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Institucionalismo e efetividade jurídica
Alan
Pereira de Araújo
advogado em Belo Horizonte, pós-graduando em Direito Processual Civil
Sumário: 1. Introdução – 2. Instituições e Institucionalismo – 3. Evolução do Pensamento Institucional – 3.1 A Instituição na Filosofia do Direito – 3.1.1 Rousseau e o direito subjetivo – 3.1.2 Hegel e o direito objetivo – 3.1.3 A tentativa de síntese de Hauriou e Renard – 3.1.3.1 Hauriou – 3.1.3.2 Renard – 3.2 Marxismo e Instituições – 3.2.1 Crítica da filosofia do direito – 3.2.2 A revolução e o obstáculo institucional – 3.2.3 A crítica institucionalista de Cardan – 3.3 O Conceito de Instituição em Sociologia – 3.3.1 Sistemas de referência – 3.3.2 Das origens a Durkheim (Sistema de referência do direito objetivo) – 3.3.3 Durkheim – 3.3.4 A instituição como instância imaginária – 3.3.5 A Crise do Conceito de Instituição - 4. Institucionalismo e Lobbyismo - 5. Institucionalismo e Eficácia Jurídica - 6. Cidadania, democracia dinâmica e efetividade jurídica - 7. Alguns Exemplos - 8. Institucionalismo no Legislativo de Minas Gerais - 9. Instrumentos processuais à efetividade - 10. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A complexidade da vida em sociedade e a necessidade de conjugação de esforços de vários indivíduos para a consecução de objetivos comuns ou de interesse social, ao mesmo tempo em que aconselham e estimulam a agregação e polarização de suas atividades, sugerem ao Direito o reconhecimento de instituições criadas para melhor e mais fácil realização daqueles objetivos.
Como bem notou WALD, "as grandes realizações nem sempre podem ser atendidas pelo esforço individual naturalmente limitado, necessitando assim da cooperação de muitos para atingir uma finalidade, um objetivo ou um ideal comum."(1)
Neste contexto, o papel que instituições, as mais diversas, vêm desempenhando na sociedade assume particular destaque. Sejam elas sociedades civis, associações, fundações, organizações não-governamentais, o que importa é que tais entidades têm funcionado como autênticos instrumentos da "luta pelo direito" em favor dos cidadãos.
Pretendemos, pois, com o presente trabalho, demonstrar como a agregação ou "adesão" dos indivíduos em instituições constitui medida viabilizadora para reivindicações de ordem variada, ao mesmo tempo em que as referidas organizações se prestam a reforçar a cidadania daqueles que as compõem, dando, assim, maior efetividade ao Direito.
2. INSTITUIÇÕES E INSTITUCIONALISMO
A idéia de institucionalismo vem, muitas vezes, ligada à noção de instituições sociais, embora não se confundam. Na verdade, "os complexos de formas sociais estabelecidas, que visam a assegurar a unidade e a continuidade do grupo, são chamadas de instituições sociais."(2)
Creio não ser possível falar em institucionalismo sem falar em instituições. Cumpre observar, entretanto, que o termo "instituição" apresenta uma indisfarçável polissemia que, segundo LOURAU, se revela "desde a filosofia do direito até os últimos desenvolvimentos da sociologia."(3) Como bem explica CASAL,
"El término ‘institución’ adolece de una aguda polisemia. Acostumbramos hablar de ‘instituciones jurídicas’ tanto como de ‘instituciones educativas’, ‘políticas’, ‘económicas’, ‘sociales’, ‘religiosas’, ‘militares’, etc. Podrá observarse que los calficativos que designan los tipos de instituciones distan de ser homólogos entre sí y esta disparidad afecta el mismo significado de palabra ‘institución’, pues si puede considerarse una institución jurídica la patria potestad, por ejemplo, los partidos políticos son definidos como instituciones políticas y el comercio como una institución económica; la patria potestad es, en general, un conjunto de derechos y obligaciones que la ley confiere a los padres para la crianza y gobierno de los hijos hasta la mayoría de edad, mientras que los partidos políticos – al menos para la tradición clásica – son agupaciones de personas identificadas sobre sí por opiniones similares respecto a la política y el comercio es una actividad lucrativa que desarrollan aquellas personas que denominamos comerciantes. En estos tres casos el término ‘institución’ designa respectivamente: a) un conjunto de derechos y obligaciones, b) un grupo de personas y c) una actividad humana; es decir, en cada oportunidad la particularización ‘jurídica’, ‘política’, y ‘económica’ há modificado el sentido de dicho término, pudiendo hacer outro tanto distintos calificativos."(4)
E continua o referido autor:
"Largo sería transitar la historia de esta palabra y vano procurar un acuerdo entre los muchos estudiosos – sociólogos, juristas, economistas, historiadores – que han intentado asirla en definiciones. De ahondar en la esencia del concepto y revelar sus rasgos más primordiales, encontraremos las notas semánticas de fundación y permanencia (instituere, institutum), la idea de cosa establecida: (...) una institución es un bien social – por ello se establece y perdura – o, dicho de outro modo, es funcional a las necessidades, intereses o valores de la sociedad."(5)
NÁUFEL, por sua vez, vê no vocábulo "instituição" o "ato ou efeito de instituir. Instituto. Aquilo que se instituiu ou se estabeleceu. Estabelecimento ou fundação de alguma coisa. Exs.: instituição de dote, instituição de um legado, instituição da República, instituição da Justiça do Trabalho, etc. (Dir. Civ.) – Associação, corporação ou organização de fim científico, religioso, beneficente, etc. (Dir. Pol.) – Pl. As leis fundamentais de um Estado. A constituição política de uma nação. Órgãos da soberania nacional a quem cabe a administração harmônica do Estado."(6)
LOURAU também nos oferta preciosos esclarecimentos:
"O fato de fundar uma família, o ato do casamento, ou ainda o fato de fundar uma associação, de iniciar um negócio, de criar uma empresa, um tipo de ensino, um estabelecimento de socorros são fenômenos que recebem também o nome de instituição.
(...)
Enfim, formas sociais visíveis, porquanto dotadas de uma organização jurídica e/ou material, por exemplo, uma empresa, uma escola, um hospital, o sistema industrial, o sistema escolar, o sistema hospitalar de um país são chamados de instituições. Na linguagem corrente, empregam-se sobretudo os termos instituição escolar ou instituição religiosa. Nos demais casos, talvez se prefira falar de organização, organismo, administração, sociedade, firma ou associação."(7)
Difícil, como se vê, escapar da referida polissemia. Longe de ser pacífico, o termo "instituição" pode ser tomado em vários sentidos, o que dificulta nosso estudo.
Como observou, ainda, o mesmo autor, "o conceito de instituição é criticado em sua extensão tanto quanto em sua compreensão." Indo mais além, denuncia: "É particularmente à sociologia norte-americana que se dirige a censura de ter abusado de uma noção que acabou por ser confundida com outras noções (estrutura, organização)."(8)
Este último aspecto é essencial para a compreensão deste estudo, uma vez que as instituições às quais nos referimos e que interessam ao nosso institucionalismo são organizações, que podem, ou não, ser pessoas jurídicas e, nesta qualidade, verdadeiras "unidades abstratas nas quais se enfeixam determinados direitos subjetivos e certas obrigações, constituídas para alcançar determinadas finalidades."(9)
Na verdade, estas "pessoas morais" apresentam órgãos próprios, por meio dos quais manifestam e exteriorizam sua vontade que, certamente, não se confunde com a vontade daqueles que a constituem.
Vale lembrar, por oportuno, que as pessoas jurídicas podem ser de Direito Público interno, ou externo, e de Direito Privado (art. 13 CC). Estas últimas estão enumeradas no artigo 16 do Código Civil Brasileiro e são as associações, as sociedades e as fundações reguladas pelo Direito Privado (Civil ou Comercial), enquanto as pessoas jurídicas de Direito Público interno se encontram enumeradas no artigo 14 do mesmo diploma.
Não comportando, aqui, maiores explanações a respeito das pessoas jurídicas, sob pena de desviarmos o foco deste trabalho, queremos apenas ressaltar que o papel reivindicatório e, ao mesmo tempo, integrador das instituições de que tratamos, embora seja desempenhado com mais freqüência por pessoas jurídicas de Direito Privado, pode também ser levado a cabo por pessoas jurídicas de Direito Público. Tal é, por exemplo, o que se dá com a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil que, sendo uma autarquia federal e, como tal, um "serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizadas", conforme preceitua o artigo 5º do Decreto-lei nº200, de 25 de fevereiro de 1967, com a redação que lhe deu o Decreto-lei nº900, de 29 de setembro de 1969, goza de inequívoca e substancial autonomia, se encarregando, ainda, de reivindicar "com unhas e dentes" os direitos da classe dos advogados, insurgindo-se mesmo contra certos aspectos da ordem estabelecida e frustrando, em diversos momentos, os intuitos governamentais.(10)
SZKLAROWSKY, destacando o papel da mencionada instituição, elucida:
"A OAB, ex vi de norma constitucional, possui ainda funções constitucionais próprias, além da fiscalização profissional, com participação nos procedimentos de ingresso na Magistratura, no controle da constitucionalidade de leis, na defesa da Constituição e da ordem jurídica. A jurisprudência, em uníssono, vem perfilhando esse entendimento, ao proclamar que a OAB é uma autarquia profissional especial com perfil de serviço público de natureza indireta. Recordem-se, pois, as características especialíssimas que a Constituição e o Estatuto da Advocacia lhe conferem, com o reconhecimento expresso da Lei 9649/98."(11)
Entretanto, o que nos interessa numa dimensão mais ampla é a atuação de instituições de natureza tipicamente privada, posto que organizadas no seio da sociedade e voltadas para a defesa de interesses sociais, de cunho assistencial ou não, coletivos, difusos, individuais-homogêneos, etc.
As instituições consideradas para o fim deste estudo, reafirmamos, são organizações que enfeixam interesses comuns dignos de proteção legal, caracterizando-se pela existência de uma estrutura interna e de uma vontade própria, distinta da vontade daqueles que a constituem, mas não alheia a esta, e que se expressa por meio de seus órgãos. Para tanto, não se pode perder de vista o fato de que a sociologia norte-americana modificou o conceito de instituição a ponto de confundí-lo com o de "estrutura" ou "organização", o que reforça nossa idéia.
Por outro lado, não se pode olvidar que "a importância das instituições tem sido, recentemente, enfatizada pela vertente teórica do ‘novo institucionalismo’."(12) Mas o que seria o chamado institucionalismo?
O institucionalismo, como compreenderemos melhor ao longo deste estudo, teve a sua origem em Maurice Hauriou - pai da doutrina institucional – sendo apontado como uma renovação da filosofia do direito e da sociologia jurídica. Embora a "teoria da instituição" tenha sido praticamente esquecida pela maioria dos juristas(13), tenho que, hoje, pode-se falar em uma retomada do institucionalismo, dotado, porém, de novas feições, traduzindo-se num movimento ou fenômeno protagonizado por instituições, as mais diversas, junto aos órgãos de poder, cujos reflexos se estendem aos planos social, político e jurídico, privilegiando o debate, o diálogo, a reivindicação e a participação efetiva no "destino da sociedade".
No tópico seguinte, faremos um estudo daquilo que seria a evolução do pensamento institucional. Sem a pretensão de esgotar o assunto, é nosso intuito mostrar como se deu tal evolução, fazendo referência aos seus mais importantes responsáveis. Obviamente, o espaço deste trabalho não comporta o exame aprofundado que o tema, necessariamente, reclama. Contamos, assim, com a compreensão do leitor.
Para a tarefa proposta, basear-nos-emos, principalmente, na obra de RENÉ LOURAU, intitulada A Análise Institucional, valendo-nos, também, da contribuição de outros autores, nacionais e estrangeiros.
3. EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO INSTITUCIONAL
Neste momento, um conceito mais sintético de instituição será útil para bem prosseguirmos nesta exposição. Assim, segundo GUSMÃO, instituições são "modelos de ações sociais básicas, estratificados historicamente, destinados a satisfazer necessidades vitais do homem e a desempenhar funções sociais essenciais, perpetuados pela lei, pelo costume e pela educação."(14)
Nesta perspectiva, o Estado é uma instituição social, da mesma forma que a família, o casamento, a propriedade, a Igreja, etc. Algumas instituições, por sua vez, são entes jurídicos, tais como o Estado, a Igreja, com poder criador e garantidor de suas ordens jurídicas. O mesmo autor ainda diz o seguinte:
"Da definição acima podem-se deduzir as seguintes características das instituições: perduram no meio social, não sofrendo em suas características básicas o impacto das transformações sociais, apesar de se adaptarem a elas; satisfazem a necessidades vitais básicas, como, por exemplo, o casamento, que atende às de natureza sexual, à procriação e à constituição da família, enquanto outras são condições fundamentais da ordem social, como o Estado, o governo etc. Assim, as instituições são estáveis, sem serem imutáveis. Podem satisfazer a mais de uma função social ou vital básicas, como, por exemplo, o Estado ou o casamento. Através da História adquirem e perdem funções, como, por exemplo, a família, que na Antigüidade teve funções políticas, jurisdicionais e de culto, perdidas com a evolução social, bem como a Igreja, que já fora árbitro de conflitos internacionais e que já monopolizara o registro civil, hoje da alçada do Estado etc."(15)
Assim, durante nossa "evolução do pensamento institucional", tenhamos em mente que o conceito de instituição variará conforme o sistema adotado para a análise, o que faz com que apresente características distintas. Por isto, o conceito de instituição deve ser tomado em seu sentido amplo, tendo em vista suas características essenciais, quais sejam, algo estruturado historicamente, que existe na sociedade para a satisfação de necessidades, apresenta durabilidade no tempo e que tem funções variáveis. Vamos, então, ao estudo da instituição na filosofia do direito.
3.1 A Instituição na Filosofia do Direito
POUND nos ensina que a filosofia do direito teve uma utilidade prática ao tentar solucionar grandes problemas. Procurou dar uma informação racional do sistema jurídico de certo tempo e lugar, ou ainda, formular uma teoria geral da ordem legal estabelecida para satisfazer as necessidades de um determinado período de desenvolvimento jurídico.(16) Como se pode ver, a tarefa a que ela se propôs é audaciosa, mas útil e louvável.
Ao comentar sobre o papel da filosofia do direito, assim se manifesta:
"Em todas as fases daquilo que razoavelmente pode ser descrito como evolução legal, a Filosofia jamais deixou de ser um útil servo. Mas em algumas foi um servo tirano e em todas se apresentou sob formas que mais pareciam de um amo que de um vassalo. Foi usada para abater a autoridade de uma tradição que já acusava desgaste; para dobrar regras autoritariamente impostas e que não admitiam mudanças a novos usos que alteraram profundamente seus efeitos práticos; para trazer de fora novos elementos ao Direito e criar novos corpos de lei, a partir desses novos materiais; para organizar e sistematizar as matérias legais existentes e fortalecer as regras e as instituições vigentes, quando aos períodos de crescimento sucediam períodos de estabilidade e de reconstrução meramente formais. Tais foram suas realizações reais e concretas. Contudo, sua finalidade declarada foi, durante todo esse tempo, muito mais ambiciosa. Pretendeu dar-nos uma completa imagem final de controle social. Procurou estabelecer uma carta moral, legal e política que fosse permanentemente válida. Tinha fé em poder encontrar aquela realidade legal, duradoura e imutável, em que pudéssemos confiar, tranqüilos, e habilitar-nos a estabelecer uma lei perfeita, mediante a qual as relações humanas pudessem ser ordenadas para sempre, sem momentos de incerteza e livres da necessidade de mudar."(17)
Pois bem. Cientes da pretensão da filosofia do direito – importar novos elementos ao Direito, criar novos corpos de leis, organizar e sistematizar as matérias legais existentes e fortalecer as regras e as instituições vigentes - voltaremos nossa atenção para as contribuições dadas por alguns de seus representantes, quais sejam, Rousseau, Hegel, Hauriou e Renard.
3.1.1 Rousseau e o direito subjetivo
Impossibilitados de fazer um estudo das instituições a partir de seus antecedentes na Grécia, iniciaremos nossa análise do Renascimento, que marcou uma importante etapa na evolução do pensamento institucional, em razão do humanismo que, então imperante, abriu espaço para a contestação, crítica e para as chamadas "contra-instituições", principalmente em matéria religiosa, através de Calvino e do protestantismo, e educacional, com Rabelais e sua Abadia de Télema, que era uma contra-instituição educativa aos padrões da época.
LOURAU nos explica o que era a instituição àquele tempo:
"Em primeiro lugar, a instituição é um espaço singular. É o lugar clausurado, marcado, lugar do recalcamento libidinal; lugar recortado no espaço e no tempo sociais; lugar submetido a normas imperativas, refletindo em parte as normas sociais da classe dominante, acentuando-as, e instaurando em parte normas especiais desprezando tanto as regras jurídicas quanto a ‘lei natural’. Lugar onde as modalidades de entrada (e de participação) e de saída (e de exclusão) são extremamente codificadas em um sistema simbólico, no qual se reconhece uma vontade de regulação – sempre problemática – da entrada pela saída. O conteúdo do conceito designa neste caso estabelecimentos bem delimitados no espaço social, organizações ou grupamentos definidos por uma seleção e pelas características de uma clientela, simbolizados no espaço urbano e rural por uma arquitetura ‘funcional’. Ademais do convento e de outras instituições religiosas, vêm-nos infalivelmente à lembrança dois tipos de instituições das quais o convento é a matriz: as instituições hospitalares e as instituições educativas. De maneira mais geral, pensamos em todas as ‘instituições’ morfologicamente delimitadas no espaço e no tempo sociais, o quartel, a prisão, etc."(18)
Como não poderia deixar de ser, segue a crítica do mesmo autor:
"O sistema social, determinando excessivamente as particularidades desta forma social singular que é a instituição educacional (abadia, escola, função de preceptor, etc.), fragmenta a aparente universalidade da educação como função ‘natural’ de toda sociedade. Para compreender a interação destes três momentos, isto é, a ação da negatividade de que são portadores uns em relação aos outros, deve-se explorar o sistema oficial e o sistema oculto de normas, valores, modelos que tecem as condutas em toda instituição. (...) Hoje em dia, o caráter superdeterminante do sistema institucional global manifesta-se não somente a propósito das instituições familiares ou educacionais, mas em relação com as instituições que têm por função a produção."(19)
Como se pode observar, o conceito de instituição, já àquela época, fazia referência a estabelecimentos delimitados no tempo e espaço sociais, a organizações ou grupamentos definidos, seletos, no espaço urbano ou rural, dotados de certas funções. Desconhece, porém, a necessidade de se investigar, além do sistema oficial, o sistema oculto – diremos interno - de normas e valores que modelam as condutas no interior da instituição. Por outro lado, o sistema institucional global alcança também as instituições que se ocupam da produção, não se limitando às familiares ou educacionais.
Rousseau, a seu turno e, posteriormente, valendo-se do método indutivo, procurou isolar as estruturas constitutivas de todo sistema social a partir do modelo teórico do contrato.
A este respeito, MALUF destaca "a importância transcendente da teoria contratualista como primeiro alicerce do Estado liberal. Foi ela a base filosófica da revolução francesa que proclamou: os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais do homem."(20)
Rousseau inaugurou, com isso, uma corrente de reflexão institucional, segundo a qual o Estado não mais seria a Providência da vida social, ou seja, abandonada a situação de fato à época (Estado apoiado na Providência divina), a legitimidade estaria confiada ao povo e não àquele.(21) Este, "organizado em corpo social, passa a ser o soberano único, enquanto que a lei é, na realidade, uma manifestação positiva da vontade geral."(22) O direito, por sua vez, não seria divino, mas legal e decorrente da soberania nacional.(23)
Por outro lado, a base de todas as instituições estava na idéia de propriedade privada. Mesmo a indústria, o comércio e a agricultura estariam ligadas a esta instituição primitiva. Também o direito, como não poderia deixar de ser, só teria aparecido com a propriedade privada.(24)
Entretanto, é de se notar que o conceito de instituição adotado por Rousseau é "genérico", aparecendo em várias de suas obras (Ensaio sobre a origem das línguas, Contrato Social, Discurso sobre a desigualdade e Emílio), bem como em seus escritos sobre o teatro e a música.(25) Mesmo assim, observa-se em seu conceito de instituição, três significações da maior importância: a) uma universal, estrutural ou tópica, que se refere a normas instituídas, ou seja, ao que já existe, ao estabelecido; b) uma singular, morfológica da instituição, que diz respeito às formas sociais visíveis, tanto eclesiásticas como estatais; c) uma particular, dinâmica da instituição, referente ao ato de instituir, fundar, modificar o sistema instituído.(26)
Inobstante tenha adotado um conceito genérico, Rousseau contribuiu para o estudo das instituições, uma vez que em seu "pacto social", base essencial da sociedade, é a atividade social instituinte que, no dizer de LOURAU, "isola" o direito subjetivo(27), que, por sua vez, ganhou espaço nos textos constitucionais. RIOS assim o confirma:
"Generaliza-se, a partir do século XVIII, a idéia do pacto entre soberano e súditos, e com ela a forma que logo assume de Carta, de Constituição. Para isso contribuía, não só a necessidade de garantir aqueles direitos fundamentais e de estendê-los, pelo menos em teoria, a todos os participantes do corpo social; e algo mais importante, tornar previsíveis as relações de direito público, exigência indispensável a uma sociedade onde o político tendia a girar na esfera do econômico."(28)
Recapitulemos: em Rousseau, a base de todas as instituições se encontra na idéia de propriedade privada que, por sua vez, é, também, uma instituição primitiva. Mesmo o direito só teria surgido a partir da propriedade privada, ao passo que a lei, expressão da "vontade geral" do povo – verdadeiro e legítimo soberano quando organizado em corpo social – deveria garantir direitos fundamentais, que, entretanto, encontraram guarida nos textos constitucionais. Por fim, é a atividade social instituinte, manifestada no pacto social, que permite vislumbrar o direito subjetivo.
O subjetivismo de Rousseau, porém, foi criticado por LOURAU tendo em vista que: a) o problema da instituição se acha colocado no fundo de sua discussão sobre o conceito de natureza no contexto da oposição entre direito civil e direito natural, uma vez que postula o estado de natureza como sistema de referência da estrutura do sistema social e não como ideal ou projeto político. O estado de natureza, para ele, é um objeto de conhecimento (nominal), teórico e não real; b) as instituições do Antigo Regime, fundadas sobre o poder e a influência pessoal, desempenhavam um papel oposto ao verdadeiro papel das instituições. Isto porque, no "consenso" ou "vontade geral", as vontades particulares não se confundem com a boa intenção ou o capricho de seu representante, mas se fundem no sentido de fundação, de modo que o povo, em Rousseau, só seria povo se tivesse consciência de sua atividade instituinte.(29)
Por outro lado, a "sociologia emigrada", encabeçada pelos contra-revolucionários da Revolução Francesa, nos dá também a sua contribuição ao estudo das instituições, ao considerá-las como "idéias dotadas de realidade", assim como as categorias filosóficas de extensão e de matéria.(30)
Sob esta ótica, o institucional não só tem primazia sobre o contratual, mas deve permanecer a salvo de toda ação política ou jurídica.(31) Segundo aquela corrente, apesar da fragilidade e da mutabilidade das instituições humanas, é preciso encontrar um núcleo estável, que fosse a garantia de uma ideologia da estabilidade.(32)
Buscava-se, de um lado, o que há de essencial e estável nas instituições, um "núcleo duro" que resistisse às transformações sociais(33), e de outro, contestar o contratualismo de Rousseau, na medida em que o aspecto institucional gozava de primazia em relação ao contratual e mais, deveria estar livre, isento de qualquer ação política ou jurídica.
3.1.2 Hegel e o direito objetivo
Posteriormente, Hegel, reagindo violentamente contra o subjetivismo de Rousseau, se utilizou do objetivismo, do direito objetivo para conceituar instituição, conferindo a ela a "significação de coação exterior e legítima, que tende a se confundir hoje em dia com a definição dada pelo bom-senso e pela ideologia dominante."(34)
Afastando, desde logo, a moralidade subjetiva como fundamento suficiente do direito, "Hegel dá uma resposta que por muito tempo marcará a filosofia do direito: o Estado de fato constitui a base de todas as instituições."(35)
Procura, assim, estabelecer os critérios objetivos da instituição, atribuindo a ela, no dizer de LOURAU, o sentido de "instância fundadora da sociedade (propriedade privada, casamento, Estado, etc.)"(36).
Distinguindo a "instituição" da "corporação", tem-se que aquela seria uma mediação inconsciente, interior, através da qual os indivíduos teriam consciência de si, ao passo que esta, uma mediação exterior, imposta somente a uma classe de indivíduos.(37) Destaca, dessa forma, o caráter universal de seu conceito.(38)
O sujeito, por sua vez, só existe a partir da instituição, na condição de "instituído", por ela ou contra ela. Simbolicamente, as instituições reproduzem no Estado e na sociedade civil o sistema de parentesco objetivado na família(39), seu modelo institucional.
Hegel combate o contratualismo de Rousseau, deixando-nos o legado de que o "institucional prevalece sobre o contratual". Família, casamento, Estado e Constituição não seriam resultantes de um contrato.(40) Nítida, como se pode ver, a querela entre a corrente do direito objetivo e a do direito subjetivo.
Sua gana de negar completamente o direito subjetivo levou Hegel a desconsiderar dois momentos importantes do conceito de instituição, quais sejam os da singularidade (que atribuiu à corporação) e o da particularidade, por assim dizer, "esvaziando" a atividade instituinte do indivíduo e da sociedade civil. Vislumbrou no poder instituído do Estado a única ação social legítima.
Destacou, mais que qualquer outro filósofo, o momento da universalidade do conceito de instituição, mas não conseguiu suprir sua falha – a desconsideração daqueles dois momentos.(41)
Observa-se, ainda, um misticismo, um mistério em seu conceito de instituição: não se sabe se a instituição é objeto real ou objeto de conhecimento.(42) Hegel tende a identificar o conceito de instituição com a coisa instituída.(43) FARIAS também o confirma, esclarecendo:
"Hegel tende a identificar o conceito de instituição com a coisa instituída, convalidada pelo único fato que o Estado lhe garante: o casamento, a propriedade privada, a religião, a administração, as classes sociais, a escola, a usina, a prisão, o asilo – as formas sociais ficam num estado estático. A operação de fundação das instituições é o momento que faz nascer o constituído na história, e este é identificado à razão, à idéia realizada, ao Estado. O Estado é, por conseqüência, o único constituinte e a constituição é a fonte de todas as outras instituições."(44)
Tomando o Estado como origem e fim, tornou-se filósofo do Estado. No dizer de LOURAU, "em Hegel não se sabe afinal se é a existência do Estado que legitima a existência do filósofo do direito ou se é a filosofia do direito que legitima a existência do Estado."(45)
Apesar de ter esvaziado de alguma forma a atividade instituinte do indivíduo e da sociedade civil, destacou o papel instituinte do Estado, bem como o caráter universal do conceito de instituição. Seja como for, o referido filósofo deu a sua contribuição ao estudo das instituições.
3.1.3 A tentativa de síntese de Hauriou e Renard
3.1.3.1 Hauriou
Por fim, dentro ainda da filosofia do direito, observamos em Maurice Hauriou e George Renard, representantes da sociologia francesa, uma tentativa de síntese entre o direito subjetivo de Rousseau e o direito objetivo de Hegel.
Hauriou, com sua Teoria Institucional, propôs uma alternativa (não uma antítese)(46) ao contratualismo, no intuito conter os excessos da doutrina da autonomia da vontade privada.(47) Oportuna, a este respeito, a lição de XAVIER:
"A Teoria Institucional, na verdade, buscava desmistificar um individualismo exacerbado que se utilizava do contrato como um instrumento de extrema potência, que atingira culminância mormente em alguns códigos civis europeus, e, por outro lado, visava aquela Teoria conseguir um maior prestígio para o social e para o coletivo."(48)
As instituições seriam, assim, entes coletivos surgidos a partir de um agrupamento consciente ou de uma necessidade dos indivíduos, mas não de uma vontade privada autônoma do tipo contratual. Haveria, na verdade, uma relação de fato, de inserção, ocupação ou incorporação(49), enfim, um status do qual surgem direitos e obrigações para o indivíduo.
Observe-se, por oportuno, o destaque dado ao caráter associativo existente na instituição, que nada tem de contratual, embora seus membros tenham direitos e obrigações.
Por outro lado, estariam presentes nas instituições os atributos da duração, continuidade e realidade(50), tanto na história como no direito. Neste contexto, o casamento, a propriedade privada, a religião, a administração, as classes sociais seriam formas sociais existentes e duradouras, aparentemente imutáveis.(51)
A própria realidade nos ensina que, estratificadas historicamente, as instituições se transformam, perdem e adquirem funções. Qualquer imutabilidade é mera pretensão acadêmica. De qualquer modo, inegáveis a sua realidade, continuidade e durabilidade.
O fundamento da sociedade e do Estado, a seu turno, estaria na própria operação de fundação de uma instituição. Enquanto que, para Hegel, o Estado teria sido constituído, e todas as instituições instituídas por ele - como resultado de um processo baseado na razão, no saber, na idéia realizada - para Hauriou, até mesmo o Estado seria uma instituição, carecedora de um fundamento jurídico.(52)
Observamos em Hauriou uma distinção entre instituições-pessoas e instituições-coisas(53), sendo que as primeiras preponderam no conceito que adota, de instituição como idéia de uma obra ou empreendimento que se concretiza, se torna real e que perdura, prolonga no tempo, num meio social. Para realizar esta idéia, organiza-se um poder que, para tanto, cria órgãos. As manifestações do "desejo comum" dos membros do grupo social interessado em realizar aquela idéia seriam dirigidas pelos órgãos de poder e regulamentadas por procedimentos.(54)
A este respeito, destaca LOURAU o fato de que Hauriou teve o mérito de correlacionar a instância estática (instituição como idéia) com a instância dinâmica (instituição como obra ou realização), onde se vê uma valorização do momento da universalidade de Hegel, no qual a instituição é considerada um "lugar de ação social".(55)
Hauriou, como vimos, se utiliza também da idéia tradicional de sociedade como "corpo dotado de órgãos". Este organicismo também é encontrado em Hegel.
Como não poderia deixar de ser, em sua análise institucional, LOURAU faz a seguinte crítica:
"Com efeito, se Hauriou introduz a dimensão essencial do ‘grupo social’ (o qual, enquanto momento da singularidade, era ocultado por Hegel), não conseguiu reunir, conforme era sua ambição, a reivindicação do direito subjetivo e a reivindicação do direito objetivo."(56)
Ao tratar das manifestações de consenso, de desejo comum, dirigidas pelos órgãos de poder e regulamentadas via procedimentos, observamos uma "juridicização" do processo social, ou seja, uma tentativa de reintroduzir a idéia do direito neste último. LOURAU o confirma:
"O consenso ‘produz-se’ depois que os órgãos do poder já realizaram o conceito de instituição na sociedade. A instituição já tem existência, permite a vida social, mas supõe uma vida social anterior, da qual nada sabemos, a não ser que Hauriou designa estas obscuras origens pelo termo ‘fundação’. Os fundadores não são agentes sociais, mas os agentes de poder. Será que encontramos novamente, de outro ponto de vista, o paradoxo de Rousseau? No nível dinâmico de conceito de instituição Hauriou, como bom tradicionalista, coloca a ação instituinte no quadro rígido de uma direção orgânica e de procedimentos. Quando conhecemos a insistência com que freqüentemente mostrou que o direito, longe de fazer as instituições era produzido por elas, somos obrigados a concluir, na definição de que nos ocupamos, que é entretanto o direito que ‘faz’ não somente a vida social mas também, em certa medida, a própria instituição."(57)
O certo é que Hauriou não se filiou à corrente do direito objetivo e nem à do direito objetivo. Tentou uma síntese, pôs em destaque o consenso necessário para que a instituição tivesse uma existência efetiva e legítima. É nele – consenso - que reside o aspecto subjetivo de suas instituições.
No seio das instituições, "a colaboração do meio", a participação na gestão, não constituem apenas direitos, mas, sim, condição essencial para o funcionamento normal daquelas. (58)
Hauriou supôs ainda, o reconhecimento de uma instância inconsciente da instituição(59), por assim dizer, "introjetada" em nós, de modo que situações jurídicas que pareciam manter-se por si mesmas, na realidade, estão ligadas a idéias gravadas de modo inconsciente na mente dos indivíduos, inclusive dos juízes.
Em verdade, não se pode vislumbrar uma instituição sem um ato instituinte, que, para Renard era o mesmo que a "fundação" de uma instituição. Contudo, para Hauriou, esta fundação exige o consenso, sendo o ato instituinte sempre um ato coletivo.(60)
Cumpre observar, porém, que "a capacidade instituinte não pode de nenhuma maneira ser privilégio do governo, do aparelho do Estado."(61) Se assim o entendêssemos, estaríamos, atribuindo ao Estado – que é uma criação humana – a qualidade de fonte de idéias que preexistem a toda ação humana.
Na Teoria da Instituição, parte-se de uma noção de liberdade humana como liberdade "de empreendimento", de ação que visa a um resultado. Observa-se, no estudo de Hauriou, aspectos muito interessantes, como, por exemplo, aquele no qual se vê no homem uma instituição, e mais, a possibilidade de uma instituição corporativa – empresa – "assimilar" a personalidade humana. Para tanto, estariam presentes na empresa todos os seguintes elementos: uma idéia de obra a realizar, um poder de direção e consenso.
Na interiorização, processo que descreve a relação entre o indivíduo e a instituição, existiriam duas fases, quais sejam a incorporação e a personificação. Pela primeira, o indivíduo "introjetaria" a regra institucional e seria apoiado pela existência formal da instituição. Pela segunda, haveria a "continuidade subjetiva", onde o indivíduo, aderindo livremente a ela, refletiria em si mesmo a instituição. Observa-se, assim, mais uma vez, uma tentativa de reconciliação entre os direitos subjetivo e objetivo na doutrina do jurista de Toulouse.(62)
Na personificação está o "embrião" subjetivo das instituições, mas seu elemento objetivo está em seu corpus, onde se encontra a "idéia diretora" (idéia de obra a realizar no grupo social e que traduz um projeto coletivo) e o poder organizado (posto a serviço desta idéia para sua realização), que é, pois, muito mais jurídico do que a própria regra de direito.
Segundo FARIAS, a idéia diretora tem como objetivo "apreender o direito na sua realidade fenomenal imediata e objetiva, enquanto experiência humana e social corporificada nas instituições, como os sindicatos, as associações, as sociedades anônimas, o Estado, etc."(63)
Entretanto, se por um lado, no dizer de GUSMÃO, "a Teoria da Instituição encontra na instituição a origem do direito"(64), por outro, as regras de direito são elementos de conservação e duração para as instituições. O certo é que, na concepção de Hauriou, a instituição é o verdadeiro elemento do sistema jurídico. Aquela é que faz as regras de direito e, não, o contrário.
Pelo exposto, já se pode descortinar, ainda que por instantes, a importâncias das instituições para o direito. Porém, em momento posterior deste trabalho, densificaremos ainda mais a doutrina de Hauriou, voltada de modo específico para nosso tema central. Agora, vamos analisar a contribuição de Renard para o estudo das instituições.
3.1.3.2 Renard
George Renard, em sua obra La Théorie de l’institution, se apresenta como um continuador das teses de Hauriou sobre a instituição, vendo-a como uma entidade jurídica - um sujeito de direito - cuja raiz está no indivíduo.(65)
Quanto à operação de fundação de uma instituição, assunto que Renard destacou, tem-se que a mesma trata sempre de um ato instituinte que, por sua vez, é sinônimo de instituição no sentido ativo do termo. Esta operação de fundação não se dá por imposição, nem legal, nem do Estado, de uma religião, empresa, etc. Não se trata de uma obrigação que se aceitou. Ao contrário, a participação pessoal neste processo é essencial, chegando mesmo a estabelecer-se uma relação dialética entre pessoa e instituição. Pessoas vivem inseridas em instituições e estas, também, vivem de uma participação na vida das pessoas que a integram.(66)
Renard, como sói acontecer, também se deparou com a questão de instituir as pessoas morais (pessoas jurídicas), vendo nela um problema intrincado, que LOURAU analisou da seguinte forma:
"Com efeito, o ‘encaixamento’ mencionado parece sugerir que a ‘pessoa’ só é observável em suas ações de pertencer e suas identificações, tese que a sociologia americana dos grupos propõe na mesma época, e que Merton retoma em sua teoria do grupo de referência. É uma tese aparentemente muito nominalista, porque segundo ela o eu é a resultante de uma série de influências institucionais. É quando não um ‘bricabraque de identificações’, segundo a fórmula de Pontalis, ao menos um bricabraque de institucionalizações. Contudo, o encaixamento de que se trata é o do ‘título da pessoa humana’ nos títulos de suas múltiplas relações institucionais. A relação estabelece-se entre ‘títulos’ individuais e institucionais, não entre um sujeito (o indivíduo) e um objeto (a instituição). O indivíduo vive, fala, age em nome de seus modos de pertencer institucionais, mas estes modos e estas instituições só existem porque o indivíduo lhes dá um nome."(67)
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