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Aporias do conflito
entre direito positivo e direito natural:
Considerações sobre uma
teoria crítica do direito
Roseli Teresinha Michaloski Alves*
Resumo:
O
texto pretende desenvolver, de modo sintético, um exercício de análise
comparativa entre duas correntes jusfilosóficas distintas: o jusnaturalismo,
fundado no Direito Natural, que emana da consciência humana e o Positivismo
Jurídico, embasado no direito positivo, proveniente do Estado. Tal confronto
evidencia-se a partir da dupla dimensão que o Direito contemporâneo está a
exigir dos operadores jurídicos, ou seja, a função social e política do
jurídico e o suporte ético e jurídico do político. Sobremaneira, os
pressupostos teóricos que fundamentam o conhecimento jurídico não podem vir
dissociados de uma reflexão dialética (oposição) e de uma reflexão hermenêutica
(mediação) do Direito.
Sumário:
1. Considerações Introdutórias; 2. Da perspectiva da dignificação humana a
partir da função social do direito: direitos humanos e ação política; 3. Do
conflito entre a Lei dos Homens e a Lei Natural; 4. Da reflexão em sua dupla
dimensão: dialética e hermenêutica do Direito positivo; 5. Da revisão da Teoria
Crítica do Direito; 6. Considerações Conclusivas; 7. Notas; 8.Referências
Bibliográficas.
1.Considerações
Introdutórias
Reacender
o debate em torno da perspectiva conflitante entre Direito Natural e Direito Positivo,
subjaz uma retomada de consciência a partir das condições de possibilidade de
uma reflexão crítica e hermenêutica embasada na dupla dimensão que perfaz a
compreensão do Direito contemporâneo. Noutras palavras, trata-se de auferir a
percepção dicotômica entre o político e o jurídico, ou seja, evidenciar a
função social do Direito e sua dialeticidade como suporte ético para as
relações jurídicas.
Os
dilemas e os equívocos que têm permeado a direção do pensamento jurídico
ocidental hodierno, à medida que recusa a relevância da retomada de um direito
cravado na natureza humana, de um lado, corresponde a tessitura de um direito
forjado nos preceitos legais, fruto da atividade legiferante estatal, de outro
resulta da pseudocompreensão a-ética do Direito. Neste singular, significa
dizer que se trata de uma carência perceptivo-cognocitiva dos pressupostos do
Direito, que não podem ser compreendidos senão a partir da concepção de um
Direito engajado na edificação de uma ordem social mais solidária e menos
injusta.
De
outra forma, envolve o entrelaçamento entre uma hermenêutica jurídica com
vistas ao reconhecimento do que está dado, isto é, partindo-se da mediação, e
uma dialética dos pressupostos jurídicos, ou seja, partindo-se da oposição, de
modo a erigir uma ressignificação dos fundamentos do Direito, trazendo à
colação as razões pelas quais as normas jurídicas (quer sejam legais,
jurisdicionais, consuetudinárias, negociais) não devam ser violadas. Ademais, a
Dogmática Jurídica, que tem turgescido precipuamente o debate que gravita em
derredor de um Direito Dialético-socializador, ou seja, redimensionado a partir
da concepção de cidadania nos novos contextos mediatizados pela aplicação
inexorável do direito estatal, não pode desconsiderar a vivência da
problemática sob a luz de uma Teoria Crítica do Direito(1).
Compreender,
todavia, a profunda implicação de um direito fundado numa matriz positivista,
nos induz a repensar o aforismo jurídico no que concerne ao conflito Direito
Natural e Direito Positivo. Destarte, urge não descreditar a inferência de
Capella (1999, p. 149) ao salientar que Las doctrinas jurídicas se
apresentan comúnmente como neutrales desde el punto de vista axiológico y
político. Pero
cualquier discurso de los juristas, cualquier discurso doctrinal, es discurso
jurídico-político y no simple metalenguaje legal.. Inelutável, pois, é
consagrar a adoção de fundamentos jurídicos não divorciados da percepção da
potencialidade ético-política do Direito, ou seja, que advogue à favor de uma
nova realidade pragmática, ou seja, que realimente a esperança de um mundo
menos desigual. Por certo, um Direito alicerçado numa ética humanista que, via
de regra, deixe de ser entrave à transformação social e passe a pugnar pela dignificação
humana.
2.Da
perspectiva da dignificação humana a partir da função social do direito:
direitos humanos e ação política
Na
dialeticidade das interações vivenciadas na realidade empírica, o Direito,
compreendido em sua significação polissêmica, configura-se em sua
historicidade, ou seja, reflete uma conquista sócio-política da humanidade.
Sobremodo, à medida que se torna indissociável o reconhecimento de direitos
fundamentais, isto é, à medida que a sociedade civil conscientiza-se de que:
Los derechos humanos o derechos del hombre son los derechos
fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que no nacen de una
concesión de la sociedad política, sino que deben ser garantizados y
consagrados por ésta. (Salvat:
1995, p. 1).
Numa
perspectiva analítico-zetética faz-se oportuno assinalar a necessidade de
percorrer um caminho em busca do enfrentamento de uma revisão crítica dos
pressupostos jurídicos que perfazem o conhecimento do Direito. De outra parte,
trata-se de reconstruir as múltiplas esferas de juridicidade, a partir de
contextos diversificados, eivados de novos significados (biodireito,
mundialização(2), cibernética, relações jurídicas diferençadas) na
reconsideração de uma análise crítica do direito positivo, bem como propiciando
o desenvolvimento da tarefa hermenêutica a partir de uma releitura do direito
natural. Inobstante isso, compreende uma alternativa viável em termos de
reflexão quer dialética, quer hermenêutica tendo-se em vista um abrangente
contexto social, que está a exigir um trânsito conciliatório entre dogmática
jurídica e jusfilosofia.
Sem
sombra de dúvidas, tarefa que exige a coragem e a ousadia de trilhar sendas
significativamente inovadoras dentro do tradicional arcabouço do conhecimento
jurídico. Em definitivo, uma reconfiguração dos postulados do Direito, que
possam romper com uma visão unívoca e meramente codificada do Direito, destoada
de sua realidade histórico-social. De outra parte, implica o exercício
reflexivo de oportunizar uma releitura da proposta pseudocientífica erigida por
Hans Kelsen, ou seja, um monismo normativista que nega o dualismo
Direito-Estado, engendrando um paradigma que os funde de forma tal que o
Direito é o Estado, e o Estado é o Direito Positivo.
Sobremaneira,
representa a perspectiva de um resgate dos pressupostos epistêmicos do Direito,
isto é, uma abordagem que pode ser compreendida a partir da reconfiguração do
próprio paradigma de ensino jurídico, à medida que se engendra outras condições
de possibilidade sob a ótica da (re)construção do conhecimento. Noutros termos,
trata-se da produção de saberes jurídicos concebidos mediante uma perspectiva
autopoiética, fundada na autonomia e autodeterminação quanto aos conteúdos
jurídicos embasados na produção auto-referencial.
De
outra parte, obtempera Monreal (1988, p. 147) que o Direito a partir do modelo
conservador atual não passa de ser um conjunto arbitrário de regras sociais
que tendem a perpetuar uma ordem caduca, ultrapassada pela consciência
coletiva, e com um desígnio socialmente paralisador. Noutras palavras, a
concepção de direito em voga nas sociedades hodiernas é aquela que o compreende
a partir de um conjunto de preceitos legais, dissociado de um prisma
ético-valorativo, isento de juízos de valor, tão-somente calcado na
facticidade, à luz meramente de juízos de realidade, descompromissado com as
profundas desigualdades sociais. À vista disso, buscando reverter essa visão
instrumental dos componentes epitêmico-jurídicos e oportunizando a percepção de
um compromisso com as constantes mudanças que se operam no tecido social é que
vale ressaltar a consideração de Claude Lefort:
Os direitos do homem têm uma
significação política, são constitutivos de uma forma de sociedade, implicam na
desqualificação de qualquer regime no qual as liberdades políticas, civis e
individuais sejam negadas. (...) longe de reduzir-se à esfera privada de cada
um, os direitos do homem traçam um novo esquema de socialização. Não se pode
dizer que as relações sociais se constroem, doravante, a partir dos indivíduos;
estes indivíduos apreendem seus direitos na experiência de suas relações. (...)
a noção de direitos fundamentais torna possível o desenvolvimento de novos
direitos, que vêm se apoiar neles, e, no caso de alguns, articular-se tão
estreitamente com eles que não se imagina que possam ser suprimidos sem que o
princípio da constituição não seja atingido. Mas a noção de direitos
fundamentais faz também compreender que a sociedade na qual eles são
reconhecidos não pode fechar-se sobre si mesma. (Lefort, 2000, pp. 6-8).
A
percepção da necessidade de introduzir-se uma análise zetética sob a ótica de
uma reflexão crítico-hermenêutica dos direitos humanos, isto é, vencendo as
aporias do conflito milenar entre direito natural e direito positivo, reside na
constatação de um redirecionamento dos pressupostos jurídicos a partir de uma
aproximação com as Teorias Críticas do Direito. Por conseguinte, revela-se como
ponto crucial no atendimento das mazelas sociais, ancoradas na exacerbação do
individualismo, forjadas na desconsideração da pessoa humana e no olvidamento
da ética, à medida que se compreende o referencial axiológico como elemento sine
qua non para vislumbrar-se a reinserção do cunho valorativo na alçada do
jurídico. Indubitavelmente, não é desprovido de razão que Frei Beto (1999, p.
1) destaca:
Falar em direitos humanos no
Brasil e na América latina é luxo. Aqui, ainda lutamos por direitos animais,
pois comer, abrigar-se do frio, educar a cria, são coisas de bicho. Há milhões
de crianças abandonadas e milhares de mendigos catando restos em latas de lixo.
Por que morrem, de subnutrição, cerca de 350 mil crianças por ano no Brasil?
Nessa
ordem de considerações, talhadas ao ensejo de uma nova concepção do Direito, é
que este esboço pretende contribuir no sentido de desvelamanto do fenômeno
jurídico, que subjaz as contradições entre um direito compreendido como
complexo de normas jurídicas, sejam elas legais (lei), jurisdicionais (decisões
dos tribunais), consuetudinárias (costumes jurídicos) e negociais (manifestação
de vontade) ou um direito concebido como conjunto de princípios ideários
enbasados na natureza (seja ela divina, cósmica ou humana), isto é, os Direitos
Humanos deben ser realmente efectivos, convalidados por la práctica, no
quedarse en la mera enunciación o descripción de principios ideales o
abstractos. No debe
existir un mundo dividido, sectores con plenitud de derechos y otros con
absoluto cercenamiento o carencia de los mismos. (Salvat: 1995, p.
2).
Neste
aspecto, não passa desapercebido o quanto se torna imprescindível a retomada
dos valores, numa diretriz que não pode ficar alheia à solidariedade, à
responsabilidade social e ao comprometimento ético-político, posto que o
momento presente é oportuno para operar, de modo dinâmico, a ressignificação
das matrizes teóricas do Direito que até então têm alimentado as discussões no
âmbito jurídico, ainda calcadas num reducionismo metafísico (dever-ser ideal)
ou embutidas num paradigma cartesiano (dever-ser normativo).
Otro enfoque sobre los derechos es la propuesta de Enrique Pérez Luño
que considera a los derechos humanos como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad, y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.
(Salvat: 1995,
p. 1).
Com
efeito, pontuar as questões que eivaram de ambigüidades, de distorções e de
contradições à completude do pensamento jurídico, desde a clássica Antígona de
Sófocles, dando ênfase a um direito natural de origem cósmica, até a
contemporaneidade do positivismo normativista de Kelsen, vêm endossar a
perspectiva de uma Teoria Crítica do Direito que se fundamenta na revisão
crítica dos fundamentos do Direito. Significa dizer, trata-se de uma retomada
do debate no sentido de priorizar determinados fins a que o Direito tende, ou
seja, saberes que possam impulsionar a reconstrução de uma ordem social menos
cruel e mais justa.
3.Do
conflito entre a Lei dos Homens e a Lei Natural
A
grande celeuma que tem movimentado o mundo jurídico e, precipuamente, envolvido
os juristas e filósofos do Direito durante mais de dois milênios dizem respeito
ao fervoroso embate entre Direito natural e Direito Positivo. Verdade é que
desde a Grécia antiga o paradoxo entre lei e justiça tem permeado o pensamento
jurídico, servindo de fundamento ora o direito natural e ora o direito
positivo. Tal antagonismo tem como fato gerador a gritante eqüidistância entre
a lei e o justo. Noutras palavras, a necessidade ampliar a compreensão do
supremo valor jurídico que se constituiu a justiça, argüindo-se as condições de
possibilidade de leis editadas por autoridade competente e seguindo os trâmites
legais (validade formal) ou recebendo a aquiescência da população (validade
social) não preenche os requisitos para atender sua validade ética
(legitimidade da lei), posto que seu conteúdo é injusto. Muito se tem dito
sobre a lei injusta, entretanto, vale ressaltar que:
A fórmula rousseniana
"lei, expressão da vontade geral" passou a ser lida num sentido
literal, voluntarista. Ou seja, o que o povo (melhor, os representantes do
povo) quer tem força de lei, independentemente de seu conteúdo justo ou
injusto. E esse entendimento sai reforçado com o desenvolvimento do positivismo
jurídico, o qual recusa um justo abstrato e cultua o ius positum, o direito
positivo. (Ferreira Filho: 1999, p. 106).
Mormente
a tricotomia Direito, Justiça e Lei, não há como negar a instância legitimadora
da validade social, ou seja, desnudar o Direito, atualmente, exige uma retomada
de algumas reflexões que subjazem a tal debate. Nesse sentido é que se insere a
dupla dimensão de uma concepção de justiça, sobremodo atendendo os ditames de
uma reflexão dialética, fundamentalmente no que respeita aos pressupostos
epistêmicos de uma percepção do justo, à medida que se concebe uma justiça
formal e uma justiça material(3). Com efeito, Aguiar (1984, p.
59-60) preleciona as características precípuas das duas justiças ao afirmar que
a justiça conservadora tem como função não somente justificar a opressão mas
segurar as transformações sociais, paralisar a história, enquanto a justiça
transformadora somente poderá ser fruto de um saber crítico, de um saber
histórico que expresse as contradições.
De
outra forma, é premente não se esvaziar a salutar discussão que gira em torno
do conflito Direito Positivo versus Direito Natural, essencialmente no
que tange a experiência jurídica em função dos pressupostos jusfilosóficos. Noutras
palavras, portanto,compreende ressignificar e recontextualizar ditas
concepções, que não podem vir divorciadas do entendimento de que o Direito
Natural es um término que a lo largo de su dilatada trayectoria há recebido
uma profusa variedad de significados; de ahí nace su tantas veces aludida
multivocidad conceptual. Pero es que además entre esa multiplicidad de concepciones del derecho
natural existen numerosas contradicciones. (Pérez Luño: 1998, p. 178).
Não
se trata, enfim, tão-somente de uma dicotomia entre Direito Natural e Direito
Positivo, de modo a procrastinar a discussão sobre a função conservadora do
Direito mediante o positivismo jurídico, mas de rever a relevância de
postulados jurídicos que, atrelados também a um idealismo retórico, expulsam do
debate a contextualização do Direito como instrumento, e não como óbice, de
transformação social. Se o Direito positivo, considerado em sua positividade
deve ser concebido de forma diferençada da corrente juspositivista(4),
posto que Direito vigente oriundo do Estado, cabe aos juristas contemporâneos
fomentarem a interpretação da realidade conflitante que permeia o mundo
pragmático, de forma a serem co-partícipes na edificação de um Direito
comprometido com o resgate do homem, embutido na coletivização dos conflitos e
desatrelado de uma mera exegese racional-legal.
4.Da
reflexão Jurídica em sua dupla dimensão: dialética e hermenêutica do Direito
Positivo
Compreender
a reflexão jurídica em sua dupla dimensão, isto é, como reflexão de oposição,
reflexão de estranhamento e de crítica, no seu sentido dialético, e como
reflexão de mediação, de unicidade interpretativa, no seu sentido hermenêutico,
importa numa abordagem que busca analisar o problema da justiça(5)
através de um esforço que se atém a perscrutar os liames que daí afloram.
Noutra forma de dizer, representa uma reflexão crítico-hermenêutica de que o
Direito natural corresponde a um complexo valorativo anterior ao Direito posto,
ou seja, valores que
(...) deben fundamentar, orientar y limitar críticamente el derecho
positivo cuanto puesto o impuesto com fuerza vinculante por quien ejerce el
poder en la sociedad. Se trata de "Derechos" con un significado y un
status deóntico diverso (el Derecho positivo entraña obligaciones exigibles
coactivamente por el poder estatal, lo que no ocurre con las que dimanan del
derecho natural, cuya fuerza vinculante se halla supeditada a su arraigo en el
ethos social), pero no necesariamente incompatible o independiente; porque todo
Derecho natural tiende a positivizarse, y todo Derecho positivo, en la medida
en pretenda ser justo, debe ser conforme el derecho natural. (Perez Luño: 1998,
p. 199).
Os
meandros da positivação, processo histórico através do qual o Direito Natural
recebe o invólucro da positividade, introduz no foco do debate algumas
exigências incontestáveis, que merece exame no sentido de revalidação de um
Direito reconhecidamente anterior e que se insere num arcabouço jurídico
reconfigurado. Sem embargo, vale alertar que, segundo Perez Luño (1998, p.
200), o Direito vigente, fruto da atividade legiferante do Estado,
caracteriza-se por corresponder ao ius in civitate positum(6), ou
seja, o Direito trata-se do posto ou imposto por quem exerce o poder político
em uma certa ordem social, e considerado por este como válido. A sombra disso,
paira uma realidade social presente, que carece ser revisitada à luz de uma
teoria jusfilosófica capaz de propiciar a catarse do Direito, à medida que
expurgar os vícios subjacentes de um entendimento jurídico avalorativo.
Provocando
a ruptura com saberes de cunho tradicional, que engessam uma cultura jurídica
atrelada tão-somente a uma justiça formal, conservadora, desconhecedora das
patologias sociais, e, sobremaneira, comprometida com a idolatria(7)
da lei, é que as teorias críticas hodiernas vêm evidenciando, segundo Wolkmer
(1995, p. 170), com eficiência como se processa a produção do saber jurídico
tradicional, como se concretiza o comprometimento com o poder dominante e como
ocorrem as disfuncionalidades de sua estrutura normativa em face da experiência
social presente. Mormente, como esse arcabouço jurídico, embasado numa
metodologia jurídica lógico-formal, consegue ocultar uma práxis social
excludente, comprometida com a classe dominante e, fundamentalmente,
articuladora da manutenção do status quo.
Já
no que concerne ao exercício reflexivo hermenêutico(8), à luz da
perspectiva gadameriana, envolve uma reflexão na qual compreender é
interpretar, ou seja, a reflexão jurídica constitui-se numa tomada de
consciência crítico-hermenêutica, no sentido de que esta dupla dimensão do
exercício reflexivo realiza a tomada de consciência da mediação (hermenêutica)
e da oposição (dialética), reconhecendo a existência do conhecimento jurídico
pré-dado (tradição) e possibilitando o desmascaramento daquilo que se encontra
camuflado na realidade jurídica presente. Realmente, subjaz um imbricamento
entre a realidade social, a práxis jurídica e os conteúdos epistemológicos
ressignificados à luz da contemporaneidade, implicando um desvelamento de
normas intrínsecas compreendidas como indispensáveis ao convívio social.
É
nesta linha de consideração que evidenciam Freitag e Rouanet, citados por
Michaloski Alves (2000, p. 64), que apenas mediante a crítica, entendida como
auto-reflexão e autoquestionamento, é que os momentos reprimidos, ocultos,
distorcidos pelo processo histórico do conhecimento, podem ser recuperados,
reelaborados e conscientizados, permitindo redescobrir o interesse fundamental,
o da emancipação. Significa dizer, que a emancipação humana não se traduz
na mera apropriação das realidades visíveis, mas na apreensão daquelas
realidades subjacentes, ou seja, a percepção dos mecanismos opressores, dos
aparatos da dominação escondidos nas entrelinhas dos textos normativos. Vale
registrar, ademais, que à medida que uma Teoria Crítica do Direito, ao realizar
a tomada de consciência mediante uma reflexão crítico-hermenêutica, não pode
desconhecer a compreensão de uma postura fundada na Teologia da Libertação,
especificamente embasada nos seus princípios fundamentais(9), ou
seja, torna-se indissociável o entendimento de que toda pugna cujo télos seja a
emancipação humana, se constitui, também, numa luta do cristianismo da
libertação contra a idolatria (capitalista), entendida como uma guerra
de deuses – como sabemos, um conceito weberiano – entre o Deus da Vida e os
ídolos da morte (...).(Löwy: 2000, p. 95).
Em
suma, é preciso rememorar que apenas mediante uma reflexão dialética,
compreendida neste texto como reflexão ético-política, geradora de condições
de possibilidade de presentificação do processo histórico (Michaloski
Alves, 2000, p. 64), torna-se perceptível um processo reflexivo capaz de
possibilitar a desmistificação da postura positivista do conhecimento jurídico.
Ademais, significar dizer que a reflexão jurídica em sua dupla dimensão não
engendra um processo dicotômico, mas efetiva uma dupla percepção imbricada com
a constituição dos saberes jurídicos, especificamente, à medida que a reflexão
dialética passa a ser entendida como aquela que, de acordo com Michaloski Alves
(2000, p. 70) tem como fundamento não aceitar passiva e acriticamente o
dado, mas implica numa recontextualização dele numa instância histórica
pretérita ou póstera, de modo a identificar toda forma de opressão.
5.Da
revisão da Teoria Crítica do Direito
De
conformidade com Clève, a dogmática jurídica carece de uma revisão em seu
conteúdo epistemológico. Reside a percepção do referido jurista na necessidade
imperiosa de, ao constatar-se um Direito eclipsado pelos conteúdos normativos
que emanam dos textos legais, proceder-se a retomada de um debate em torno da
função do Direito nas sociedades contemporâneas. Nesse sentido, urge
revisitar-se determinados conceitos que engessam uma visão lógico-formal dos
saberes jurídicos, não oportunizando a reconfiguração ético-política que,
imprescindivelmente, deve nortear o sólido edifício jurídico. Entretementes,
não tão sólido assim, à medida que suas milenares colunas, sustentadas pelas
teorias clássicas, embasadas no direito romano, passam a ser ressignificadas à
luz de uma jusfilosofia contemporânea, que já não mais acredita em dogmas
incontestáveis, que já não mais aceita, de modo, acrítico, os conteúdos
epistêmicos do Direito.
Mormente,
faz-se imprescindível não se olvidar de que Direito Positivo nem sempre é
sinônimo de Direito Justo. Nesse sentido é que decorre a retomada de alguns
axiomas jurídicos que norteiam a compreensão do monismo kelseniano, à medida
que se identifica uma unicidade em termos de ordens jurídicas, a partir do
pressuposto de existência de uma norma fundamental. Reconhecer, portanto, a
coexistência espaço-temporal de múltiplas ordens jurídicas na era pós-moderna,
realimenta a discussão de que nem sempre o direito positivo realiza o
melhor, que é a via da Justiça. Nem sempre o Direito Justo positivado se mantém
nesse estado, e claudica a Justiça. (Galves, 1996, p. 246).
É
neste aspecto que, fomentar uma análise crítica do Direito, representa uma
alternativa viável para engendrar-se novas perspectivas no que concerne a
dogmática jurídica. De outra vista, envolve a percepção de que a racionalidade
jurídica, a partir da era moderna, ao fomentar o potencial subjetivo,
fundamentou uma exacerbação da dogmatização do Direito. A vista disso, cabe
ressaltar a consideração de Wolkmer (1995, p. 31), ao asseverar que inexiste um
direito dogmático ou um direito crítico; o que existe é um direito interpretado
sob um ponto de vista dogmático ou crítico. Dessa maneira, faz-se
imprescindível a tomada de consciência na percepção de uma abordagem dialética
que articule, portanto, o trânsito entre o discurso teórico e a prática
jurídica. Sobremodo, envolve a constatação da impraticabilidade de uma
ciência jurídica neutra, que expulsa de suas concepções a questão axiológica.
Noutras palavras, corresponde apreender o mito da neutralidade, conforme
obtempera Genro (1988, p. 54),um dos mitos mais reproduzidos na literatura
jurídica vulgar, nas cátedras das Escolas de direito e no próprio senso comum
da nossa profissão, é o mito da neutralidade. Este mito atravessa e preenche
todos os conceitos, dos mais elementares aos mais sofisticados. O Direito
neutro, a doutrina neutra, o processo neutro.
Segundo
a corrente do positivismo-normativista de Hans Kelsen, erigida como A Teoria
Pura do Direito, o Direito é pura norma, isento, portanto, de uma análise
valorativa, endossando um monismo jurídico que não observa a realidade
pragmática, que desconsidera as estruturas socioeconômicas subjacentes às
instituições jurídico-políticas. Nota-se mais, o Direito Positivo nada mais
representa, in concreto, que o direito posto, o direito vigente e
oficial, ou seja, constituindo-se num conjunto de regras coercitivas
vigentes destinadas às condições históricas de um espaço público particular.
Pressupõe-se, na positividade jurídica(10),a organização centralizada
do poder e o funcionamento de órgãos aptos a assegurar o cumprimento das
regras. (Wolkmer, 1997, p. 55).
Essa
suposta neutralidade dos operadores jurídicos, convêm precisar, se traduz numa
ideológica negação do mundo pragmático, ou seja, trata-se nada menos que
a ocultação da luta de classes, correspondendo, na realidade prática, numa
tomada de posição a favor dos setores sociais dominantes. Nessa questão, a
neutralidade é impossível. (...) Precisamos construir uma sociedade socialista
que seja mais justa, mais livre e mais humana e não uma sociedade de
conciliações falsas e igualmente aparentes. (Gutiérrez, apud Löwy: 2000, pp. 124-5). Posta
nessa ordem de idéias, a neutralidade jurídica tão retoricamente argüida pelos
juristas positivistas demanda a supressão da análise valorativa do Direito,
escamoteando os elementos axiológicos, expulsando, não aleatoriamente, os
juízos de valor da compreensão dos conteúdos jurídicos, sem absorver o
mobilismo social, sem acolher as tensões e as forças que emanam da sociedade e
que estão a propugnar por um novo projeto social que atenda aos ditames de um
Direito comprometido com o processo histórico-social e, efetivamente,
compromissado com a evolução crítico-hermenêutica do Direito. Dentro dessa
ótica é que Capella (1999, p. 149) adverte, com propriedade exemplar,
las doctrinas jurídicas dominantes analizan y caracterizan el derecho
como si no afectara a personas, sino a hipotéticos puntos de referencia
abstractos. Desde el punto de vista doctrinal se tiende a ver cada una de las
instituciones y conceptos jurídicos como apolíticos o neutrales, y a ignorar la
distribución de cargas sociales que consagra cada una de las normas del
derecho.
É
nessa ordem de idéias que Wolkmer introduz a reflexão sobre as condições de
possibilidade de inserção de um novo paradigma de validade para o Direito, isto
é, considerando a opção por um Pluralismo que denomina de novo pluralismo
jurídico, à medida que o compreende como um pluralismo comunitário-participativo,
ressignificado numa matriz democrática e aberta, que ousa priorizar a direta
participação dos sujeitos sociais na regulação das instituições-chave da
Sociedade e possibilitando que o processo histórico se encaminhe pela vontade e
controle das bases comunitárias.(Id. Idid., p. 69). Á vista disso, torna-se
presente a percepção de um Direito sinônimo de relações sociais, que emerge das
idiossincrasias subjetivas da teia de inter-relações que se efetivam na práxis
social, essencialmente tornando exeqüível um direito cujo horizonte de
percepção encontra-se na plenitude de uma justiça social, na qual a máxima de
dar a cada um o que é seu se traduz na constatação de que o justo é dar a cada
um de acordo com suas necessidades fundamentais.
6.
Considerações Conclusivas
Algumas
considerações deste artigo nos remetem a elementos metajurídicos(11),
que necessitam ser desnudados à medida que revelam condicionantes subjacentes
às teorias jusfilosóficas. Mormente, a visão positivista-normativista de Kelsen,
ao escamotear os juízos de valor da análise jurídica, bem como relegando o
Direito a um cárcere normativo que não mais lhe cabe, torna imprescindível e
inescusável a inserção do viés ético-político na tessitura do arcabouço
jurídico.
Compreender
isso, requer, de outra parte, a ressignificação da interdisciplinaridade no
universo do Jus (ius) que, de forma a desvendar as formas de opressão
ocultas nas entrelinhas dos textos normativos, há que tecer uma nova roupagem
em termos de tecido social, no qual a construção de um novo projeto social não
poderá olvidar-se do télos da emancipação humana, subjacente nas teorias
críticas do Direito, que o compreendem entrelaçado, imbicado com a Política,
com a Ética, com a Sociologia, como a Filosofia, com a Economia, com a
Psicologia, entre tantos outros elementos que, adicionados à cultura jurídica,
a enriquecem no sentido da arquitetura de uma ordem social menos estiolada,
menos pobre em eticidade e mais compromissada com o respeito à dignidade da pessoa
humana.
O
horizonte de sentido para o século XXI, século do conhecimento e do saber
científico, parece espraiar-se sobre as concepções supra-individualistas que
corroem as solidariedades, que fendem os saberes fundados numa razão
não-instrumental, que rompem com os diques da integridade moral, precipuamente
à medida que não mais nos deixamos sensibilizar pelos dramas humanos mais
intensos subjacentes nas mazelas sociais, pulverizando-se pelas sociedades
políticas hodiernas. Medra nosso cotidiano, a derrota para a subnutrição
infanto-juvenil, a sucumbência à violação dos direitos humanos fundamentais, o
desprezo pela Ética nas políticas públicas, o acirramento do egocentrismo e do
solipsismo nas relações humanas, que restam reificadas. é nessa linha de
consideração que Juan Ramón Capella (1999, p. 102) aduz,
El pensamiento jurídico tiende a reificar las categorías conceptuales
de obligación y derecho, esto es, a tratarlas como si fueran cosas que se
pueden transmitir, negociar, etc. Eso puede resultar cómodo para la
comunicación entre los juristas pero ha introducido cierta oscuridad en sus
razonamientos. Las ambigüedades al respecto pueden eliminarse reconduciendo las
obligaciones y los derechos en sentido subjetivo a las objetivas normas del
cuerpo jurídico de que se trate.
Resgatar,
todavia, a relevância do Direito para a reestruturação das sociedades
contemporâneas significa dizer que os conteúdos e saberes jurídicos se, por um
lado, podem servir como óbice, empecilho ou obstáculo à mudança social, por
outro aspecto, empreende a sua ressignificação como meio e como instrumento
para a emancipação social. Indubitavelmente, ao apropriar-se de sua importância
sócio-histórica, o Direito pode desatrelar-se desta função moderna de
sustentação do status quo e de uma legitimidade racional-legal das associações
políticas contemporâneas para cumprir seu desiderato de promover a dignidade e
a autodeterminação humanas.
O
Direito, em síntese, ou há de servir para uma vida humana melhor ou a nada
servirá, isto é, um Direito apto há provocar a emancipação social, capaz de
fecundar e fomentar a libertação humana dos aparatos opressores e dos
instrumentos de submissão. Neste contexto é que Löwy (2000, pp. 78-9),
comentando a obra de Gustavo Gutiérrez, assevera,
Existe uma história, e é
nessa história humana e temporal que a Redenção e o reino de deus devem ser
realizados. A idéia não é esperar passivamente pela salvação que viria dos
céus: o Êxodo bíblico nos mostra "a construção do ser humano por si mesmo
através da luta política histórica". O Êxodo é, portanto, o modelo para
uma salvação que não é individual e privada e sim comunitária e pública, na
qual não é a alma de um indivíduo que está em jogo, e sim a redenção e a
libertação de todo um povo escravizado. Nessa perspectiva, os pobres já não são
objeto de caridade e sim, como os escravos hebraicos, agentes de sua própria
emancipação.
Como
reflexo, portanto, de uma teia de relações sociais, não poderá reduzir-se a um
complexo de normas jurídicas, que, incontestavelmente, não representam todas as
situações concretas da vida humana. Neste singular, transpassa o mundo dos
fenômenos jurídicos, a alteridade, a diferença, a desigualdade, a
não-normatividade. Um entendimento sem condições de possibilidade de expulsar
ou prender em compartimentos estanques, de forma fragmentada, um Direito, que,
sem sombra de dúvidas, é vida, paixão, emoção, sentimentos, desejos, utopias e
justiça, em suas múltiplas dimensões.
7.NOTAS
1.Clemerson
Merlin Cléve (1988, p. 51), ao analisar a percepção contemporânea de Dogmática
Jurídica, elenca três posturas teóricas: uma que visualiza o direito como mera
técnica; outra que compreende o direito como saber tecnológico e, finalmente,
aquela que entende o direito como ciência dogmático-normativa. Entretanto, o
jurista acresce mais uma posição, a Teoria Crítica do Direito, que pretendemos
aprofundar no quinto tópico deste trabalho.
2.É
importante ressaltar o fenômeno factual que emerge de um mundo globalizado:
"Com seus efeitos excludentes, a globalização, (...), produz um resultado
curioso: de um lado, os globalizado, em qualquer sistema político, gozam de
todos os direitos que lhes interessam; de outro, os socialmente excluídos,
providos ou desprovidos de direitos políticos, têm, em teoria, quase sempre,
uma cidadania política, mas ela não lhes proporciona, na prática, nem direitos,
nem esperanças". (Lindgren
Alves: 2000, pp. 198-9). Trata-se, portanto, da compreensão de duas
dimensões da cidadania: a cidadania política e a cidadania civil. A primeira se
estabelece a partir de uma cidadania ativa, o indivíduo participando do Estado.
A segunda corresponde à cidadania passiva, entendida como aquela em que o
sujeito aguarda a proteção e a tutela do Estado em relação aos seus direitos
fundamentais como: direito à vida, à segurança, à igualdade de oportunidades, à
liberdade, entre outros.
3.A
justiça formal revela-se aquela conservadora, ideologicamente subserviente da
classe dominante, frontalmente contrária à justiça material, que emerge do
clamor das classes despossuídas, privadas dos direitos fundamentais tais como o
direito à moradia, direito à salário justo, direito à emprego, direito à
educação com qualidade, direito á saúde, entre outros.
4.Para
Bobbio (1999, p. 136), o positivismo jurídico corresponde a uma matriz do
pensamento jurídico que não se atem a estudar o direito como valor, isto é,
expulsa toda análise valorativa, escamoteia toda preocupação baseada num juízo
de valor.
5.De
acordo com Aristóteles, em sua obra Ética a Nicômacos (1999, p. 93), a
justiça significa a forma perfeita de excelência moral porque ela é a
prática efetiva da excelência moral perfeita. Ela é perfeita porque as pessoas
que possuem o sentimento de justiça podem praticá-la não somente em relação a
si mesmas como também em relação ao próximo. Verifica-se desde então uma
percepção de justiça que não se restringe à justiça pessoal, mas compreende uma
justiça que extrapola uma visão limitada, egoística e supra-individual.
6.Traduzido
do latim, significa o Direito civil positivo, conforme inspiração no Direito
Romano clássico, que influenciou o Direito Moderno codificado, precisamente à
medida que ocorreu a codificação européia, ou seja, com o aparecimento do
Código Napoleônico, em 1804 e o Código Civil Alemão, em 1900.
7.O
endeusamento e o fetichismo legal vêm servindo de pano de fundo para mistificar
os saberes jurídicos como uma unicidade marcadamente estatal, ou seja, apenas é
Direito aquele conteúdo jurídico que emana do organismo estatal.
8.Para
Herkenhoff (1999, p.p. 7-9), a expressão hermenêutica jurídica é usada com
diferente extensão, ou acepção, pelos autores. Com freqüência, vê-se a
hermenêutica jurídica usada como sinônimo de interpretação da lei. Outras
vezes, é dado aos vocábulos um sentido amplo, que abrange a interpretação e a
aplicação. (...) INterpretar é apreender ou compreender os sentidos implícitos
nas normas jurídicas. É indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo
de incidência.
9.Cabe
elencar-se alguns: 2. Libertação humana histórica como a antecipação da
salvação final em Cristo, o reino de Deus; 4. Uma nova leitura da Bíblia, que
dá uma atenção significativa a passagens tais como a do Êxodo, que é vista como
paradigma da luta de um povo escravizado por sua libertação; 5. Uma forte
crítica moral e social do capitalismo dependente como sistema injusto e iníquo,
como uma forma de pecado estrutural;7. A opção preferencial pelos pobres e a
solidariedade com sua luta pela autolibertação. (Löwy: 2000, p. 61):
10.Corrêa
(1999, p. 90-1) distingue, com propriedade, direito positivo (positividade
jurídica), positivação (passagem ou processo de transformação de conteúdos
jurídicos que adentram o direito positivo) e positivismo jurídico (corrente
jusfilosófica que exacerba o potencial do direito positivo).
11.De
acordo com o desenvolvimento deste texto, os elementos meta jurídicos
compreendem os diversos campos do conhecimento, que servem de suporte
ético-político para a apreensão dos saberes jurídicos não divorciados da
realidade social, tais como a Política, a Sociologia, a Filosofia, a Economia e
a Ética. Conteúdos fundamentais, portanto, para a percepção da potencialidade
do Direito como instrumento de mudança social.
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* Advogada, professora da Faculdade de Direito de Francisco Beltrão (PR), mestre em Educação na área do Direito
Disponível em : < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2464 >. Acesso em : 18 de setembro de 2006.