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Para que serve
isto?
A Filosofia do Direito no ensino jurídico
Acadêmico de Direito da Universidade Católica do Salvador (BA)
Sumário: 1. Introdução. 2. Filosofia do Direito e outras Filosofias. 3. História da Filosofia do Direito, Lógica jurídica (ou Retórica Jurídica) e Hermenêutica Jurídica. 4. Dogmática versus Zetética. 5. Conclusões. 6. Bibliografia.
1.
INTRODUÇÃO.
Com
uma certa freqüência nos diálogos entre os estudantes de Direito, uns e outros
desqualificam a importância do estudo da Filosofia do Direito no curso de
graduação. Tacha-se a Filosofia do Direito de saber inútil, excessivamente
abstrato, divorciado das disciplinas dogmáticas, as que mais angariam simpatias
dos estudantes. "Para que serve estudar isto ?", perguntam.
Não
nos causam espanto, dadas as peculiaridades dos estudantes, que hoje ingressam
no curso universitário pressionados por um inevitável convite ao mercado de
trabalho. E tal apelo não é de hoje. Este fenômeno tem sido notado por
jurisfilósofos já há algum tempo. PAULO DOURADO DE GUSMÃO denuncia no capítulo
introdutório de seu livro dedicado à Filosofia do Direito: "é normal nas
universidades serem suprimidos cursos ou matérias que não despertam o interesse
profissional, apesar de seu alto valor cultural, como entre nós, por exemplo, o
Direito Romano, o latim e a Filosofia... a grande maioria quer dominar o saber
que dê sucesso na vida profissional" (1) Desta forma, as
disciplinas que não proporcionem um conteúdo técnico-pragmático são desprezadas
pelos acadêmicos. Além daquelas já citadas pelo referido autor, no rol das
disciplinas relegadas constam, ainda, Sociologia e, pasmem, Ética geral e
profissional. Não seria a Filosofia do Direito um "saber que a tribo
recusa ?" (2)
Não
intentamos, no presente ensaio, elaborar um texto filosófico sobre o direito.
Não ambicionamos a tanto. Pretendemos, apenas, destacar alguns pontos acerca de
como o estudo da Filosofia do Direito pode ser útil, instrutivo para os
estudantes de Direito. Intentamos sublinhar como questões inicialmente tratadas
como filosóficas podem complementar o estudo da dogmática jurídica.
2.
FILOSOFIA DO DIREITO E OUTRAS FILOSOFIAS.
Não
é tarefa fácil definir o que seja a Filosofia. E, em sendo a Filosofia do
Direito um dos ramos da árvore filosófica maior, padece das mesmas
dificuldades. Para GARCÍA MORENTE é impossível definir a filosofia a piori, sem
fazê-la (3). Ou seja, para melhor definir o que é a Filosofia é
necessário filosofar (4). HEIDEGGER ensina "a palavra philosophía
está, de certa maneira, na certidão de nascimento de nossa própria
história; podemos mesmo dizer: ela está na certidão de nascimento da atual
época da história universal que se chama era atômica" (5)(grifo
original). Com inegável acerto HEIDEGGER diz que o homem faz filosofia desde a
antiguidade grega... e continua fazendo até hoje. Não cuidaremos neste espaço,
de definições nominalistas e etimológicas do vocábulo "Filosofia".
Atentaremos mais aos sentidos que podem assumir uma dita "atitude
filosófica".
Questionar,
problematizar, criticar, rever, rediscutir são verbos que dominam a inquietação
incessante do filósofo. A atitude filosófica compromete-se em perquirir "o
que", "como" e "por que ?" das coisas, dos fatos, das
idéias e das condutas humanas. Não se resigna com as explicações fornecidas pelo
senso comum, pelo conhecimento vulgar que qualquer um de nós temos da realidade
que se nos apresenta. Envolve, portanto, um determinado posicionamento diante
do mundo em torno. Uma atitude de espanto deve permear a atividade do filosófo,
espanto enquanto "choque com uma realidade que não domina" (6).
Ou em termos propriamente filosóficos "No espanto detemo-nos (être em
arrêt). É como se retrocedêssemos diante do ser do ente pelo fato de ser e de
ser assim e não de outra maneira. O espanto também não se esgota neste
retroceder do ser do ente, mas no próprio ato de retroceder e manter-se em
suspenso é ao mesmo tempo atraído e como que fascinado por aquilo diante do que
recua. Assim o espanto é a dis-posição na qual e para qual o ser do ente se
abre" (7). Esta atitude de espanto enfeixa uma disposição de
ânimo para conhecer o objeto de estudo ao tempo em que se fascina com este
mesmo objeto. Enfim, envolve questionar a realidade que se apresenta ao sujeito
cognoscente.
O
Filósofo necessita de uma certa dose de "infantilidade", curiosidade
infantil, como diria GARCÍA MORENTE. Não está no centro das suas atenções
fornecer respostas para as perguntas que ele mesmo faz, mesmo que responda
algumas vezes. A Filosofia pretende apreender seus objetos de estudo de forma
totalizante e o mais universal possíveis. Decorre daí que, nada fica alheio às
indagações dos filósofos. Como sabemos, nos primórdios, a filosofia reunia a
totalidade dos conhecimentos humanos, abrangendo desde o estudo das coisas da
natureza até o ente divino. Aristóteles denominava de Filosofia primeira àquela
disciplina que estuda o "ser enquanto ser", a metafísica. As
Filosofia segundas abrangiam o estudo das particularidades do ser. Na idade
média, a Teologia adquire dignidade de um "saber" apartado da
Filosofia e nos séculos XVIII e XIX, outras disciplinas como a Física,
Astronomia, Biologia e as ciências humanas adquirirem autonomia. Operou-se uma
cisão entre a Filosofia e as "ciências".
Acho
que é importante que o professor de Filosofia transmita aos seus alunos o que é
e o que não é tarefa da Filosofia. Aguardar respostas de uma disciplina que não
se propõe a fornecê-las, pode ser um tanto quanto frustrante para alguém
interessado em resolver certo problema jurídico concreto. Mas, uma vez
delimitados seus objetivos no campo do saber humano, fica mais fácil para nós,
enquanto estudantes, compreender a importância e as limitações inerentes à
própria disciplina.
Insistimos
no fato de que é possível que de tal dose de abstracionismo gere inquietações
em estudantes diretamente preocupados com a prática forense. Como extrair
conhecimentos úteis de uma disciplina que não propõe soluções, pelo contrário,
fomenta mais ainda questionamentos. Esta nos parece ser uma indagação central
no tema que estamos abordando. Como não percebemos aplicabilidade direta dos
conhecimentos adquiridos no curso de Filosofia, tendemos a negar-lhe
importância. Conseqüentemente, é inevitável que se qualifique de inútil o saber
filosófico. Todavia, o que é útil em si mesmo? A que se refere a utilidade de
algo? ao fato deste algo ser um fim em si mesmo ou ser meio para outras
finalidades ? Numa primeira abordagem podemos responder que a reflexão
filosófica tem um valor intrínseco, valiosa de per si, como num deleite
intelectual a alimentar nossa saúde mental, sem preocupações de outra natureza.
Seria simplesmente uma atitude intelectual em busca das verdades absolutas.
Empunhando
a bandeira da utilidade da Filosofia como algo valioso em si mesmo encontramos
o pensamento de ANTONIO MILLAN PUELLES que nega que a pecha de
"inutilidade" da filosofia seja uma verdadeira acusação, ensina ele:
"es clara la ‘inutilidad’ de la filosofía para
la vida puramente pragmática. Pero esto, em rigor, no es uma verdadera
acusación. Lo sería realmente si el supremo valor fuese la utilidad. Tal
es, por cierto, el oculto prejuicio en que se basan quienes quiesses así
pretendem descalificar la filosofia. Es indudable que la utilidad constituye
una especie o forma de valor. Mas no es la única, ni la más eminente; sino,
precisamente, la más baja y precaria. Lo que es útil – y tanto que los
es - no posee un valor absoluto, vale solamente en la medida que sirve para
algo... lo útil se comporta como un medio y es, pues, naturalmente inferior a
su fin. El hecho, en suma, de que algo no sea útil no significa, sin
más, que no tenga valor; pude ocurrir que valga por sí mesmo" (8)(grifos
nossos).
Assertiva desta natureza não convence aos
não simpatizantes da Filosofia do Direito. Outro tipo de argumentação se faz
necessário para esta empreitada. Sigamos, portanto, o rumo contrário. Penso que
a grande tarefa dos simpatizantes da Filosofia do Direito talvez seja a de
demonstrar como o saber filosófico pode ser um poderoso instrumento a serviço
do labor dos juristas, já que a rejeição pela filosofia é grande entre aqueles
que aspiram entrar no mundo jurídico. Ora, em sendo um instrumental, um meio a
serviço de uma finalidade no universo jurídico (o que, aliás, em nada lhe
diminui a dignidade no universo do conhecimento humano !), o conhecimento
filosófico adquiriria status de "utilidade", e não pura divagação. A
reflexão não deve estar necessariamente apartada das atividades práticas.
Melhor, pode ser um adjunto quando nos faz recuar e repensar que talvez nossa
perspectiva sobre dada situação esteja distorcida, cega. (9) Mas a
realidade não opera desta forma...como tal rejeição à Filosofia do Direito se
deu?
De
um lado encontra-se a influência irresistível da doutrina do positivismo
jurídico mais insípido, que nega pertinência de reflexões filosóficas,
sociológicas, políticas no mundo do direito. Tal postura foi levada ao extremo
pela teoria pura do Direito de Hans Kelsen. Para GARCÍA MORENTE "o positivismo
é o suicídio da filosofia; é a proibição de tocar naqueles problemas que
incessantemente perseguem o coração e a mente humana" (10). De
outro lado, e talvez mais importante e problemático, postula-se a existência de
uma certa "uma preguiça mental" dos estudantes, que os imobilizam em
torno das disciplinas puramente dogmáticas, afastando-os de disciplinas mais
reflexivas que visem a apreender o fenômeno jurídico numa dimensão mais ampla.
Mas negar a Filosofia já não é, de certa maneira, um filosofar ? Negar
importância ao estudo de um problema não é já estar inserido neste? PAULO
FERREIRA DA CUNHA responde: "... o positivismo jurídico, enquanto
explicação ainda que surda e semi-consciente do mundo jurídico, é uma
mundidividência do Direito, assim, um tipo de filosofia" (11).
A resposta não poderia ser outra, já que negar importância à reflexão
filosófica no mundo do direito, é assumir uma postura filosófica positivista,
ainda que inconscientemente.
Para
este mesmo jurisfilósofo a Filosofia do Direito passa por uma crise que
acompanha a própria crise do direito, pois "os juristas se afastaram
muito da filosofia e da jusfilosofia, e, pela formação de base cada vez mais
impreparada e quando muito tecnicista, prescindem de usufruir dos seus benefícios
ao prescindirem de exercer a vigilância crítica, o uso autônomo da razão, o
consultar da consciência, etc..." (12) (grifo nosso). Não
podemos deixar de creditar razão ao ilustre professor luso diante da triste
realidade nacional de baixos índices de aprovação no exame de ordem da OAB e
nos mais diversos concursos públicos. A reflexão crítica dos diversos
institutos jurídicos tem cedido espaço a memorização destes e das soluções
processuais. Tomam-se apontamentos das aulas, decora-se e estuda-se para as
avaliações de rotina.
Parece-nos
que tal intolerância estudantil para com a Filosofia do Direito decorre de uma
equivocada compreensão de como a Filosofia se insere no mundo das ciências
humanas. Como se sabe,estas constituem ciências culturais por excelência,
produtos do intelecto humano cujo método de estudo é a compreensão, no
dizer de DILTHEY, que separou as ciências do espírito das ciências
físico-naturais. Enquanto que as ciências físico-naturais são
"explicadas", as ciências do espírito são "compreendidas".
Acrescentamos que é na filosofia que o cientista busca as linhas mestras, o
fundamento que norteia o raciocínio e a clara do pensar inerente aos métodos
científicos. Para PAULO DOURADO DE GUSMÃO compreender seria captar o que há por
trás das aparências, recriar, reviver um ato criador (13). A
Filosofia do Direito não se propõe a finalidades práticas, a abordagens
reducionistas do direito. Antes, e mais importante, engendra uma atitude de
questionamento, de problematização, rediscutindo premissas, propondo novas
abordagens do fenômeno jurídico. Em BITTAR e ALMEIDA colhemos lição que pela
transparência é digna de transcrição: "a filosofia do direito é, em meio
ao emaranhado de contribuições científicas do direito, a proposta de
investigação que valoriza a abstração conceitual, servindo de reflexão
crítica, engajada e dialética sobre as construções jurídicas, sobre os
discursos jurídicos, sobre as práticas jurídicas, sobre os fatos e normas
jurídicas" (14). Dedica-se, então, a Filosofia do Direito
ao exercício do pensamento, à interpretação, `a crítica da experiência do
direito como fenômeno cultural universal. Diante de tal complexidade da
experiência jurídica, qualquer abordagem monista ao direito está fadada ao
fracasso de uma visão míope da realidade. A abertura à influência de outras
disciplinas do conhecimento humano é inevitável para apreensão do Direito.
CHAIM
PERELMAN após expor com muita propriedade o quanto a Filosofia pode aprender
com a experiência jurídica, faz uma afirmação desconcertante para aqueles que
encaram o saber filosófico como pura abstração teórica : "Após ter,
durante séculos, procurado modelar a filosofia pelas ciências e considerado
como sinal de inferioridade cada uma de suas particularidades, chegou o
momento de constatar que a filosofia tem muitos traços em comum com o direito.
Uma confrontação com este permitiria compreender melhor a especificidade da
filosofia, disciplina que se elabora sob a égide da razão, mas de uma razão
essencialmente prática, voltada para decisão e ação razoáveis"
(15) (grifo nosso). A filosofia desceria do abstracionismo para os palcos
da vida jurídica como um instrumento a auxiliar no processo decisório do
cotidiano. Para BLACKBURN nos últimos 2 mil anos a Filosofia tem insistido com
a idéia de que uma vida não examinada, refletida, não vale a pena ser vivida, e
que ela (a Filosofia) "tem insistido no poder da reflexão racional para
descobrir o que há de errado em nossas práticas, e para substituir por práticas
melhores. Tem identificado a auto-reflexão crítica com a liberdade – e a idéia
é que só quando nos conseguimos ver a nós mesmos de forma adequada podemos
controlar a direcção em que desejamos caminhar" (16). Um bom
teórico seria pressuposto para uma carreira jurídica bem sucedida.
Engana-se
redondamente aquele estudante que considerar a Filosofia do Direito de inútil.
É certo que os benefícios das disciplinas reflexivas podem não ser percebidos
numa leitura mais apressada, todavia os benefícios "indiretos" são
inegáveis : "quem é capaz de pensar competentemente sobre questões mais
abstractas e teóricas de uma dada disciplina sem se deixar confundir e enlamear
em formalismos ocos ou jogo de palavras fica com uma formação que lhe permite pensar
competentemente questões mais pragmáticas. É por isso que a filosofia,
quando bem estudada, é uma das disciplinas mais valiosas das humanidades,
precisamente porque dá aos seus estudantes uma competência crucial em qualquer
actividade: ser capaz de tomar decisões, pesar alternativas, fazer escolhas,
considerar argumentos, resolver problemas" (17).(grifo
nosso).
Que
é a prática forense senão um duelo de argumentos, alternativas, escolhas, tudo
culminando num processo decisório? Que faz o advogado na petição inicial senão
articular argumentos de fato e de direito na defesa de uma tese perante o órgão
jurisdicional? Que fazem o criminalista e o promotor de justiça na tribuna do
júri senão sustentar suas respectivas teses visando adesão e solidariedade dos
jurados ?
Há
muito que o homem lida com a retórica, com a argumentação, a persuasão racional
em busca de aliados e simpatizantes às suas proposições. Não há uma atividade
lógica, retórica e dialética no processo judicial? Pensamos que as respostas
tais indagações só pode ser afirmativa. O próprio direito positivo
implicitamente o admite. Vejamos, então. Quando o art. 295 do CPC prescreve que
a inicial será indeferida por inépcia, entendendo-se esta por contradição entre
os pedidos e quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
não está a exigir que o advogado formule pretensão em juízo com um mínimo de
raciocínio lógico, que articule seu pedido de maneira coerente? Se, violando
tais mandamentos, for endereçado pedido ao juiz este poderá extinguir o
processo sem julgamento do mérito (CPC Art.267, I). A argumentação jurídica,
sua coerência, seu poder de persuasão é elemento primordial na prática
jurídica. Que é está oratória forense ? Quais seus fundamentos teóricos e
princípios? O raciocínio jurídico se constrói embasado no objetivo de convencer
o juiz de que nossa tese é que deve ser aceita, e não a da outra parte. Os
argumentos de fato e de direito fornecem o suporte no qual fundamentamos nossa
pretensão.
Para
PERELMAN, os estudantes de direito devem além da lógica estudar retórica
"que não é a arte de falar bem, num estilo florido e empolado: é a arte de
persuadir e de convencer, que pode manifestar-se por um discurso ou por um
texto escrito e que, para os juristas, consiste essencialmente no uso da
argumentação. É por essa razão que me parece importante, para a formação dos
estudantes de direito, completar o ensino tradicional da lógica, dedicado à prova
demonstrativa, com o ensino daquilo que Aristóteles qualificara de provas
dialéticas, que são argumentos utilizados tanto num discurso como numa
discussão" (18).(grifo nosso). Um dos mais importantes
pilares da teoria da argumentação de PERELMAN tem sido o raciocínio jurídico.
Este tem como uma de suas características primordiais o fato de ser um
raciocínio voltado para motivação de decisões judiciais. O ilustre jusfilosófo
percebeu que a filosofia tem muito a ganhar estudando o raciocínio jurídico,
mas os juristas em formação, não se deram conta de que têm muito a ganhar com
as lições de filosofia!
JOSE
SOUTO MAIOR BORGES prefaciando livro de ARNALDO BORGES é impiedoso: "Só os
tolos, os ingênuos, os superficiais, os pragmatistas empedernidos insensíveis,
encastelados nas disciplinas dogmáticas, não vêem a importância dos estudos de
filosofia para o profissional do direito (...) o conhecimento de filosofia
instrumentará o retorno, pelo profissional do direito, à perspectiva dogmática
das ciências especializadas, seus problemas específicos, com um rigor e profundidade
desconhecidas pelos novos juristas-práticos, praxistas", adiante
arremata "quem alimenta o espírito só com a especialização tende a
converter-se num pobre de espírito" (19). (grifo nosso). Ou
seja, a reflexão teórica é uma aliada inestimável na atividade do jurista mais
ocupado com questões mais práticas. Como vimos, não só para aumentar sua
cultura jurídica serve a Filosofia do Direito : é um oxigênio extra para seu
raciocínio prático.
3.
HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO, LÓGICA JURÍDICA (OU RETÓRICA JURÍDICA) E
HERMENÊUTICA JURÍDICA.
Desde
os gregos o homem reflete e questiona acerca do Direito. Temas como justiça,
lei, eqüidade, justo e injusto interpolam as indagações filosóficas de há
muito. Não são vocábulos cunhados pelos modernos, já os encontramos no meio do
caminho (20). Desde os filósofos pré-Socráticos até Hegel não se
considera ter havido propriamente uma "Filosofia do Direito
explícita" como diria o mestre REALE. Filósofos, Teólogos e Juristas se
debruçavam sobre o fenômeno jurídico assim como sobre vários outros objetos de
especulação. Até então, as questões do jusnaturalismo teológico e racionalista
ocupavam o foco principal da atenção dos estudiosos da ainda nascitura
"Filosofia do Direito". A história do pensamento filosófico jurídico
deita raízes profundas no conhecimento humano. Inadmissível que o candidato a
jurista desconheça que um vocábulo – a eqüidade- usado e abusado nos
diversos ramos da Dogmática Jurídica tenha sido fruto das especulações
filosóficas de um dos espíritos mais elevados da espécie humana : Aristóteles
no Livro V de sua Ética à Nicômaco". Que é esta
"eqüidade" de que trata o art. 127 do Código de Processo Civil::
"O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previsto em lei".
Ou o disposto no art. 8o da CLT : "As autoridades
administrativas e a Justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou
contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por
eqüidade e outros princípios e normas gerais do direito,
principalmente do direito do trabalho...", entre outros numerosos exemplos
de direito objetivo. Em que fonte foi buscar a doutrina o sentido e alcance
desta tão decantada" eqüidade ", senão nos jurisfilósofos, nas lições
Aristotélicas e de tantos outros filósofos que empreenderam tarefa tão difícil?
A
influência dos conceitos e noções da filosofia abundam no direito positivo, e a
compreensão exata deste sentido filosófico transplantado para o ordenamento
jurídico, facilita muito o aprendizado dos institutos jurídicos sem necessidade
de recorrer-se a expedientes mnemônicos. Termos como elemento, substância,
essência, acidente, matéria, forma, entre tantos outros, têm uma estirpe
filosófica irrefutável. E ninguém nega que o direito positivo utiliza estas
noções filosóficas que adquiriram foros de universalidade nas ciências
jurídicas (21).
Não
só com estudo histórico das doutrinas filosóficas de ontem pode a Filosofia do
Direito contribuir para as discussões do fenômeno jurídico (22). Em
que pese a importância do conhecimento historiográfico, não se esgota a
filosofia jurídica apenas com este ângulo de visão. Há outros instrumentos
valiosos que podem ser ofertados pela disciplina filosófica, entre estas
avultam a Lógica e a Hermenêutica. Há aqueles que defendam a autonomia da
"Lógica Jurídica" divorciada da tradicional lógica formal. como uma
disciplina autônoma. Para ANDRÉ FRANCO MONTORO a Lógica Jurídica estuda os princípios
e regras que auxiliam o jurista nas suas operações intelectuais de elaboração,
interpretação e aplicação do Direito (23).Todos utilizamos tais
ferramentas da lógica no trato diário com os problemas de direito. Mesmo
inconscientemente fazemos deduções, induções, raciocinamos, elaboramos
proposições as mais diversas. Nas claras palavras do mestre: "A Lógica
Jurídica é um instrumento necessário ao estudo em todos os campos do Direito. O
jurista – seja ele juiz, promotor, advogado, consultor, legislador ou estudioso
do direito – usa habitualmente a Lógica em suas sentenças, petições, recursos,
pareceres, justificações ou estudos, se bem que nem sempre o faça de forma
plenamente consciente (24). A Lógica jurídica não se contentaria em
apenas ser um transplante da regras de lógica formal para o Direito. Não.
Assume contornos que superam a lógica da demonstração formal (do raciocínio
analítico Aristotélico) alcançando a lógica da argumentação (do raciocínio
dialético Aristotélico) que utiliza os instrumentos da dialética para convencer
o juiz da pertinência de nossas teses (25). A lógica jurídica
cuidaria de estudar os raciocínios próprios ao mundo do direito.
A
Hermenêutica Jurídica tem ganhado novos contornos desde o século passado quando
os estudiosos perceberam as insuficiências das tradicionais ferramentas de
interpretação. Os métodos de interpretação da tradição juspositivista são
postos em questionamento. Neste particular, creditamos destacada importância
aos estudos de hermenêutica filosófica geral, quando o interpretar e
compreender textos deixa de ser apenas uma atividade científica, fundamentada
exclusivamente em bases metodológicas, para ganhas contornos de uma experiência
humana diante do mundo (26). O processo interpretativo tem sido
caracterizado como uma circularidade que vai do sujeito cognoscente e sua
pré-compreensão do texto, armado de um certo condicionamento prévio acerca do
sentido do próprio texto, sentido este que influi e contribui na sua própria
compreensão. Movimento dialético, vaivém do texto às suas conseqüências,
voltando ao intérprete e deste ao texto até o processo decisório. Este seria o
"círculo hermenêutico". A idéia de circularidade é tomada em oposição
à idéia de linearidade, não como um retorno puro e simples ao ponto inicial, e
sim como um retorno a uma nova compreensão do texto normativo (27).
Há uma atualização do sentido textual ao momento histórico do intérprete. A
moderna hermenêutica jurídica tem sido sensível a estes ensinamentos
filosóficos, assim para o Prof. INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO "... aplicando
esses pressupostos da hermenêutica filosófica ao ensino do direito
constitucional, pressupostos que, de resto, pertencem à teoria do conhecimento
e à sociologia do saber- especialmente o achado da pré-compreensão –
Gomes Canotilho assinala que os estudantes chegam à universidade carregados de memórias
constitucionais, lembranças que se traduzem num conhecimento difuso,
feito de imagens, representações e idéias, digamos, irracionais, sobre
os principais problemas com que se defrontam a teoria e práxis constitucionais,
noções vagas e imprecisas que serão ordenadas ao longo da sua formação
acadêmica (28). (itálico no original). Infelizmente num ensaio desta
natureza não nos permitimos aprofundar nestas contribuições da hermenêutica
filosófica a interpretação do fenômeno do direito, mas ressalta com clareza
solar que a Hermenêutica filosófica tem contribuído com enormes préstimos à
dogmática (29).
4.
DOGMÁTICA VERSUS ZETÉTICA.
A
Dogmática tem uma importância fundamental para o estudo do Direito, mas não é
hábil para esgotá-lo. Apoiamo-nos a seguir nas preciosas lições do Prof. TÉRCIO
FERRAZ JÚNIOR que busca em Viehweg dois termos bastante citados: Zetética e
Dogmática. O primeiro como sinônimo de indagação, perquirição. O segundo como
ensinamento, doutrinação. A Zetética focalizando o aspecto "pergunta"
da investigação do problema, com seus múltiplos questionamentos dos conceitos
iniciais e premissas, abertos a dúvidas. Entre as disciplinas Zetéticas inclui
a Filosofia do Direito como uma "Zetética analítica pura" na qual
"o teórico se ocupa com os pressupostos últimos e condicionantes bem como
com a crítica dos fundamentos formais e materiais do fenômeno jurídico e de seu
conhecimento" (30). Enquanto que a Dogmática vinculada ao
ordenamento jurídico vigente destina-se, principalmente a instrumentalizar a
ação, o processo decisório (31).
Em
sendo o fenômeno jurídico complexo como todos o reconhecem, tanto uma abordagem
zetética insulada, quanto dogmática são incompetentes para sua apreensão na
totalidade. Antes, ambas se interpenetram e conexionam, "à medida que as
opiniões postas fora de dúvida – os dogmas – podem ser submetidas a processo de
questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentação e uma justificação
delas, procurando-se, através de novas conexões, facilitar a ação·"
(32).. Como manifestação cultural complexa e multifária, o fenômeno
jurídico deve ser" compreendido ", não apenas" explicado
"como os fenômenos naturais. Para empreender este mister compreensivo é
que a reflexão filosófica entra em cena como adjunto aos armamentos da
dogmática.
Para
exemplificar como uma disciplina dogmática pode se abeberar da filosofia vide
ZAFFARONI e PIERANGELI no seu Manual de Direito Penal Brasileiro parte geral
no qual curiosamente estabelecem uma conexão do Direito penal com a Filosofia :
"todas as ciências se vinculam à filosofia, porque enquanto as ciências
particulares se perguntam acerca de certos entes, à filosofia corresponde
perguntar-se pelos entes em geral (" ontologia ", estudo dos
entes)". Adiante acrescenta que para se perguntar acerca dos entes é
necessário cuidar do homem "daí que a ontologia (estudo dos entes) deva
começar pelo estudo do homem (antropologia) (Heidegger), o que nos evidencia
que o direito penal, através de sua conexão com a filosofia, mantém uma íntima
conexão com a antropologia" (33).Para uma disciplina
essencialmente dogmática, esta assertiva pode ser desconcertante para os
detratores de filosofia do direito. Avulta também muito claro que doutrinadores
de peso, formadores de opinião no mundo jurídico não estão insensíveis a estas
influências filosóficas.
Aqueles
mesmos penalistas na obra citada no final da primeira parte que cuida do saber
penal e sua fundamentação filosófico-política, defendem a necessidade de uma
fundamentação antropológica do direito penal. São belas lições de filosofia do
direito penal : "Para que o direito penal tenha efetividade será
necessário que respeite a condição humana: que sirva ao homem a partir de um
reconhecimento do ser do homem. Isto é a fundamentação antropológica do
direito penal" (34).
(itálico no original). Propõe como condição de efetividade do direito penal que
este tenha capacidade para mostra-se como "libertador" e não apenas
"repressivo", "será mais liberador e estará mais
antropologicamente fundado (será mais eficaz) quanto menos escolhas frustre e
mais escolhas facilite, quanto menos vezes condene Antígona e quanto mais vezes
a entregue à sua consciência, quanto menos vezes perturbe a realização da
autenticidade dos cidadãos" (35). Inegável que se trate de uma
reflexão zetética que questiona os fundamentos e premissas da dogmática penal.
Não se trata de um desprezo pela dogmática, pelo contrário, cuida-se de
valorização dos estudos dogmáticos com influxos de outras disciplinas.
5.
CONCLUSÕES.
Temos
pois como principal tarefa dos professores de Filosofia do Direito fazer-nos
compreender quais as tarefas desta disciplina no universo jurídico, suas
limitações e ferramentas que podem operar com úteis instrumentos de auxílio à
dogmática. Claro que a Filosofia não possui apenas um valor em si mesmo, um
deleite para o espírito desocupado de questões e urgências da vida prática.
BERTRAND RUSSEL esclarece: "a filosofia deve ser estudada, não por causa
de quaisquer respostas exactas às suas questões, uma vez que nenhumas respostas
exactas podem, em regra, ser conhecidas como verdadeiras, mas antes por causa
das próprias questões; porque estas questões alargam a nossa concepção do que é
possível, enriquecem a nossa imaginação intelectual e a diminuem a segurança
dogmática que fecha a mente à especulação; mas acima de tudo porque, devido à
grandeza do universo que a filosofia contempla, a mente também engrandece e
torna-se capaz da união com o universo que constitui o seu bem mais alto"
(36).
O
trato com a experiência jurídica não pode reduzir-se, limitar-se a abordagens
puramente dogmáticas, legalistas, axiologicamente neutras como pretendia
Kelsen. A dogmática é importantíssima, principalmente em se cuidando de uma
disciplina voltada para o processo decisório como é o Direito, na qual a
referência ao elemento normativo adquire importância fundamental. Todavia, o
estudo do Direito não pode se reduzir apenas à Dogmática. Elementos de outras
disciplinas podem ser incorporados sem prejuízos de qualquer natureza, seja
para ordem normativa, seja para tão decantada segurança jurídica. Neste
sentido, as contribuições da Filosofia do Direito desde os gregos até hoje tem
sido inestimáveis, tanto no que concerne ao desenvolvimento conceptual dos
institutos jurídicos, quanto nas teorias da argumentação, retórica, lógica e
hermenêutica jurídicas.
NOTAS
01.
GUSMÃO, Paulo Dourado de Gusmão. Filosofia do Direito. 6. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. Pág. 02
02.
BATISTA MACHADO apud CUNHA, Paulo Ferreira da. Lições preliminares de
Filosofia do Direito. Coimbra: Livraria Almeidina, 1998. Pág. 10
03.
GARCÍA MORENTE, Manuel. Fundamentos de Filosofia.Lições preliminares.Tradução
e prólogo de Guilhermo de la Cruz Coronado. 8. ed. São Paulo: Mestre Jou, 1980.
Pág.23
04.
PUELLES, Antonio Millan. Fundamentos
de Filosofia. Tomo
I. Madrid: Ediciones Rialp, 1995 na pág. 11 pensa semelhantemente a Morente:
"De ahí que la comprensión de la natureza y sentido de uma ciencia se más
um resultado tardío y reflexivo- sobre la base de um previo cultivo de la
misma-, que no una labor enteramente apriorística y montada al crise. Sólo,
pues, tras haber filosofado, y no de cualquier modo, sino de una manera
insistente y tenaz, pude llegarse a la posesión de una idea auténtica,
realmente vivida, de lo que es la filosofía".
05. HEIDEGGER, Martin.Que é isto – A
Filosofia?Coleção os pensadores.Tradução de Ernildo Stein.São Paulo: Nova
Cultural, 1999. Págs. 29-30
06.
CUNHA,Paulo Ferreira da. Op. Cit. Pág.34
07.
HEIDEGGER, Martin. Op. Cit. Pág. 38
08.
PUELLES, Antonio Millan. Op. Cit. Pág.30
09.
BLACKBURN, SIMON. Para
que serve a Filosofia ?
trad. De António Infante. In www.criticanarede.com.[internet]. Capturado dia 18 de janeiro de 2003
10.
MORENTE, GARCÍA. Op. Cit. Pág.275
11. CUNHA, Paulo Ferreira da. Op. Cit.
Pág.24
12.
idem. Op. Cit. Ppág 108
13.
ibidem.Op. Cit. Págs 114-115
14.
BITTAR, Eduardo C. B & ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia
do Direito. Rio de Janeiro: Atlas, 2001. Pág. 38
15.
PERELMAN, CHAIM. Ética e
Direito. Tradução de
Maria Ermantina Galvão. Rio de Janeiro: Martins Fontes, 1999. Pág. 386
16.
BLACKBURN, Simos.Op. Cit
17.
MURCHO, Desidério. Entre o pragmatismo e o idealismo. In www.criticanarede.com.[internet].Capturado
dia 18 de janeiro de 2003
18.
PERELMAN, CHAIM. Op. Cit. Pág. 505
19. BORGES, Arnaldo. Origens da
Filosofia do Direito. Porto Alegre: Sérgio Fabris editor, 1999. Pág. 17
20.
idem. Op. Cit. Pág. 16
21.
O ilustre civilista SÍLVIO RODRIGUES. Direito Civil. Parte geral. Vol.1.
São Paulo: Saraiva, 2002. pág. 138, quando cuida da questão dos bens reciprocamente
considerados, ensina: "Ao conceituar coisa principal se inspirou o
legislador na idéia de substância, nos termos em que esta vinha definida pelos
filósofos dos séculos XVII e XVIII, pois a expressão coisa que existe sobre
si revela tal propósito." Em nota de rodapé transcreve as definições
de Descartes e Spinoza.
22.
" o conhecimento da filosofia grega é também imprescindível ao jurista,
teorético ou prático, pois é o que vai propiciar-lhe a base da cultura
humanística, essencial á boa formação jurídica". Cf. COELHO, Luis
Fernando. Introdução Histórica à Filosofia do Direito.Rio de Janeiro:
Forense,1977. Pág.03
23.
MONTORO, André Franco. Lógica Jurídica, ferramenta do jurista in
Direito,Cidadania e Justiça. Vários colaboradores.São Paulo:1995. Pág.24
24.
idem. Pág.33
25.
PERELMAN, CHAIM. Op. Cit. Pág. 500
26. GADAMER apud LOPES, Ana Maria
D’Ávila. A Hermenêutica jurídica de Gadamer. Revista de Informação
Legislativa.Brasília ano 37 n.145 jan/mar. 2000. Págs. 104-105
27.
LARENZ, Karl. Metodologia da
Ciênncia do Direito. Trad. De José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulhermina,1997. Pág.286
28.
MENDES,Gilmar Ferreira et alli. Hermenêutica constitucional e direitos
fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 2000. Págs. 19-20
29.
Ainda para LARENZ a pré-compreensaõ do jurista, seus preconceitos,
conhecimentos prévios, tudo isto " é o resultado de um longo processo de
aprendizagem, em que se incluem tanto os conhecimentos adquiridos na sua
formação ou posteriormente com as últimas experiências profissionais e
extra-profissionais, mormente as que respeitam a factos e contextos
sociais". Cf. Op. Cit. Pág.289
30. FERRAZ Jr, Tércio Sampaio. Introdução
ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas,
1994. Pág. 46
31.
idem.op. cit. Pág.87
32. ibidem. Op. Cit. Pág. 92
33.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl & PIERANGELI, José Henrique.Manual de Direito
Penal Brasileiro. Parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999. Pág. 88
34.
idem,Op. Cit. Pág.366
35.
ibidem.Op. cit. Pág. 368
36.
BERTRAND RUSSEL. O valor
da Filosofia. Trad.
De Álvaro Nunes. In www.criticanarede.com [internet]. Capturado dia 18 de janeiro de 2003
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na Internet : www. Criticanarede. com e www.filosofiayderecho.com
Retirado de: www.jusnavigandi.com.br