo título de sua
principal obra, “A Estrutura das Revoluções Científicas”, já anuncia a conexão
entre os fenômenos políticos e científicos, conexão esta explorada à saciedade
por Paul Feyerabend, especialmente na sua obra mais conhecida, “Contra o
Método: Esboço de uma Teoria Anarquista do Conhecimento”. Há, portanto, uma
modificação a ser feita no próprio modelo de ciência jurídica, para torná-lo
adequado a uma concepção do direito comprometida ética e politicamente com a
sustentação e promoção da subjetividade humana, nos quadros de uma ideologia que
se mostre compatível com sua diversidade e pluralismos, aquela que é aberta e
se reconhece provisória, inacabada, um processo em desenvolvimento: a
democracia. É ao que venho procurando contribuir, especialmente em obras
recentes, como “Teoria Processual da Constituição” (São Paulo, 2000, 2a. ed.,
2002) e “Teoria da Ciência Jurídica” (São Paulo, 2001). No momento, cumpre-nos
manter a atenção na temática que ora nos ocupa. E para isso, retornemos ainda
uma vez a Max Weber, ao texto que vínhamos trabalhando. Ali, após a
apresentação dos tipos de legitimação do poder, tidos como justificações
internas para a obediência e sujeição aos que o exercem, essa obediência se diz
“determinada pelos motivos bastante fortes do medo e esperança – medo da
vingança dos poderes mágicos do detentor do poder, esperança de recompensa
neste mundo ou no outro – e, além de tudo isso, pelos mais variados interesses”
(ob. loc. ult. cit.). Aqui nos defrontamos como a justificação para o respeito
ao direito e ao Estado que foi dada por autores fundadores do pensamento
político moderno, utilitarista e positivista, como Machiavel e Hobbes. Ocorre
que com tais argumentos, meramente fáticos, não justificamos, nem sequer
explicamos, satisfatoriamente, por que haveríamos de nos submeter à violência
organizada juridicamente, e com exclusividade, pelo simples fato de ser a
violência proveniente do Estado, sem a ela nos contrapormos, preterindo-o em
favor de alguma outra forma de associação e identificação, ainda que muito
menor e menos poderosa, mas que melhor nos contemplasse em relação a nossos
interesses e esperanças, até para vencer o medo, inclusive do próprio Estado. E
realmente, o que presenciamos no momento é a ubiqüidade da violência, em todos
os planos e espaços de convivência, desde a família, passando pela comunidade
em que se mora, desde as menores até as grandes cidades, para atingir a escala
planetária, onde atuam Estados e organizações para-estatais que não se limitam
a exercer a violência em determinado território. Eis o tema urgente a ser
enfrentado, mais do que qualquer outro, na interseção entre filosofia política
e jurídica, para que uma regulamentação possível da nossa estada nessa vida
como humanos, ou seja, uma verdadeira “oikonomia” (de oikos, “casa”, e nomia,
“regramento”). Entendamos, primeiro, como se situa a violência, em face do
poder e do direito, para em seguida situá-la, assim como o poder e o direito,
em face do ser em que os três encontram seu fundamento, considerando que sequer
haveriam, propriamente, se este ser não existisse: o ser que somos, os humanos.
Pelo que já se
vem desenvolvendo aqui, pode-se propor uma concepção do direito como uma forma,
cujo conteúdo seria o poder, por ser de onde o direito obtém sustentação, e que
a ele imporia seus contornos, moldando-o para melhor e mais eficazmente ser
exercido. Valendo-nos da lógica das formas, desenvolvida por G. Spencer-Brown
(cf. “Laws of Forms”, 1971 e, para uma introdução, Willis Santiago Guerra
Filho, “Para uma Filosofia da Filosofia”, Fortaleza, 1999, pp. 48 ss., ou id.,
“Teoria da Ciência Jurídica”, cit., pp. 175 ss.), feita a distinção entre poder
e direito, como forma e conteúdo um do outro, verso e reverso do mesmo
conceito, re-introduzindo-se essa distinção em cada um dos lados desse
conceito, obtém-se uma noção em que o direito aparece como conteúdo de uma
forma superior e o poder como forma de um conteúdo inferior. Essa forma
superior do direito seria a justiça, enquanto o conteúdo inferior do poder
seria a violência. O direito, nessa configuração, se apresenta em um estado de
tensão permanente entre o ideal de justiça, jamais realizado – ao menos,
abstratamente, como a verdade, que é a forma da justiça, sendo também ela um
ideal regulador, para os que a buscam, seja pela ciência, seja pela filosofia
-, e a realidade da violência, na qual se ampara o poder, poder de pôr e impor
o direito, sendo a violência a forma cujo conteúdo é o sofrimento causado a um
sujeito, passivo, por um outro sujeito, ativo, para assujeitá-lo à simples
violência de uma vontade de poder, de um desejo de sujeição para tentar suprir
uma carência de ser, própria desse ser ficcional, artificioso, desejante, por
incompleto, que somos os humanos, enquanto seres terrestres, o húmus da terra,
mundanos. É assim que o direito pode ser atraído – e traído - pela força,
negativa, malévola, desse meio e instrumento por excelência do poder que é a
violência, materializada em corpos legislativos e de funcionários a serviço de
uma legislação, desde os mais altos, agindo ou omitindo-se de maneira que
autorize a violência, até aqueles que praticam concretamente os atos de
violência, como as corporações policiais. A idéia do direito, o “espírito das
leis”, contudo, é a justiça, esse elemento sutil que anima o direito, para
torná-lo propriamente correto, podendo se manifestar em situações concretas,
desde que saibamos como partejá-la, repartindo adequada e proporcionalmente com
os envolvidos o que naquele momento e desde antes lhes seja devido, em respeito
à sua dignidade e igualdade de sujeitos às dores e sofrimentos dos que se sabem
finitos no infinito insabido. O direito, então, entre o real da violência, que
é atual, e o ideal da justiça, que é eterno, seria a possibilidade, junto ao
poder, o potencial, de suprimir cada vez mais a violência, nas relações
humanas, para torná-las, propriamente, isso: uma relação proporcional entre
seres dotados de humanidade, com-paixão, uns pelos outros e, até, por outros
seres, que mesmo sem ser humanos, nos emocionam e afetam, ao nos mostrar tudo o
que não somos e nos ultrapassa, existindo também.
O que me parece
urgente é que se reconheça o quanto o direito e o poder que por seu intermédio
é exercido vêm gerando violência, nessa sociedade a um só tempo extremamente
produtiva e destrutiva, em escala planetária, que se formou no ocidente, na
modernidade, espalhando-se por todo o mundo. E isso não apenas por ser a
condição mesma de seu funcionamento, para dizer ainda uma vez com Max Weber, o
“processo de expropriação política” (ib., p. 103), que resultou na profissionalização
dos que se dedicam ao acúmulo de poder, tal como os que justificam a própria
existência pelo acúmulo indefinido de riqueza, dispensando-se a todos de
qualquer sacrifício, à diferença do que ocorre em qualquer outro tipo de
sociedade, aquelas que a modernidade só reconhece como formas inacabadas dela
mesma, em estágios primitivos de seu próprio desenvolvimento, um
desenvolvimento que, ao contrário do que se pensava – e à maioria ainda parece
pensar, se é que ainda pensa mesmo - cada vez se nos apresenta como tendo por
etapa final a destruição da humanidade, ao invés da sua redenção - e assim,
talvez, destruição também de tudo o mais que compõe esse planeta singular em
que nos encontramos, com esse conjunto de singularidades, improbabilidades
mesmo, que como por um milagre propiciou a vida inteligente, auto-consciente.
O direito
moderno, então, vai romper com qualquer justificação de si em termos
sacramentais – e sacrificiais, pois onde se reconhece o sagrado (que não
precisa ter a forma de alguma divindade) há temor e respeito por ele, havendo
também sacrifícios para aplacá-lo -, passando o direito, assim como a ética e
até as religiões, a se justificarem apenas - ou o quanto possível -, tal como
as ciências, racionalmente, considerando serem essas faculdades racionais o que
nos igualaria a todos, assim como a todos permitiria reconhecer e fazer o que
lhe era exigido por uma ordem normativa voltada para o seu benefício. Em sendo
assim, fica sem justificativa a enorme e crescente desigualdade que aflige a tantos
dos que são reconhecidos e se reconhecem como, igualmente, sujeitos de
direitos, e de tantos direitos, assim como são tantos os desejos produzidos em
uma sociedade voltada para o estímulo ao consumo de uma produção excessiva, que
não se justifica, se não, por esse mesmo consumo, incessante. O resultado dessa
escalada de direitos e desejos insatisfeitos é a produção de violência na
tentativa de satisfazê-los, com reações violentas por parte dos que querem
continuar gozando do que já possuem e buscando mais, sempre mais e ainda mais,
infinitamente. Como já Hobbes, em seu “Leviathan” (1ª ed. 1651), nos alertara,
sendo os seres humanos, como de fato o são, governados por suas paixões, por
natureza ilimitadas, e sendo capazes, ainda por cima, de, mediante o uso de sua
razão, calcular as conseqüências boas ou más de ações que visem à satisfação
daquelas paixões – se admitidas tais premissas, então ou haverá um poder
superior suficientemente forte para manter a todos em respeito mútuo, ou eles
tenderão necessariamente a destruir-se uns aos outros. Este poder, em todas as
sociedades que se tem notícia, com exceção daquelas surgidas na modernidade, é
um poder que se ampara em uma força superior, a “justiça divina”, de que nos
fala Walter Benjamin ao final de seu ensaio primoroso “Sobre a Crítica da
Violência” (e do Poder! – Gewalt), e não na força inferior, que é a violência
mesma. René Girard, em “A Violência e o Sagrado” (1972), sustenta a tese de que
só o sacrifício de alguém, o “bode expiatório”, pode catalisar a violência de
todos contra todos, gerada pelo desejo mimético que acomete o ser humano,
desejando o desejo do outro, por não saber por que e o que deseja. Esses “bodes
expiatórios”, em nossas sociedades modernas, por serem modernas e racionais,
contrárias à magia e aos mitos, se apresentam na forma dos excluídos/incluídos
dessas sociedades, ou seja, os que se acham internos e internados, em
domicílios, reformatórios, asilos, delegacias, prisões, hospitais e também
naquela instituição paradigmática dessas todas, segundo Giorgio Agamben (em
“Homo Sacer”, 1998), que é o campo de concentração, para refugiados ou
prisioneiros em geral, que possuam status indefinido. Continuamos afirmando e
confirmando para nós mesmos o que seria a nossa superioridade, por nos mantermos
a salvo dessa condição de morto-vivo: até irmos parar em uma instituição
dessas, do que ninguém está realmente imune – afinal, somos todos iguais -, sem
esquecer que podemos também, a qualquer momento, ser atacados por algum dos que
lá estiveram ou para lá, por isso, terminarão indo. Tais instituições nada mais
fazem do que, ao tentar dissimular, revelar o nosso encarceramento na prisão
simbólica de nossos medos ancestrais, sempre atuais, sendo de que nos fala
Eduardo Rabenhorst, na esteira, dentre outros, de Danilo
GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Justiça – Idéia do Direito e Força de Lei. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=20306
>. Acesso em: 11 out 2006.