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Vantagens de ser companheira (o) ao invés de esposa (o)

Ayrton F. Martins Jr.

Bacharel em Direito pela UFSM

Sumário: 1. Origens da União Estável; 2. Terminologia; 3. Noções Preliminares; 4. Direitos da Esposa do de cujus; 5. Normatização pertinente `a Convivente; 6. Das Disposições Pertinentes ao Direito Sucessório da(o) Companheira(o), 6.1 Da Meação, 6.2 Da Habilitação da Companheira(o) no Inventário, 6.3 Direito Real de Habitação; 7. Conclusão; 8. Bibliografia.

1. Origens da União Estável

Após a promulgação da Carta Magma de 1988, a união estável, que no passado possuiu a famigerada denominação de "concubinato"(1) - do latim cum cubare, recebeu um tratamento mais dignificante, ante às associações passadas do instituto com devassidão e prostituição.

Factualmente, sua inexistência nunca fora negada, ao revés, os Romanos já lhe remiam institutos jurídicos, apesar de não perfilharem vastos entre a codificação(2), sendo conceituada como "casamento inferior". "No Baixo Império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico(3) ".

Tratando-se de direito comparado, a extinta URSS, v.g., em sua legislação referente a direito de família desvinculava o matrimônio da família, sendo aquele mera alternativa de existência desta; isto em meados da década de 30, num código próprio. Em Cuba, em meados da década de 70, o legislador, também por diploma legal próprio, dispunha sobre o matrimônio não formalizado, e, além destes, muitos outros países possuem, atualmente, legislação própria, na qual vislumbram efeitos jurídicos para a união estável.

Logicamente, a importância jurídica desta união entre pessoas de sexo diverso extrapolou o mero caráter acessório em relação ao casamento, para se constituir verdadeiramente em "nova" forma de constituição da família. No Brasil, talvez devido à excessiva pressão exercida sobre nosso legislador pelas igrejas e segmentos isolados da sociedade, a jurisprudência, para minimizar as injustiças que vinham ocorrendo no caso concreto, deu roupagem societária - no sentido de auferição de lucros e cumulação de patrimônio - a união estável.

Tal heresia jurídica, cristalizada na Súmula 380 do STF foi corrigida pela nova ordem constitucional, que determinou, no art. 226, §3º, que lei infraconstitucional facilite sua conversão em casamento, para efeito de proteção do Estado.

A materialização da igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, nas relações conjugais e de união estável, acompanhou a evolução do princípio da igualdade(4) no âmbito dos direitos fundamentais, incorporados às Constituições dos Estados democráticos contemporâneos. O princípio apresenta duas dimensões:

a) igualdade de todos perante à lei, a saber, a clássica liberdade formal, que afastou os privilégios medievais dos estamentos e dos locais sócio-jurídicos, e dotou todos os homens de direitos subjetivos iguais, ou seja, aqueles que a lei considera iguais;

b) igualdade de todos na lei, amplificando o alcance, para vedar a discriminação na própria lei, como, v.g., a diferenciação entre direitos e deveres de homem e mulher, na sociedade conjugal.

Desta forma, nesta dupla dimensão, o princípio da igualdade não apenas se revela como diretiva essencial da aplicação do direito à união estável, mas igualmente da produção do direito. O aplicador não pode interpretar a lei de modo a gerar desigualdades entre os potenciais titulares dos direitos por ela assegurados. A lei não pode criar direitos desiguais para os titulares (conviveres), segundo distinções que a Constituição (artigos 3°, IV e 5° caput) veda, a saber, em virtude do sexo, da crença, da origem, da raça, da cor. A segunda dimensão é muito importante, em face das normas infraconstitucionais, especialmente as do Código Civil, que foram editadas antes da Constituição atual, estabelecendo direito e deveres distintos para os cônjuges, bem como relegando a um segundo plano as uniões ex-matrimoniais.

2. Terminologia

Hoje, o termo concubinato refere-se a uniões não estáveis, livres, furtivas (mancebia), tais como o concubinato adulterino ou impuro (casamento concomitante ao concubinato), o concubinato múltiplo e a união estável putativa, que só geram a proteção legal para o(a) concubino(a) de boa fé. No resto, não recebe a tutela da legislação especial.

Para parte da doutrina, tal questão terminológica se torna crucial, à medida que o relacionamento erigido sobre a infração do dever de fidelidade conjugal não surte efeitos. Tal união não se constitui por falta de liame lícito: não tem eficácia como entidade familiar. Os concubinos adulterinos que formem patrimônio específico em razão da relação podem ter esse acervo dividido pelas regras do direito das obrigações (sociedade de fato), não pelo direito de família(5). Da mesma forma, os concubinos de boa-fé, que julgavam não haver nenhuma forma de impedimento ao seu convivente (quando este dizia ser divorciado, ao passo que era meramente separado de fato, e portanto, casado), também estarão protegidos pela legislação, caso provarem tal qualidade.

Entretanto, a expressão companheira não traz essa conotação negativa e já foi consagrada em nossa jurisprudência como uma união livre mais idônea e repeitável do que o concubinato(6). As leis regulamentadoras, apesar disso, mudaram novamente a terminologia até então usada por leigos e juristas. Rompeu-se com os conceitos mais técnicos, já sedimentados na doutrina, na jurisprudência, nas leis anteriores e na própria história do Direito de Família. Companheira ou concubina agora é convivente (Lei nº 9.218/1996, art. 1º); concubinato é convivência. Temos, então, um substantivo para designar os concubinos: o convivente, a convivente. E um nova designação para o Direito Extra-matrimonial: Direito da Convivência(7).

3. Noções Preliminares

Segundo Maria Helena Diniz(8), a união estável ou concubinato puro caracteriza-se por ser oriunda do convívio mais ou menos duradouro de um homem com uma mulher, sob mesmo teto ou não, sem o vínculo matrimonial, mas com elementos essenciais, tais quais: diversidade de sexo, bem como a exigência da continuidade das relações sexuais, que a distingue de uma relação meramente transitória; ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os parceiros; notoriedade de afeições recíprocas; a honorabilidade; a fidelidade entre os amantes; a coabitação; e, finalmente, a colaboração da mulher no sustento do lar, não sendo mera fonte de dissipação de despesas, mas tendo função natural de administradora e provedora. Ressalta-se, que já no direito romano(9) se houveram os primeiros regramentos, porém, relativos ao apenas concubinato.

Quanto ao matrimônio(10), para Silvio Rodrigues(11), defini-se como o contrato de direito de família, solene, que tem por finalidade promover a união do homem com a mulher, de conformidade com a lei, com o intuito de se regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência. Entretanto, apesar deste conceito ser oriundo dos elementos que a lei estritamente fornece e das numerosas definições que hão sido apresentadas por diversos escritores, há um consenso que pouco se há acrescentado desde as primeiras definições dadas a esta convivência não matrimonial(12).

4. Direitos da Esposa do de cujus

O cônjuge sobrevivente(13) encontra-se no terceiro lugar da ordem de vocação hereditária. Em falta de descendentes e ascendentes, sua sucessão será deferida, diante da pressuposição de que seu casamento é valido(14), e, de que não estava separado judicialmente no momento da abertura da sucessão.

Como a morte põe termo ao casamento e a seus efeitos, é extinto o regime de bens e o cônjuge sobrevivente tem direito de meação. Os aqüestos, portanto, formam uma comunhão de bens, que no regime legal de separação, irá influenciar na sucessão hereditária, já que a metade de tal acervo não irá para os herdeiros do de cujus, e ficará retida pelo cônjuge supérstite(15).

O casamento nulo, todavia, somente poderá autorizar a sucessão do cônjuge, caso for putativo. Quem houver contraído núpcias, v.g., com boa-fé, terá direito à sucessão do de cujus. Já o estado de separado priva-lhe o direito de suceder, salvo nos casos de mera separação de fato e de separação de corpos. Separação pendente de recurso é, por outro lado, motivo para o ocaso deste direito(16). Outrossim, o cônjuge divorciado perde essa qualidade de herdeiro do ex-consorte, segundo a Lei 6.515/1977, que alterou a redação do art. 1.611(17) do Código Civil para substituir a situação de cônjuge desquitado pela de ex-cônjuge de “sociedade conjugal dissolvida”.

Quanto à natureza do direito do cônjuge(18), o principal pressuposto da aquisição plena, oriunda da falta de descendentes e ascendentes, é a falta ou ineficácia de testamento, visto que, não sendo o cônjuge herdeiro necessário, pode o outro consorte dispor de todos os seus bens em ato de última vontade(19). Toda herança que é devolvida, em plena propriedade, sempre que suceda por título legal. Entretanto, vale a ressalva do regime de bens, no que pertine à meação, pois tendo sido casado em regime de comunhão universal, recolherá o cônjuge supérstite a metade do acervo comum, pois a outra metade já lhe pertence.

Após o Estatuto da Mulher Casada(20), modificou-se o regime sucessório do cônjuge sobrevivente, a fim de ser deferido o direito de receber em usufruto(21), em determinadas circunstâncias, parte da herança do consorte. Esse direito, porém, é atribuído tão somente ao cônjuge cujo casamento não se realizou pelo regime de comunhão de bens, podendo desfrutá-lo aqueles que foram casados em regime de separação de bens.

Consoante Orlando Gomes(22), o direito do cônjuge supérstite varia em extensão conforme deva concorrer com descendentes do outro consorte, do casal, ou não. Havendo concurso, o usufruto recai na quarta parte dos bens do de cujus, pois o propósito da lei é amparar economicamente o cônjuge sobrevivo em virtude da ocorrência dos filhos. Não havendo, recairá na metade, pois o objetivo está em evitar que a sobrevivência de ascendentes sacrifique inteiramente as condições materiais de quem enviuvou.

Em ambos casos, trata-se de usufruto vitalício, sendo que os nús-proprietários são os descendentes no primeiro caso e os ascendentes no segundo caso. A propriedade, todavia, tornar-se-á plena com a morte do usufrutuário, e, além disso, no concurso entre os ascendentes e descendentes, a quota do cônjuge supérstite não lhe dá condição de herdeiro, nem o convoca à primeira ou segunda classes de sucessíveis, haja vista que não sucede no universum jus do falecido, nem numa parte abstrata da herança, senão apenas se lhe confere um direito real sobre parte dos bens. Outrossim, a condição de herdeiro é perpétua(23), enquanto que a de usufrutuário é temporária.

No que se refere ao direito real de habitação - art. 1.611, §2º do Código Civil -, exigem-se, a priori, que o casamento seja em regime de comunhão universal de bens e que houvesse um único imóvel destinado à residência da família. Se a família reside em casa própria, mas o falecido possuía outros bens, o direito de habitação não se constitui. Contudo, exige a lei que o cônjuge mantenha-se no estado de viuvez para que subsista seu direito, cessando caso convole novas núpcias.

Deve ser destacado que o direito real de habitação(24) era instituto em evidente desuso. Logo, sua previsão como direito hereditário deu-lhe nova valoração prática. Quando o legislador o instituiu como direito sucessório do cônjuge sobrevivente, o fez visando amparar, proteger - o fim próprio do direito real de habitação.

Assim sendo, tal qual ao usufruto, o cônjuge sobrevivo não se torna herdeiro pela atribuição do direito real de habitação(25), mas tão somente legatário legítimo(26), com as conseqüências próprias da condição. Como o direito real de habitação recai sobre bem imóvel, sua constituição decorrerá do registro (art. 676 Código Civil).

5. Normatização pertinente à Convivente

Antes do advento da Constituição de 1988, somente podíamos identificar dispositivos (27) no Código Civil, cujos valores objetivavam coibir às relações concubinárias - seja no que diz respeito aos filhos havidos dessas relações, seja com relação à pessoa da concubina- , in verbis:

- o art. 1.177 proíbe a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice;

- o art. 248, IV, legitima a mulher casada e os herdeiros (art. 178, § 7º, VI) para reivindicar os bens comuns doados ou transferidos à concubina, num prazo prescricional de dois anos após a dissolução da sociedade conjugal (CC, art. 178, § 7º, VI);

- o art. 1.474 proíbe a instituição de concubina como beneficiária do contrato de seguro de vida (salvo se o amante for separado de fato ou não for casado);

- o art. 1.719 impede que a concubina seja nomeada herdeira ou legatária do testador casado, ou o concubino de testadora casada;

- o art. 358, revogado pela lei 7.841/89, não permitia o reconhecimento dos filhos havidos de relações incestuosas ou adulterinas.

Apesar da nítida tendência ao combate das uniões fora do regime matrimonial, com o passar dos anos foram paulatinamente editas novas leis, com o intuito de abrandar o caráter censurável das uniões concubinárias, principalmente no que for referente aos filhos havidos com a concubina (hoje convivente). Citemos como exemplos que o reconhecimento dos filhos naturais, após o desquite, veio a ser permitido em 1942, com o Decreto-lei n.º 4.737/42; a Lei 883/49 permitiu esse reconhecimento em qualquer caso de dissolução da sociedade conjugal e a Lei 6.515/77, no art. 51, estatui o reconhecimento durante a vigência da sociedade conjugal, desde que em testamento cerrado, além de permitir a ação de alimentos dos filhos ilegítimos, garantindo seu direito à herança, ainda que de forma limitada.

Quanto à concubina(28), a Lei 6.515/77 ( famosa “Lei do Divórcio”, no art. 57 e parágrafos) permitiu-lhe usar o nome do companheiro, se acaso conviverem, no mínimo, cinco anos ou houver filhos da união. Outros diplomas legais ofereceram tratamento jurídico ao tema, in verbis:

- a Lei 4.069/62, art. 5º, tem a concubina como beneficiária da pensão deixada por servidor civil, militar ou autárquico, solteiro desquitado ou viúvo, que não tenha filhos (Caso hajam filhos, só poderá destinar à companheira metade da pensão, se ela vivia sob sua dependência há, pelo menos, cinco anos);

- a Lei 7.087/82, nos arts. 28, 29, 39 e 41, tem a companheira como dependente de segurado perante o IPC – Instituto de Previdência dos Congressistas;

- o Decreto n.º 73.617/74 considera a companheira dependente do trabalhador rural;

- a Lei 8.213/91, art. 16, I, com redação dada pela Lei n. 9.032/95 e o seu regulamento através do Decreto n. 2.172/97, art. 13,I permitem a inclusão da companheira ou do companheiro na categoria de beneficiários (pensão) do Regime geral da previdência Social, com tratamento idêntico ao do cônjuge, ainda quando o(a) companheiro(a) não estejam inscritos como beneficiários; etc.

Com o advento da Constituição Federal(29), de 1988, aquilo que se iniciou como proteção excepcional a título de sociedade de fato entre os concubinos, tornou-se objeto de norma legal de direito sucessório, colocando a proteção do Estado não apenas a família decorrente do casamento civil, mas igualmente à família extra-matrimonial. O art. 226, §§ 3º e 4º, da CF, considerou a união estável como entidade familiar, como o fez relativamente à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. No texto constitucional, a família continua sendo a base da sociedade, mas independe de casamento.

Todavia, a Constituição não equipara o casamento e a união estável; tão somente afastou esta do direito das obrigações (onde ainda estão as uniões entre pessoas do mesmo sexo – sociedades de fato). Ainda, a competência do juízo pertence às Varas de Família (art. 9º da lei 9.278/96), ao revés de outrora, que pertencia às Varas Cíveis (no caso das sociedades de fato).

Com a edição das Leis 8.971/94 e 9.278/96 houve uma verdadeira consolidação das obrigações e dos direitos oriundos da união estável, dentro da égide da nova Carta Magma, de 1988. No entanto, também foram geradoras de controvérsia, pois há dizeres conflitantes entre a Lei 8.971/94(30) e a Lei 9.278/96(31) - a conhecida Lei do Concubinato. Na primeira, os direitos são estendidos a quem vive junto por mais de cinco anos, desde que solteiro ou separado judicialmente. Na segunda, que revoga todas as disposições em contrário, não há ressalva sobre o estado civil nem se estabelece prazo no relacionamento, pois o complexo de direitos e deveres entre os conviventes teve o propósito de proteger a união estável(32) como nova instituição familiar - calcado no art. 231 do CC.

Entretanto, a celeuma oriunda de tais questões conflitantes já é resolvida pela jurisprudência pátria. Comparativamente ao direito anterior, o atual diploma legal (lei 9.278/96) evoluiu no sentido de deixar ao crivo dos operadores do Direito a análise da constituição ou não da união estável, sem que existam parâmetros legais onde se determinem tal prazo de cinco anos, a fim de que possa a união estável de um homem e uma mulher, sem prole, ter efeitos jurídicos.

6. Das Disposições Pertinentes ao Direito Sucessório da(o) Companheira(o)

Ao ser sancionada em 29 de dezembro de 1994, a Lei nº 8.971, denominada pela imprensa leiga de lei dos concubinos (ainda não se havia tornado vulgar a expressão “companheiros”), decepcionou pelo âmbito restrito da sua abrangência. Tratou tão somente do direito a alimentos e a sucessão entre eles.

Determinou, além disso, que haveria entre companheiros igualdade ou reciprocidade de direitos e deveres e permitiu o pleito de alimentos, por via da ação respectiva. Exigiu-se, para tanto, que o companheiro fosse solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, há mais de cinco anos dessa convivência ou que tivessem prole constituída, para que a companheira se valesse do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968 (Lei de Alimentos), enquanto não constituísse nova união - provada a sua necessidade(33).

No que for pertinente ao Direito Sucessório(34), na morte de um dos companheiros, segundo definiu a referida lei, assegurou-se o direito de participar da sucessão aberta do companheiro supérstite, seja como titular de direito real sobre a coisa alheia, seja como herdeiro, vindo em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária.

Surgem então duas condições, ambas de usufruto, contanto que quem sobreviva não venha a constituir nova união. Na primeira, havendo filhos só do de cujus ou comuns, o usufruto recairá sobre a quarta parte dos bens; na segunda, recairá sobre a metade, caso não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes. Na falta de ambos, não se fala de usufruto ou de impossibilidade de constituir nova união, eis que o direito se plenifica sobre a totalidade da herança, transferindo-se ao sobrevivente definitivamente.

Foi alterada, assim, a ordem de vocação hereditária do art. 1.603 do Código Civil, no enciso n. III. Assim, onde constava o deferimento da herança ao “cônjuge sobrevivente”, lê-se, também, “ou ao companheiro (ou companheira)”(35). Significa dizer que os colaterais somente vão herdar se o autor da herança não era casado nem deixou companheira em situação de “união estável”.

Resume-se, assim, simplificadamente, as determinações da Lei nº 8.971/94 quanto ao usufruto dos bens do companheiro falecido(36):

- em havendo filhos do falecido ou comuns – o sobrevivente terá direito à quarta parte;

- se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes – à metade dos bens;

- se não houver herdeiros necessários (ainda que existam colaterais) – à totalidade da herança.

Ademais, observa-se que tal usufruto vigorará enquanto o sobrevivente não constituir nova união.

Equipara-se ao “usufruto vidual”, que o art. 1.611, § 1º, concede ao cônjuge viúvo, caso o regime de bens não fosse o de comunhão universal de bens. Como usufrutuário, é direito do convivente exercer posse, uso, administração e perceber os frutos. Extinto o usufruto, o convivente está obrigado a restituir o bem aos herdeiros, no estado que o houver recebido, ressalvados os desgastes naturais.

6.1 Meação

Acorde ao art. 3º, da Lei n. 8.971/94, “havendo bens do autor da herança resultantes de atividades em que houve colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens”. Neste artigo, houve o coroamento da tese jurisprudencial que originara a Súmula 380 do STF(37), embasada originalmente no princípio de que teria havido entre as partes um contrato informal, verdadeira sociedade de fato(38) na empreitada comum(arts. 1.363 e 1.366 do Código Civil).

Entretanto, o mencionado dispositivo, ao determinar a presunção legal de que os bens havidos na constância da união o foram pelo desforço comum, em contraposição ao art. 5º, da Lei 9.278/1996, que veio a regular a união estável, perdeu o sentido inicial. No novel dispositivo, tais bens passam a pertencer a ambos os conviventes, mas em condomínio(39), de partes iguais, pois se prefere à facilitação das dissoluções patrimoniais no âmbito da união estável.

Na hipótese de aquisição do bem na constância da união estável, por seu caráter de entidade familiar, e pelo atual aspecto conceitual de família que não resta dissociado da ampla colaboração econômica de seus componentes, evidentemente a presunção legal, juris tantum, verifica-se no sentido de estabelecer o condomínio do patrimônio adquirido(40). Mas, caso comprovada a aquisição do bem por meio do deslocamento econômico verificado no patrimônio de apenas um dos conviventes, por meio do produto de bens que incluíam sua propriedade anteriormente à união, não se deve falar em divisão patrimonial. Ademais, meação e usufruto não se repelem, na medida em que a lei aponta causas distintas para a sua percepção, sem maiores restrições.

Para finalizar, adverte-se que não há mais o impedimento quanto à constituição de uma união estável com um(a) companheiro(a) casado(a), mas separado(a) de fato(41), como a Lei nº 8.971 proibia, ao se referir em seu art.1º, expressamente, a "um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo". A nova lei (Lei 9.278/96) não fez a restrição anterior, marcando assim um avanço nesse sentido. Não havendo acordo quanto à divisão do produto amealhado, pertinente se mostra a ação de dissolução da sociedade de fato, ou a ação declaratória de sua existência(42), com nomeação dos bens a partilhar; exigindo-se prova da existência da vida em comum, da aquisição de bens neste período, e do esforço conjunto para a formação do patrimônio(43).

6.2 Da Habilitação da Companheira em Inventário

A companheira interessada deverá primeiramente valer-se de ação própria, ordinária, de reconhecimento da vida em comum, e/ou, da sociedade de fato. Ou seja, o sedizente companheiro há de obter, antes, a declaração judicial, para depois entrar no inventário ou de outro modo exercer seu direito à meação(44), ressalvado o direito de reserva de bens.

Justifica-se tais precauções em razão do inventário ser um processo de contornos próprios e definidos, não havendo a menor possibilidade de nele serem discutidas questões de alta indagação (v.g., art. 984(45) do CPC). Além disso, nada obsta à companheira ser nomeada também inventariante(46), impondo-se ressaltar, porém, que a Lei reclama, para esses atos, não a relação de parentesco ou o casamento, mas sim, que esteja o requerente na posse e administração dos bens do espólio (CPC, art. 987(47) ), e, para inventariança, a qualidade de herdeiro (CPC, art. 990).

Quanto ao reconhecimento de convivência por lapso maior a cinco anos, assim como a prova da sociedade de fato entre companheiros, para reclamo da totalidade da herança, em não havendo descendentes nem ascendentes, é possível que se proceda nos próprios autos do inventário(48). Neste caso, prescidir-se-á de ação própria, mas apenas quando estejam de acordo todos os interessados na herança, e desde que sejam todos maiores e capazes.

No entanto, sendo capazes os herdeiros e estando todos de acordo, nada obsta ao reconhecimento da situação dos “companheiros” nos próprios autos do inventário, com a decorrente atribuição da parcela de herança ao interessado. O juiz tem poderes(49), então, para homologar o acordo feito entre os sucessores, seja em relação ao tempo de convivência ou à instauração de sociedade de fato de que o de cujus tivesse participado.

Ressalta-se, ao cabo deste item, que o pedido de reserva de bens(50), que antes era uma controvérsia ferrenha, agora é admitido pela Lei Federal 8.971/94, uma vez que os companheiros passaram a ser considerados herdeiros, estando fundado no art. 1.001 do CPC.

6.3 Direito Real de Habitação

Pela redação dada ao artigo 226, § 3.º, da nova CF, a família é constituída não apenas pelo casamento, mas também por uma convivência estável entre o homem e a mulher, cabendo-lhes mútua assistência(51).

Como uma das únicas inovações da Lei 9.278/96 em relação à Lei 8.971/94, ao convivente (antes companheiro) sobrevivente, por assim dizer, foi dado o direito real de habitação(52) (transcrito no registro de imóveis), com um objetivo assistencial à entidade familiar estabelecida outrora entre os companheiros. Oriundo do direito romano, no qual era considerado direito pessoal, o direito real de habitação está previsto a partir do art. 746 do Código Civil. É um direito real que limita o titular a usar o bem com a finalidade única de ser sua moradia e de sua família(53). Na definição de Orlando Gomes(54), "o direito real de habitação é o uso gratuito de casa de morada”.

Portanto, é aplicável, no que couber, o previsto para o direito real de usufruto, por expressa determinação do art. 748 do Código Civil. Por esta razão, pode-se sustentar que o direito real de habitação tem a mesma finalidade do direito real de usufruto, qual seja, beneficiar alguém, garantindo-lhe o mínimo para sua subsistência que é gratuitamente morar em imóvel alheio. O direito real tem função assistencial, alimentar.

7. Conclusão

Como o primeiro regramento da união estável era restrito, não tardou a necessidade de ser editada uma outra lei que se cognominou Lei da União Estável (Nº 9.278, de 10 de maio de 1996). Diz-se que veio para regulamentar o § 3º do art. 226 da CF. Portanto, se para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, como entidade familiar será reconhecida a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. São eles: respeito e consideração mútuos (aqui inserida a fidelidade recíproca, sem previsão legal de sanção em caso de transgressão); assistência moral e material recíproca (cuidados pessoais, socorro, apoio e auxílio – de onde surge o direito a alimentos) e dever de guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Além disso, é evidente que o concubinato é uma condição da união estável, e que não existe concubinato puro ou impuro, conforme se esforçaram por definir alguns, no sentido de que aquele é o que existiria entre desimpedidos para se casarem e este, o contrário. Nas duas condições, pode ser buscado refúgio em lei. Ambos apresentam uma dificuldade na postulação em juízo, porque se urge prova da convivência(55).

Fora destas considerações preliminares, a respeito da prova da convivência; à convivente estarão garantidos direitos em havendo declaração judicial desta união. Segundo o amparo das leis 8.971/94 (arts. 2º e 3º) e 9.278/96 (art. 5º e 7º), respectivamente ao direitos sucessórios, não estará a convivente atrelada a determinadas condições exigidas para esposa.

Num primeiro momento, a esposa terá desvantagens decorrentes do regime de bens do seu casamento, ao passo que a convivente estará adstrita destas conseqüências, por não haver nenhuma forma de estipulação contratual, visto que a união com o de cujus se baseava tão somente na affectio maritalis e na convivência more uxório.

Logo, enquanto a convivente, após o falecimento do de cujus, tem direitos reais de usufruto e de habitação, sem restrições mútuas; a esposa viúva, caso tenha sido casada em comunhão de bens, somente poderá dispor do direito real de habitação sobre o imóvel residencial (ressalvada a sua meação). Caso a esposa tenha sido casada pelo regime legal (nos termos da Lei do Divórcio – Lei 6.515/1977) apenas terá direito ao usufruto da quarta parte dos bens( havendo prole) , ou à metade (havendo apenas ascendentes).

Ainda, a convivente(56) terá direito à metade dos bens do autor da herança, caso comprove a efetiva participação na sua aquisição, pelo desforço comum, seja de maneira meramente econômica (dispondo de seu capital), seja pelo fruto do seu trabalho na conservação dos mesmos (como nas situações factuais dos serviços domésticos).

Portanto, no embate entre a situação do matrimônio e da união estável, há de se afirmar que o/a convivente sempre estará em vantagem quanto aos direitos sucessórios, pois o regramento aplicado, ao invés de eqüitativo, tornou-se deveras propício para aqueles que estiveram unidos fora do matrimônio. Tais privilégios chegam ao ponto de se permitir que a companheira se utilize de pedido de reserva de bens(57), ou, se estiver na posse dos bens, que seja nomeada meeira(58) dentro de um inventário - isto se caso a esposa legítima estivesse separada de fato do de cujus.

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- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol.V. São Paulo: Editora Forense, 1998;

- MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo LV. Rio de Janeiro: 1973, Ed. Borsoi;

- MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo LVI. Rio de Janeiro: 1973, Ed. Borsoi;

- PIZZOLANTE, Francisco E. O. P. e Albuquerque. União Estável No Sistema Jurídico Brasileiro. São Paulo: Ed. ATLAS, 1999;

- RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Vol. III. Rio de Janeiro: 1997, Ed. Aide,p .1.065;.

- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 6. São Paulo: ED. Saraiva, 1989.

- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Vol. 7. São Paulo: ED. Saraiva, 1989.

NOTAS DE RODAPÉ

(1) A respeito de tal denominação, Maria Helena Diniz tece comentários a uma suposta bipartição do termo concubinato, estabelecendo suas variantes fáticas: “Concubinato pode ser puro e impuro. Será puro se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desempedidos, isto é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente (em contrário, RJ, 725:322, 745:336, por haver óbice ao casamento) e divorciados (RT, 409:352). (...) Ter-se-á concubinato impuro se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de casar. Apresenta-se como: a) adulterino(RTJ, 38:201; RT, 458:224), se se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se o homem casado mantém, ao lado da família legítima, outra ilegítima. (...) Parece-nos que a união livre em que um dos amantes seja separado de fato não seria união estável, mas sim concubinato impuro; e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amntes”(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5º Vol. Direito de Família. São Paulo: 2001, Ed. Saraiva. P.276).

(2) “No direito romano, o concubinato não gerava efeitos jurídicos no período clássico, admitindo-se apenas doações à concubina e a legitimação dos filhos naturais no direito justinianeu; o instituto foi abolido por Leão, o Filósofo (886-912 d. C.), tendo caído em desuso no séc. XII d. C., no Ocidente”. (SARAIVA, Vicente de P. Expressões Latinas Jurídicas e Forenses. São Paulo: 1999, Ed. Saraiva, p.56).

(3) CHAMOUN, Ebert, Instituições de direito romano, Forense, 1957.

(4) Cf. Cristiano Chaves de Farias, in Achegas para (além da) reforma do código civil - Publicado no Jornal Síntese nº 49 - MAR/2001, pág. 5.

(5) BITTAR, Carlos Alberto. O Relacionamento Familiar. In: O direito civil na Constituição de 1988. São Paulo, RT, 1990.

(6) Cf. RT 467/135; RT 519/295; RTJ 82/933.

(7) Na linguagem popular: con.cu.bi.na - s. f., mulher ilegítima; amásia (cf. Dicionário Michaelis – UOL, www.uol.com.br).

(8) DINIZ, Maria Elena. op. cit., p.01. A autora prefere referir-se ao instituto denominando-o de concubinato puro.

(9) “Concubinato é, no início, uma união de natureza inferior que não nivela, socialmente, a mulher do marido e que não subordina os filhos à patria potestas do pai. Pessoas que, por motivos políticos, estão privados do jus connubii, tomam como concubina mulher que não pode ser tomada como uxor”. (...) “Nota-se uma grande evolução no instituto do concubinato, em Roma, porque, no início, mera união sem nenhuma conseqüência jurídica, é depois, preticamente consagrado, por via indireta, através da Lei Julia de Adulteriis, que isenta de pena os concubinos, não considerados pela lei, nem passíveis das penas cominadas aos adúlteros ou aos estupradores. Embora sem produzir efeitos jurídicos, o concubinato é, agora, união legítima. No Baixo Império, o concubinato é considerado, pelo Código Teodosiano, como distinto da simples união de fato (concubinagem). É um conjugium inaequale, uma legítima conjunctio sine honesta celebratione matrimonii, um casamento inferior, mas legal, com conseqüências. Julgam alguns que a situação do instituto foi influenciada pelo cristianismo, achando outros, ao contrário, que as modificações se devem aos casamentos sem registro, verificados na parte grega do império romano”. (Cf. José Cretella Júnior, in Curso de Direito Romano. 20ª Ed. Rio de Janeiro: 1997, Ed. Forense, p.122).

(10) “Justas Núpcias (justae nuptiae) ou matrimônio (matrimonium) é o casamento legítimo, contraído de acordo com o direito civil (jure civili)”. (...) “Os romanos, por excelência, praticavam a monogamia, admitiam o instituto da manus (poder do marido sobre a mulher). Com base nessa potestas conheceram, como aliás, os hebreus e egípcios, duas espécies de casamentos: casamento cum manu e o sine manu”. (...) “Casamento cum manu é aquele em que a mulher cai sob o poder do marido ou do paterfamilias do marido, caso este seja aliene júris. Neste caso, substitui-se a antiga pátria potestas, sob a qual se achava, por nova pátria potestas – a do marido ou do paterfamilias deste – ficando a mulher in loco filiae, e, pois, como irmã dos próprios filhos”. (...) “Casamento sine manu é aquele em que a mulher não cai sob o poder do marido, continuando sob a manus do pater da família de que provém. A manus não relaciona a mulher ao marido, nesta nova família, sendo o casal socialmente nivelado. Se a mulher era sui júris, assim continua sendo; se era alieni júris, não cai sob a nova manus”. (Cf. José Cretella Júnior, in Curso de Direito Romano. 20ª Ed. Rio de Janeiro: 1997, Ed. Forense, p.122).

(11) RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol.6. Direito de Família. São Paulo: 1987, Ed.Saraiva, p. 15.

(12) Cf. MODESTINO: “Nuptiae sunt conjuctio maris et foeminae (et) consortium omnis vitae: divini et humani juris communicatio.”( RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 02.).

(13) Precisamente: “...a sucessão será deferida ao cônjuge sobrevivente, sendo irrelevante o regime de bens do casamento” (RT 591/67).

(14) Segundo Pontes de Miranda (in Tratado de Direito Privado, Tomo LV. Rio de Janeiro: 1973, Ed. Borsoi), surge o problema do casamento putativo (cuja nulidade, ou anulação fora decretada, mas o cônjuge sobrevivente estava de boa fé, ou ambos estavam de boa fé). Neste caso, a eficácia é do casamento, em virtude da sentença que reconheceu a boa fé, e o pressuposto para herança é ser cônjuge não divorciado. Além dos efeitos quanto ao regime matrimonial de bens, há o efeito de direito das sucessões porque o pressuposto é provindo do direito de família (ser cônjuge, não divorciado). Todavia, os efeitos vão até o dia da sentença que decreta a anulação ou a nulidade (CC, art. 221), de modo que a herança pelo cônjuge há de ter sido antes de transitar em julgado a sentença desconstitutiva.

Observe-se que aí só se atribui à sentença que decreta a nulidade ou a anulação do casamento eficácia ex nunc. Tal limitação, no tempo, é excepcional. O que se passa é o atendimento dos efeitos civis do matrimônio putativo.

Há algumas questões, na ótica do doutrinador, que merecem exame. Por exemplo:

1) Ao casamento foi decretada a nulidade porque um dos cônjuges já era casado. Por ocasião da morte, sem eficácia da sentença desconstitutiva, que assentou a putatividade, o cônjuge putativo herda? Sim, herda o cônjuge sobrevivente putativo e herda o cônjuge pós-morto legítimo, se esse satisfaz o requisito do art. 1.611, do CC (não estavam divorciados). No entanto, a herança do cônjuge putativo de modo algum pré-exclui a pretensão a ressarcimento dos danos que lhe causou o casamento desconstituído em que foi sua a boa fé. Se ambos os cônjuges estavam de boa fé, o cônjuge supérstite, qualquer que seja herda do outro;

2) Se a separação de corpos existiu, factualmente, ou juridicamente, por decretação judicial, como preliminar do futuro divórcio, não há de se pré-excluir a sucessão pelo cônjuge supérstite. O fato de já não estarem em vida conjunta os cônjuges somente importa para a legitimação da viúva à inventariança (CC, art. 1.579, §1º), ou se além da separação, pode ser alegada e provada alguma causa para a exclusão da herança (arts. 1.595-1.602). Da mesma maneira se procede havendo a reconciliação dos cônjuges separados judicialmente, antes do divórcio;

3) A legitimação do cônjuge à herança independe do regime matrimonial de bens, o que faz o cônjuge herdar se não houver herdeiros necessários, nem testamento que exaura a herança. No caso de se haver já divorciado, herdam os colaterais;

4) O cônjuge pode ser julgado indigno de suceder e, pois, excluído. Pontes considerou errada a opinião de Carlos Maximiliano (in Direito das sucessões, I, 5ª Ed., 172) que admitia a possibilidade de deserdação, visto que esta somente se refere a herdeiros necessários (CC, arts. 1.741-1.744)”.

(15) Súmula 377 do STF: “No regime de saparação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

(16) GOMES, Orlando. Sucessões.10ª ed. Rio de Janeiro: 2000, Ed. Forense, p. 61-67.

(17) In verbis: “Art. 1.611. à Falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal. (...) §1º. O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, a à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. (...) §2º. Ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar”.

(18) No que tange ao direito internacional privado, Pontes de Miranda, op. cit. nota n.13, fez remissões `a aplicabilidade da lei pátria ou do direito estrangeiro na sucessão de apátrida, quanto aos dizeres do art. 157, § 33, da Constituição Federal de 1967; que por sua vez foram reiterados pela Constituinte de 1988 (art. 5º, inciso XXXI), litteris:

“A lei da sucessão, nos seus dizeres, não constitui princípio fundamental, nem princípio de ajustamento. A lei sucessória é, para nós brasileiros, a pessoal, quer a lei brasileira do sobredireito diga que é a brasileira, quer a lei brasileira escolha outra, e. g., a do domicilio. Para os estrangeiros que têm imóveis e bens sitos no Brasil, a lei será indicada pela regra de direito internacional privado (sobredireito) do Estado que dê o estatuto, e, para os apátrides, a regra de direito internacional privado do Estado do domicílio.

Tal lei determina: a) o quadro das pessoas onde se enumeram os sucessores do falecido; b) pressupostos requeridos, por ela, para suceder; c) os casos de exclusão ou preterição; d) a ordem de vocação hereditária; e) a extensão dos direitos dos sucessíveis (fixação dos quinhões); f) a quota necessária e a disponível.

A lei da pessoa falecida (a do estatuto ou a lei-conteúdo) e a lei da situação dos bens decidem da sucessão. O legislador brasileiro, como legislador do Estado da situação dos bens, ligou a sucessão à sua lei. No entanto, entendeu apenas proceder à sucessão quando o sujeito esteja em certa relação com certos brasileiros. Logo: A) quando o estrangeiro for casado com Brasileira, ou tiver filho Brasileiro.É necessário que a mulher seja brasileira ou que algum dos filhos ou o único filho do estrangeiro seja brasileiro. B) Quando a estrangeira for casada com Brasileiro, ou tiver filho Brasileiro. É, pois necessário que algum dos filhos ou o único filho seja Brasileiro..”

(19) Cf. Pontes de Miranda, op. cit. nota n.13.

(20) Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962.

(21) “A idéia de usufruto emerge da consideração que se faz de um bem, no qual se destacam poderes de usar e gozar ou usufruir, sendo entregues a uma distinta do proprietário, enquanto a este remanesce apenas a substância da coisa. (...) No usufruto, institui- se alguém para desfrutar um bem alheio como se dele próprio fosse, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade” (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Vol. III. Rio de Janeiro: 1997, Ed. Aide,p .1.065 ).

(22) Cf. ob. cit. nota 14.

(23) Segundo Pontes de Miranda, op. cit. nota n. 13.

(24) “De acordo com o art. 746, constitui o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para morada do titular ede sua família. Não deixa de se configurar um direito de uso, mas restrito à casa de moradia. Daí ser correto ter a habitação como espécie do gênero uso”(Cf. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p.5).

(25) Em contrário: "...pode ser deturpado nos seus objetivos, como no caso do monte compreender volume considerável de bens de outra natureza, e se atribuir ao viúvo ponderável fortuna, e ao mesmo tempo o direito real de habitação sobre a casa de residência, em detrimento dos herdeiros. É totalmente gravoso se for o único imóvel do espólio"(PEREIRA, Caio M.S. Instituições de Direito Civil. Vol. VI. 11ª Ed. Rio de Janeiro: 1998, Ed. Forense).

(26) Definiu Pontes de Miranda: “O legado pode consistir em universalidade. O legado da herança de A é legado de universalidade. A pluralidade de direitos e obrigações, ações e exceções é concebida como unidade. O legado pode ser do usufruto da universalidade, que é sobre o patrimônio líquido” (in Tratado de Direito Privado, Tomo LVI. Rio de Janeiro: 1973, Ed. Borsoi, pág. 137).

(27) Cf. Maria Helena Diniz, op. cit., p.01.

(28) Cf. Maria Helena Diniz. Op. cit., p.01.

(29) CF, art. 226: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. (...) “§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. (...) “§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

(30) Lei nº 8.971/1994: “Art. 1º. A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva por mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade”. (31) Lei nº 9.278/1996: “Art. 1º - É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. (32) Neste sentido: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO SUCESSORIO. UNIÃO ESTAVEL. Aplicação do artigo 1.603, III, do código civil.1. não nega vigência ao artigo 1.603III, do código civil o acórdão que considerou a companheira, comprovada a união estável por longo período, na ordem da vocação hereditária. 2. recurso conhecido pela alinea c, mas improvido.(RESP 74467/RS; Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO; 20/05/1997; T3 - TERCEIRA TURMA).

(33) “Na falta de um critério específico, prevalece a norma geral da proporcionalidade instituída no art. 400 do Código Civil, na razão das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. O crédito alimentar não há de constituir motivo de enriquecimento do alimentando – de lucro capiendo, nem se justifica venha a exceder desproporcionalmente ao status econômico habitual do reclamante”. (PEREIRA, Caio Mário S. Instituições de Direito Civil. 11ªed. Vol. V. Rio de Janeiro: 1999, Ed. Forense, p.48.).

(34) “Determina o presente dispositivo (Lei nº 8.971/94) o ingresso do companheiro (não se sabe, porém, se antes ou depois da partilha da meação, que também não resta evidenciada) na ordem de vocação hereditária em terceira colocação, depois somente dos descendentes e ascendentes, em local, portanto, anteriormente destinado ao cônjuge supérstite. Observa-se, porém, que tal entendimento é fruto de uma construção sistemática, e não expresso em texto de lei, que determina situações ilógicas e inaplicáveis”. (...) “Tal colocação do companheiro à frente dos colaterais, como vimos anteriormente, traz à baila as históricas discussões travadas quando da elaboração de nosso Código Civil, a respeito do art. 1.603”. (...) “Partindo-se da premissa da viabilidade da construção mencionada, a colocação do companheiro junto com o cônjuge em terceiro lugar na linha de vocação hereditária seria reverberada, hodiernamente, pelas razões históricas que levaram o inolvidável Clóvia Beviláqua à defesa da colocação, nessa posição, do cônjuge falecido. Todavia, o regime sucessório dos companheiros é ainda indefinido em face das obscuridades da lei que os regulamenta, carecendo maior estudo”. (PIZZOLANTE, F.E. O. P. União Estável no Sistema Jurídico Brasileiro. São Paulo: 1999, Ed. Atlas, p.84).

(35) COLTRO, Antônio C.M. in Novos Aspectos Relativos à União Estável.

(36) “O direito de participar dos bens adquiridos na sociedade de fato não é privilégio da concubina, mas estende-se ao companheiro” (RT 569/191). “O concubinário tem também o direito de pleitear a partilha dos bens do casal com as economias de ambos durante a mancebia” (RT 569/191).

(37) In verbis: “380 - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

(38) Assim: “SOCIEDADE DE FATO ENTRE CONCUBINOS – HOMEM CASADO – DISSOLUÇÃO JUDICIAL – ADMISSIBILIDADE – É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos seja casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na Súmula 380/STF. Precedente da 3ª Turma: REsp 5.537 (in Revista Jurídica 171/98). (STJ – REsp 6.080 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves) (RJ 181/65)”.

(39) Contra: “AÇÃO DECLARATÓRIA – UNIÃO ESTÁVEL – RECONHECIMENTO – CONDOMÍNIO ENTRE EX-CÔNJUGES – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL E DE EXISTÊNCIA DE CONDOMÍNIO – IMPROCEDÊNCIA – Inexistência de provas conclusivas da ocorrência de união estável, que exige para a sua configuração, além da conveniência "more usorio" e da afeição recíproca, a comunhão de vida e de interesses, assistindo-se os concubinos, companheiros ou conviventes mutuamente e conjugando esforços em benefício de ambos. A entidade familiar, a que alude a Lei nº 9278/66, é aquela que se estabelece por uma convivência duradoura, pública, continua, de um homem e uma mulher, com o objetivo de constituição de família. Relacionamento amoroso, ainda que prolongado, por si só, não está amparado pela lei. Recurso desprovido. (TJRJ – AC 6430/2000 – (13092000) – 18ª C.Cív. – Rel. Des. Miguel Pacha – J. 15.08.2000)”.

(40) “O princípio segundo o qual só entram na sociedade os bens adquiridos em decorrência da mesma não pode ser aplicado de modo absoluto. A contribuição para a conservação do patrimônioé, em certos casos, tão valiosa quanto a contribuição para seu acréscimo” (RT 534/230).

(41) Mutatis mutandis, “...sem embargo do cuidado que se exige na análise de cada caso concreto, não viola o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento, a negativa de meação de bens havidos na constância do matrimônio por um dos cônjuges, mas quando já caracterizado o rompimento fático do vínculo pela prolongada separação e impossibilidade de reconciliação dos cônjuges” (RJTJSP 114/102; RSTJSP 100/256; 108/52; RT 561/219, 573/219, 680/74).

(42) Segundo a jurisprudência, a ação de reconhecimento da sociedade de fato, quando já falecido o ex-companheiro (ou concubino), deve ser endereçada contra os herdeiros, e não contra o espólio (RJTJSP 41/52).

(43) COLTRO, Antônio C.M. in Novos Aspectos Relativos à União Estável.

(44) “... sem possibilidade alguma de influir no andamento de partilha antes de judicialmente afirmado esse direito” (RJTJSP 48/207).

(45) Neste sentido: “Consoante a doutrina de melhor tradição, questões de direito, mesmos intrincadas, e questões de fato documentadas resolvem-se no juízo do inventário, com desprezo da via ordinária” (STJ-4ªT, Resp 4.625-SP, rel. Min. Sálvio de Figeiredo, j. 16.4.91, não conheceram, v. u., DJU, 20.5.91, p. 6.532.)

(46) As jurisprudências: “INVENTARIO. UNIAO ESTAVEL. Exercicio do encargo de inventariante pela companheira. meacao. possibilidade. Expressamente reconhecida a uniao estavel pelos herdeiros, todos filhos de leito anterior do de cujus, desnecessario o ajuizamento de acao para ver declarada esta condicao, sendo, em decorrencia, legitima a pretensao da companheira de obter a meacao e de exercer o encargo de inventariante, o que e interesse manifesto de todos os interessados”. (AGI Nº 598352706, OITAVA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM 01/10/1998); e mais: “INVENTARIO. MUNUS DE INVENTARIANTE. COMPANHEIRA. Inexistencia de acao declaratoria de uniao estavel. renuncia translativa por termo nos autos. Alvara. 1.desnecessario o julgamento de acao declaratoria de uniao estavel quando todos os herdeiros admitem a agravante como companheira do de cujos nos autos do inventario,podendo a companheira exercer a inventarianca.o processo e meio,e nao um fim em si mesmo. aplicacao dos art.1.603 e 1.611 do codigo civil e art.988,inc.i(por analogia)e v do cpc. 2.lavrado o termo de renuncia nos autos do inventario, com a homologacao judicial, ha de ser aceito como renuncia translativa com consequente e oportuna dupla tribuicao dos bens.entendimento do artigo 1.581 do codigo civil. 3.cabivel o deferimento de alvara judicial a companheira,que e meeira e cessionaria dos direitos hereditarios,e tambem excerce a inventarianca,autorizando a venda de bem que compoe o pequeno acervo do monte partivel.agravo provido”.(AGI Nº 599084084, SETIMA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. SERGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 31/03/1999).

(47) Quem pode requerer o inventário.Quem estiver na posse e administração do espólio. O prazo para o exercício desse poder dever é de 30 dias, conforme CPC 983. O procurador ad negotia, se estiver na posse dos bens do espólio, pode requerer a abertura do inventário (RT 501/95)(NERY, N. CPC Comentado. São Paulo: 2001, Ed.RT, p.1327.).

(48) Contra: “INVENTARIO. HABILITACAO DA CONVIVENTE. IMPUGNACAO. Remessa as vias ordinarias com reserva de bens. descabe habilitacao da companheira do de cujus no inventario se ocorre oposicao de parte de qualquer dos herdeiros necessarios. Uniao estavel e fato e, como tal, depende de provae, mais do que isso, reclama acao propria com ampla fase cognitiva, salvo se formulado o pedido de habilitacao, todos os herdeiros reconhecerem a existencia do vinculo familiar. com a impugnacao havida, imperiosa a remessa as vias ordinarias, pois se trata de materia de alta indagacao, tendo sido corretamente reservado bens. RECURSO DESPROVIDO”. (04 FLS). (AGI Nº 70000785402, SETIMA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. SERGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 12/04/2000).

(49) No mesmo diapasão: RT 563/265, 461/206, 610/104, 667/94).

(50) Segundo a jurisprudência: INVENTARIO. CAUTELAR. CONCUBINA. direito à reserva de bens. Não ofende a razoabilidade a decisão que determina reserva de bens a companheira no inventario de seu parceiro, quando os autos apontam robustos elementos sobre a união. Agravo Improvido. (AGI Nº 598255453, SETIMA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. JOSE CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 30/09/1998)

(51) Daí porque, diante da igualdade constitucional dos sexos, faz também jus a alimentos provisionais o varão, v.g., que se torna inválido ou teve acentuada redução de sua capacidade de trabalho, haja vista que o dever de prestar alimentos pode surgir como decorrência do concubinato (nota do autor).

(52) Segundo o art. 7º, § único, da Lei 9.278/1996; que se destinou a regular o §3º do art. 226, da CF.

(53) C.f. Arnaldo Rizzardo, ob. cit. p. 05.

(54) Cf. Orlando Gomes ob. cit. p.05.

(55) Segundo o CPC: “Art. 861 - Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.”

(56) Nota do autor: pela regra do art. 1.719, enciso III, do Código Civil, a concubina não pode ser nomeada herdeira, nem legatária do testador casado. Porém, a jurisprudência já é pacífica quanto a inaplicabilidade desse preceito, pois é clara a obsolescência de disposições como estas, de uma codificação de 1916. Neste sentido: “Refletindo as transformações vividas pela sociedade dos nossos dias, impõe-se construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando, inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção à primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade, em exegese restritiva do art. 1.719, III, do Código Civil. Impede dar à lei, especialmente em alguns campos do direito, interpretação construtiva, teleológica e atualizada” (RSTJ 3/1.705; RT 651/170). In contrariu sensu: “Não tendo, porém, a lei incluído o companheiro entre os herdeiros necessários, é possível o seu afastamento da sucessão hereditária por meio de testamento, dentro da regra do art. 1.725 do Código Civil. A meação, todavia, será sempre preservada, porque não se trata de direito de herança, mas de direito próprio do companheiro, anterior à sucessão” (GOMES, Orlando. Sucessões.10ª ed. Rio de Janeiro: 2000, Ed. Forense, p. 68).

(57) Neste diapasão: “SOCIEDADE DE FATO. RESERVA DE BENS. Se a recorrente esta pretendendo demonstrar atraves de acao propria a existencia de uma sociedade more uxorio entre ela e o inventariante, sensato e reservar a metade dos bens apontados como adquiridos pelo esforco comum e levados a inventario, ja que os mesmos - provada a ocorrencia do concubinato - pertencem a companheira. inteligencia do art-226, par-3, da nova carta constitucional. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (AGI Nº 588061226, TERCEIRA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. FLAVIO PANCARO DA SILVA, JULGADO EM 22/12/1988” e “INVENTARIO. RESERVA DE BENS. Determinada a reserva de bens para garantia de direitos de meacao em favor da companheira do de "cujus", fica sobrestada a partilha dos bens reservados ate a apuracao do valor devido, podendo, o feito, prosseguir quanto aos demais bens. apelo parcialmente provido. (APC Nº 595146572, SETIMA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. ULDERICO CECCATO, JULGADO EM 17/04/1996)”.

(58) Assim: “DESTITUICAO DE INVENTARIANTE. Reconhecida a existencia da relacao concubinaria ao tempo do obito, descabe a destituicao da companheira da inventarianca, por ser a unica herdeira, nos termos do artigo 2, iii, da lei n-8971/94. Por maioria, apelo conhecido e, no merito, por unanimidade apelo improvido. (apc nº 597046994, SETIMA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 06/08/1997)” e “A MULHER QUE CONVIVEU NA QUALIDADE DE COMPANHEIRA DO AUTOR DA HERANCA, Tem legitimidade para requerer a abertura da sucessao, a fim de ver partilhado o patrimonio do extinto, sobre o qual reclama participacao. (APC Nº 597099613, OITAVA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA, JULGADO EM 07/05/1998)”.

Retirado de: http://www.ufsm.br/direito/artigos