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A REALIDADE DO DIREITO
ENQUANTO PROBLEMA DEFINITÓRIO
André
Cavalcanti Erhardt
Acadêmico da Faculdade de Direito do Recife
e-mail
do autor: andre.pe@zipmail.com.br
Artigo
elaborado em Maio de 2000.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.2. DIFERENÇA:
CONCEITO X DEFINIÇÃO. 3. TIPOS DE DEFNIÇÃO. 4. DIVERSAS SIGNIFICAÇÕES DA
PALAVRA DIREITO. 5. DIFICULDADE DE SE
DEFINIR O DIREITO. 6. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS . 7. NOSSO POSICIONAMENTO:
CONSIDERAÇÕES FINAIS. 8. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUÇÃO:
No presente trabalho, será mostrada a dificuldade de se fazer
uma definição geral e real do Direito, enfocando também a necessidade da
compreensão do fenômeno jurídico, visto esse ter presença inevitável na
sociedade, conforme o brocardo latino ubi societas ibi jus, assim sendo, o
Direito encontra-se imprescindivelmente ligado à sociedade, possibilitando o
convívio social.
Desde a Antiguidade, no período das Civilizações Clássicas,
tentou-se atribuir senão um conceito ao Direito, mas pelo menos a tentativa de
explicar sua natureza, no entanto, estamos à beira do século XXI e o tema ainda
é alvo de constantes discussões, não se encontrando unanimemente pacífico na
Doutrina.
Essa situação encontra-se sem paralelo em qualquer outra
matéria estudada de forma sistemática como disciplina acadêmica autônoma. Não
existem obras abundantes que se dediquem apenas a dizer o que é Química? ou o
que é Medicina? Geralmente encontramos poucas páginas no início dos manuais
explicitando esses conceitos. No entanto, com o estudante de Direito acontece
de forma diferente, de forma tal que poucas questões relativas à sociedade
humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas as mais
variadas, estranhas e até mesmo paradoxais quando se pergunta o que é o
Direito? [1]
Dessa forma, é inevitável que explicitemos também os diversos
posicionamentos doutrinários acerca de um tema de extrema dificuldade que é a
conceituação de Direito. Certo é que não mostraremos, como não é possível
fazer, todas as opiniões relativas ao conceito de Direito, no entanto,
mostraremos algumas das que achamos mais importantes para o desenvolvimento do
tema.
Primeiramente, far-se-á
uma diferenciação entre o que seria conceito e definição, após isto,
apreciaremos as várias acepções da palavra Direito, mostrando também as
dificuldades em defini-lo, depois serão mostrados os diversos posicionamentos
acerca do tema, para finalmente discutirmos se é possível fazer uma definição
de Direito, ou se apenas o fenômeno jurídico é uma coisa que compreendemos e
não conseguimos explicar. É nesse ponto, que se encontra a problemática básica
do nosso trabalho, que não pretenderá, de forma alguma, esgotar as discussões
sobre o tão complexo tema que é o conceito de Direito e a sua definição real.
2. DIFERENÇA: CONCEITO X
DEFINIÇÃO
Na Idade Antiga, os romanos afirmaram que o conceito era
aprehentio rei, ou seja a apreensão mental, sensorial de determinado objeto,
dessa forma o conceito, para os romanos era a imagem que temos de determinadas
coisas. No entanto, é de notar-se que nós, seres humanos dotados de inúmeras
diferenças, temos apreensões individuais. Cada indivíduo possui um ângulo e uma
maneira de enxergar próprias.
Assim sendo, depois chegou-se a conclusão de que o conceito é a
captação da imagem, no entanto, essa imagem trabalhada e transformada em uma
idéia única. Concluiu-se que o conceito era a aprehentio essentiae rei, é a
abstração do que não é essencial para construir-se uma identidade. Com isso, o
conceito seria uma apreensão da essência de determinado objeto.
Já a definição é a delimitação dos elementos do conceito, ou
seja, a exteriorização da apreensão mental, mediante palavras. Paulo Nader no
seu livro Filosofia do Direito explica-nos que “a
definição é juízo externo, que se forma pela indicação de caracteres
essenciais, conceito ou noção é juízo interno que revela apreensão mental”
e continuando diz “o Direito enquanto conceito é objeto em
pensamento; enquanto definição é divulgação de pensamento mediante palavras”[2]
Podemos observar então, que a definição consistindo na
explicitação dos elementos do conceito, rigorosamente, configura-se numa
tautologia, visto que se propõe a estabelecer o significado de algo
instrisecamente dotado de significado.[3]
De acordo com o que a Lógica nos ensina, uma boa definição deve
estabelecer o gênero próximo e a diferença específica. Como exemplo, podemos
citar a definição de Homem, seu gênero próximo é animal e a diferença
específica é que o Homem é racional.
3. TIPOS DE DEFINIÇÃO:
As definições podem ser
nominais: semânticas e etimológicas e reais. Às duas primeiras não vamos
nos ater muito, visto não estar contidas no tema de nosso trabalho que é a respeito
da definição real. Contudo, vale esclarecer que, como o próprio nome já diz, a
definição nominal consiste em dizer o que uma palavra ou nome significa
enquanto a definição real consiste em dizer o que determinada coisa ou
realidade é.
4.
DIVERSAS SIGNIFICAÇÕES DA PALAVRA DIREITO ENQUANTO REALIDADE:
O Direito, por ser uma palavra multívoca, possui uma
pluralidade de significações. Franco Montoro expõe que o Direito pode
significar Norma, Faculdade, Justo,
Ciência e Fato Social. Como norma o direito é uma lei, uma regra social
obrigatória, como por exemplo “o direito não permite a bigamia. Como
faculdade, indica o direito subjetivo strictu sensu, exemplificando “
Tício quando compra determinado objeto, pagando seu respectivo valor ao
vendedor, tem o direito que o vendedor lhe dê o objeto vendido”.
No sentido de justiça, o direito possui a significação de que aquilo é devido
por justiça, “a liberdade é direito do Homem”.
Como Ciência tem-se “cabe ao direito o estudo do crime”. Como fato social o direito é expressado
como fenômeno da vida coletiva, por exemplo “o
direito constitui uma setor da vida social.”[4]
5. DIFICULDADE DE SE DEFINIR O
DIREITO:
Para se definir o Direito, antes de tudo, é preciso ter a
compreensão do mesmo, ou seja, saber o seu conceito. Todavia, se o conceito de
Direito já é uma coisa tão difícil e complexa, imaginem a tentativa de
expressar extrínsecamente esse conceito, ou seja, definí-lo.
Expondo sobre o tema e mostrando a dificuldade em se definir o
Direito, Ernani Fidelis dos Santos, em revista do curso de Direito da UFU
afirmou que “ difícil é negar a existência do Direito,
mas, muito mais é definí-lo, conceituá-lo e até entendê-lo.”[5]
Onatte classificava as diversas definições do Direito a partir
da bipartição básica entre conceitos vulgares e científicos. Os vulgares,
insuficientes para o jurista, correspondem a uma visão genérica e difusa, não
deixando, por sua vez, de serem úteis na conscientização do problema. Já as
definições científicas, a que vamos nos ater e dar mais atenção, assumem
posicionamentos diferentes, umas dando atenção a determinado ponto de vista e
outras não. Basicamente, podemos dividí-las em formalistas, reduzindo o Direito
à lei ou à norma; analíticas, decompondo os diversos aspectos da realidade
jurídica em suas várias dimensões; subjetivistas, preocupando-se com a
estrutura interna da natureza humana e sociológicas, dando atenção à realidade
jurídica como fato social.
Gustav Radbruch, aponta como mais um problema a utilização de
diferentes métodos. Segundo ele, o método indutivo, ou seja, a determinação de
um conceito através da observação de fatos não é suficiente para fundamentar o
Direito. Por ser um conceito cultural, valorado numa realidade, só é possível
fazê-lo através do método dedutivo, ou seja, obtido pela extração da própria
idéia de Direito.[6]
Uma das problemáticas básicas, na dificuldade de obter-se uma
definição geral de Direito, é justamente o fato que podemos descrevê-lo sob
várias formas e diversas perspectivas, pois, como bem nota Eros Roberto Grau,
não é possível descrevermos a realidade e sim o nosso modo de vê-la. Afirmando
que a consciência da realidade é algo
intrínseco no nosso pensamento, quando tentamos descrever determinados objetos,
formulamos como determinado objeto se apresenta para nós. Assim, Grau afirma
que não descrevemos o Direito, porém os nossos modos de ver o Direito.[7]
A definição de Direito por gênero próximo e diferença
específica, mostra-nos pontos de vista e opiniões tão diferentes, que torna a
definição de Direito ainda mais difícil. O fato é que de acordo com os vários
critérios supracitados, tem-se uma pluralidade de gêneros próximos
relacionando-se com diversas diferenças específicas.
Miguel Villoro Toronzo procura mostrar que, para se fazer uma
definição de Direito, deve-se observar todos os seus elementos essenciais e não
se reduzir ao unilateralismo, que segundo ele, apenas nos mostra uma noção
incompleta do Direito. Explicitando o defeito do unilateralismo ele cita que
Kant parte do conceito de que Direito não é o mesmo que a Moral, chegando a
conclusão que só será Direito aquilo onde não apareça a moral e, dessa forma,
comprometeu o conteúdo de justiça do Direito, simplesmente porque Kant não quis
admitir a compactuação das notas essenciais do Direito. Segundo
Toronzo, uma definição de Direito deve ser tal que: “1)
incluya todas las notas esenciales de lo jurídico;2) ofrezca a todos los
sentidos de la palabra “derecho” unas notas
comunes, aplicables a todos los sentidos aunque no en la misma forma; y 3)
distinga la importancia de cada una de las notas esenciales, de tal suerte que
las más importantes deben encontrarse en todos los sentidos de la palabra “derecho” y
las menos importantes sean las que suporten todo el peso de las diferencias
entre esos sentidos.” [8]
Contudo, o eminente autor esquece que é justamente a
dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de se fazer tal definição, abarcando
realidades e coisas tão distintas, que o tema da definição de Direito é ainda
alvo de constantes discussões e divergências doutrinárias, e, consequentemente,
não termos ainda uma definição padrão e unanimemente aceita do que seria
Direito.
6. POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS:
A tentativa de uma definição de Direito, vem desde a Idade
Antiga. Nos textos de Heráclito já existe alguma referência a uma lei natural.
O humanismo cético de sofistas como Trasímaco e Cálicles, identificam o direito
como a lei do mais forte, Aristóteles lega-nos a noção de eqüidade, de justiça
no caso concreto. Os pensadores romanos foram, ao longo da história, os grandes
peritos na arte de definir. No entanto, poucas colaborações trouxeram ao estudo
da definição de Direito. Dentre os pensadores que hesitaram em definir o
Direito temos Celso que afirmou que Jus est ars boni et aequi, ou seja o
Direito é a arte do bom e do justo. Ulpiano, por sua vez, disse que Juris
praecepa sun haec: honeste vivere, alterum no laedere strum cuique tribuere, os
preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar os outros, atribuir a
cada um o que é seu.
O que notamos é que na Antiguidade o Direito é confundido com a
moral, como na definição de Celso, e na de Ulpiano, não consideramos ser
propriamente uma definição e sim uma determinação da finalidade, mas mesmo
assim há a confusão entre as noções de Direito, Religião e Moral.
Os glosadores fixaram princípios sistematizadores que
auxiliaram na investigação do conceito de Direito. Baseando no Copus Juris Civilis,
tentavam resolver dúvidas e controvérsias suscitadas no texto de Justiniano. O
jusnaturalista teológico, Tomas de Aquino classificou as leis em eternas,
naturais e humanas, fixando o direito natural como base no conceito de Direito.
Dante afirmou que Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem.
No século XVI, Hugo Grotius definiu que o Direito é um
conjunto de normas construídas pela razão e pelo apetitus societatis, este o
naturalismo jurídico e aquela o racionalismo jurídico. Nessa linha de
raciocínio do jusnaturalismo racionalista, Pufendorf, na sua obra, “
Do direito natural e das gentes”, fixou a função imperativa do direito em
detrimento de sua função indicativa.
Emanuel Kant afirmou que Direito é um complexo de condições pelos
quais o arbítrio de cada um pode conviver com o arbítrio de todos, segundo a
Lei Universal de liberdade. Possui Kant, uma visão extremamente individualista,
na medida que diz que o Direito é um
mecanismo normativo que delimita a liberdade de um e a liberdade de outro.
Rudolf Von Ihering, propôs uma visão, podemos assim dizer,
primariamente social, quando definiu que Direito é o conjunto de condições de
vida social assegurada pelo Estado por meio de ação exterior.
Entre os neokantianos, vale a pena, comentarmos a definição de
Direito feita por Stammler e por Del Vechio. Criticando os empiristas, que
procuraram explicar o Direito, unicamente através da observação dos fatos, os
aprioristas[9], como eram conhecidos, preocuparam-se em determinar os
pressupostos das ciências tendo como padrão o modelo das colocações
fundamentais feitas na Crítica da Razão Pura.
Stammler utiliza como
ponto de partida a consciência humana, sendo esta a atitude integral perante si
mesmo e perante a realidade. Com isso, Stammler afirma que ou o homem se põe perante as coisas para
contemplá-la ou se insere na realidade no intuito de atingir um fim. Dessa
forma, ou o homem percebe e explica, ou quer segundo fins. Mostrando justamente
que a atividade do homem é sempre uma modalidade do querer, Stammler afirma que
o Direito é o querer, ou melhor, a organização de meios, tendo em vista
possibilitar o convívio social. No entanto, não é qualquer querer que
representa o Direito, pois desse modo confundir-se-ia com a moral e a religião.
O querer jurídico é vinculatório, autárquico e inviolável. É vinculatório porque entrelaça vontades,
autárquico porque é autônomo, encontra em si mesmo sua valia, é heterônomo,
imposto por outrem. Por fim, o querer jurídico é inviolável, pois mesmo quando
agredido, não muda de natureza, ou seja, de forma individualizada, a norma
quando é descumprida, continua a mesma. Isto não quer dizer que a norma não
possa perder sua eficácia social quando descumprida por toda uma sociedade.[10]
Posterior a Stammler, tem-se Del Vechio, que embora menos Kantista que o próprio Stammler,
formulou um conceito de Direito, verificando que este sempre está relacionado
com o agir humano, e essas ações ou se relacionam com o próprio sujeito que as
pratica, sendo um dever moral, ou em relação aos outros homens,
caracterizando-se num dever jurídico. Nota-se que há uma correlação essencial
entre a Moral e o Direito, daí Del Vechio definir o Direito como a coordenação
objetiva das ações possíveis entre vários sujeitos, segundo um princípio
ético que as determina, excluindo
qualquer impedimento.
Do ponto de vista dos normativistas, vale explicitar as visões
de Kelsen o qual, no intuito de fazer uma teoria geral e de purificar o Direito
reduziu este à norma jurídica.
Na Argentina, surgiu a teoria egológica de Cossio, entendendo o
Direito como conduta e a norma como instrumento para conhecê-la, ou seja, o
Direito é visto como conduta em interferência intersubjetiva.
No mesmo período, na primeira metade do século vinte, surgiram
as teorias trialistas ou tridimensionais do Direito, de Jerome Hall,
Goldshimidt, e aqui no Brasil com o jurisfilósofo Miguel Reale, que acrescentou
elementos próprios, situando as dimensões do Direito na dialética de polaridade
e implicação. Essas teorias tridimensionais procuravam associar elementos
formalistas com os dos sociologistas, atribuindo a trilogia fato-valor-norma.
Assim sendo, essa corrente admitia que o Direito nasce dos fatos, e indicando a
conduta exigida revela o juízo de valor, surgindo, por sua vez, a norma
jurídica. Tais elementos apresentam-se numa unidade concreta, não existindo de forma separada e sim numa
coexistência única.[11]
Alegando que o Direito, reconhecido por ser uma forma de
regulação da vida social possui unanimidade entre os doutrinadores, García
Maynez afirma que o problema está na
concepção dos preceitos da natureza jurídica. Sendo esta observada sob de três
pontos de vista, o do filósofo, o dos órgãos estatais e o do sociólogo. Dessa
forma, ele nos propõe a teoria dos três círculos, mostrando as três noções de
Direito. A do ponto de vista do filósofo, que busca a validez objetiva das
normas, ou seja, associada a uma noção de justiça, de moral. Já sob o aspecto dos órgãos estatais, há uma
preocupação com a validez formal da norma, ou seja, sendo ela atribuída por uma
autoridade competente e dotada de coercitividade. E, o terceiro círculo, que
mostra o ponto de vista do sociólogo, observando a positividade da norma, ou
melhor, a adequação e a eficácia da norma, determinada pela realidade social.
Essas concepções não se excluem, podendo coexistir num mesmo preceito,
incluindo-se no sistema jurídico. Diferenciando as normas jurídicas das demais,
como por exemplo, as morais, as sociais e as religiosas, García Maynez afirma
que os atributos do direito são a exterioridade e a bilateralidade.[12]
Mostrando uma noção geral de Direito, Abelardo Torré
afirma que “el derecho es el sistema de normas coercibles que
rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva”[13]
Por sua vez, Miguel Villoro
Toronzo define o Direito como “ un sistema de normas sociales de conducta,
declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a
los problemas surgidos de la realidad história”[14]
7. NOSSO POSICIONAMENTO –
CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Bom, apesar do item anterior ser bastante cansativo e acredito
exigir um pouco de paciência do leitor, achei necessário mostrar os diversos
posicionamentos doutrinários, fazendo também uma evolução histórica desde os
filósofos gregos, para justificar e comprovar o quanto é discutível e
problemático, o tema da definição real do Direito.
Na minha opinião, é impossível se fazer uma definição perfeita
do que seria o Direito, pois, é lógico, se tal possibilidade houvesse, esse
tema já não seria mais alvo de constantes divergências. No entanto, afirmo a
importância da tentativa de, para fins didáticos, estabelecer uma noção de
Direito, facilitando, dessa forma, a compreensão e fixação de seus conceitos.
Vale explicitarmos, a valiosa contribuição de Nelson Saldanha,
a qual está muito próxima do nosso entendimento, ele expõe que não é
estritamente necessário chegar-se a uma definição de Direito formalmente
suficiente ou incriticável; mas é importante dispor de uma formulável noção do
Direito como realidade específica, com sua caracterização e sua
complexidade.[15]
Por ser uma palavra que possui diversas acepções, e abarcando
realidades tão distintas, a definição, ou seja, a explicitação dos elementos em
palavras se torna impossível fazê-la que não seja ela criticada e que não
contenha nenhuma divergência doutrinária. Daí, afirmo que o Direito, o fenômeno
jurídico é uma coisa que sentimos,
notamos a sua existência e nos influencia diretamente no dia a dia,
porém não conseguimos explicá-lo totalmente. Ou seja, é possível, de certa
forma, compreendermos o Direito, e até mesmo, saber como ele funciona na
regulação do convívio social, mas quando tentamos defini-lo, sempre deixamos de
abordar certos aspectos e por conseguinte nossa definição inevitavelmente é
alvo de críticas.
Por fim, concluo este trabalho, mostrando que, apesar de toda
problemática em torno da definição real de Direito, é de extrema importância o
estudo das variadas definições, não só para compará-las e criticá-las, mas
também para servir como ponto de partida e facilitar a compreensão do fenômeno
jurídico sob os diversos pontos de vista.
Notas:
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[1] HART, Hebert L. A. O
Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2a ed., p.5.
[2] NADER, Paulo. Filosofia do
Direito. 7a ed., p. 38.
[3] ADEODATO, João Maurício.
Conceito de Direito. In: Revista da Faculdade de Direito de Pernambuco, Ano I,
N°1, Recife: 1985, p.37.
[4] MONTORO, André Franco.
Introdução à Ciência do Direito. 21a ed., p.34.
[5] SANTOS, Ernani Fidelis dos.
Do Absolutismo ao Neo-Kantismo – uma tentativa de se Conceituar o
Direito. In: Revista do Curso de Direito da UFU, v.24, n.1/2, dez., 1995, p.
246.
[6] RADBRUCH, Gustav. Filosofia
do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6a ed., p. 93.
7 GRAU, Eros Roberto. O Direito
Posto e o Direito Pressuposto. 2a ed., p. 16.
[8] TORONZO, Miguel Villoro. Introducción
al Estudio del Derecho. 3a
ed., p. 112.
9 Essa denominação deve-se em
que os componentes dessa corrente pretendem fornecer-nos um conceito de Direito
aprioristicamente, indagando aquilo que está implícito no homem como sujeito
cognoscente.
[10] REALE, Miguel, Filosofia do
Direito. v.2. 7a ed., p. 295-299.
[11] REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. p. 86.
12 MAYNEZ, Eduardo García. Introducción al Estudio del Derecho.6a ed.,
p. 33.
13 TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. 6a ed., p. 24.
14 TORONZO, Miguel Villoro. Ob. Cit., p.
127.
15 SALDANHA, Nelson. Estudos de
Teoria do Direito .p. 50.
8. BIBLIOGRAFIA:
LIVROS:
GRAU, Eros Roberto. O Direito
Posto e o Direito Pressuposto. 2a ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998.
HART, Hebert L. A. O Conseito de
Direito. trad. A. Ribeiro Mendes. 2a ed. Lisboa: Ed. Fundação Calouste
Gulbenkian, 1995.
MAYNEZ, Eduardo García. Introducción al Estudio del Derecho. 6a ed.
México: Ed. Porrua S.A.,
1955.
MONTORO, André Franco.
Introdução à Ciência do Direito. 21a ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1993.
NADER, Paulo. Filosofia do
Direito. 7a ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia
do Direito. trad. L. Cabral de Moncada., 6a ed. Coimbra: Ed. Armênio Amado,
1997.
REALE, Miguel. Lições
Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Da Universidade de São Paulo, 1973.
REALE, Miguel. Filosofia do
Direito. v.2., 7a ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1975 .
SALDANHA, Nelson. Estudos de
Teoria do Direito. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1994.
TORONZO, Miguel Villoro. Introducción al Estudio del Derecho. 3a ed.
México: Ed. Porrua S.A.,
1978.
TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. 6a ed. Buenos Aires: Ed. Perrot, 1973.
REVISTAS:
ADEODATO, João Maurício.
Conceito de Direito. In: Revista da Faculdade de Direito de Pernambuco, Ano I,
N° 1, Recife: SOPECE, 1985.
SANTOS, Ernani Fidelis dos. Do
Absolutismo ao Neo-Kantismo – uma Tentativa de se Conceituar o
Direito. In: Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia,
v.24., N°1/2, dez., 1995.
Retirado de: http://www.ismaelsilas.hpg.ig.com.br