1. Colocação do problema

É sabido que o Direito do Trabalho vive a maior de suas crises desde que passou a regrar as relações entre os empregados e os patrões. As expectativas que hoje se tem a seu respeito geram dúvida quanto a sua sobrevida, num futuro bastante próximo, enquanto ramo autônomo da Ciência Jurídica. O certo é que o Direito do Trabalho que se consolidou ao longo deste século não possui mais condições de ser operado pelos juristas da forma como veio acontecendo até agora.

Talvez seja necessário que se faça uma breve retrospectiva acerca do surgimento e evolução do Direito do Trabalho para situá-lo na conjuntura atual e, depois, olhar para o que pode estar pela frente.

2. Origem do Direito do Trabalho

Sabe-se que o Direito do Trabalho foi produto das lutas populares do final do século passado que tinham por objetivo atenuar o rigor do capitalismo selvagem, especialmente no tocante ao trabalho feminino e infantil. Lembre-se da luta dos operários com o patronato com vistas ao reconhecimento das associações e sindicatos dos trabalhadores. A propósito, no Estado Liberal não havia a liberdade de associação, pois prevalecia a idéia de que esse tipo de organização atentava contra a liberdade individual.

No decorrer deste século é que a legislação laboral foi ganhando impulso e está associada ao surgimento do Estado Social de Direito. É preciso destacar que a Constituição Mexicana de 1917 foi a pioneira no reconhecimento dos direitos dos trabalhadores. Na Europa, a Constituição de Weimar de 1919 popularizou e ampliou os direitos sociais.

Examine-se um pouco da história do Direito do Trabalho no Brasil, país em que o Estado Social nunca chegou a existir - e isso certamente é a regra para os demais países latino-americanos. A legislação social e sindical no Brasil foi produto da ação de um ditador (Getúlio Vargas). Foi ele que consolidou a legislação esparsa que havia até 1940, criando, mediante Decreto-Lei, a Consolidação das Leis do Trabalho, na qual estavam incluídas também as normas referentes à organização sindical. É necessário mencionar que foi por meio de um Decreto que Getúlio Vargas instituiu o Poder Normativo da Justiça do Trabalho. O que o Vargas ditador conseguiu com isso foi esvaziar o movimento social, que vinha conquistando direitos por meio de sua mobilização. Por outro lado, os sindicatos ficaram atrelados ao Estado, o qual autorizava a sua criação ou não. O Estado tratou de cooptar os dirigentes sindicais, os quais foram convidados a tomar parte da composição dos órgãos da Justiça do Trabalho. A partir do momento em que passaram a ser remunerados e a terem direito à aposentadoria, trataram mais de cuidar dos interesses próprios do que dos interesses das suas categorias.

A legislação que cuidou do Direito do Trabalho via de regra foi oriunda de Decretos-Leis. Essa tradição autoritária continuou prevalecendo mesmo após o retorno ao Estado de Direito com a Constituição de 1988. Em lugar dos Decretos-Leis, o Executivo passou a se valer das Medidas Provisórias para legislar sobre o Direito do Trabalho, nele compreendida a legislação relativa à política salarial. Apesar desse autoritarismo no processo de consolidação da legislação laboral, o Direito do Trabalho e a própria Justiça do Trabalho, enquanto ramo do Poder Judiciário, se afirmaram no Brasil ao longo das 04 décadas que se iniciam em 1940. Esse processo de consolidação, parece certo, foi facilitado pela expansão econômica que se verificou a partir dos anos 50.

A Constituição de 1988 elevou a nível constitucional vários direitos dos trabalhadores até então previstos na CLT. Também reconheceu a liberdade sindical, com algumas restrições. Parecia que o autoritarismo tivera reduzido seu espaço de manobra. Entretanto, depois de alguns anos, e especialmente agora, o arbítrio se renova mediante o uso indiscriminado das Medidas Provisórias, sob o olhar complacente do Judiciário e do Legislativo. Aquele não assume o ônus político de apontar, por intermédio de jurisprudência concernente aos direitos sociais previstos na CF, os caminhos a serem trilhados pelo Legislativo. Este, por sua vez, se demite da responsabilidade de legislar. Em resumo, a legislação do trabalho e sindical no Brasil teve uma matriz autoritária acentuada, uma vez que na sua grande maioria foi produto de Decretos-Leis. A tradição autoritária veio acompanhando a evolução dessa legislação ao longo das décadas. Agora, ela se revela pela tentação totalitária dos donos do poder, os quais por certo não hesitarão em utilizar Medidas Provisórias para tentar dissolver, de forma definitiva, os fundamentos do Direito do Trabalho.

3. Limitações do Direito do Trabalho

Parece não haver dúvida de que o Direito do Trabalho não garantiu a democratização da renda em nossos países. Por outro lado, o Direito do Trabalho não concorreu para o estabelecimento de relações de trabalho em que o empregado e o empregador se reconhecessem mutuamente como sujeitos. A instabilidade das relações de emprego, continuamente sob o risco da terminação a qualquer momento, sempre marcou a diferença do Direito do Trabalho com outros ramos do Direito. É possível afirmar que na cultura jurídica laboral brasileira sempre prevaleceu a idéia de que o Judiciário não pode se imiscuir nas questões internas da empresa. É com reiteração que se observam decisões de Tribunais que, ao invés de tomarem providências para assegurar a permanência ou reintegração no emprego de trabalhadores estáveis ou com garantia do emprego, preferem converter esses direitos em indenização.

A propósito desse comportamento judicial, é possível, para efeito de comparação, considerar institutos de Direito Civil, como a posse e a locação, em que o proprietário não está autorizado a dispor do seu direito como bem lhe aprouver. Observa-se, pois, que a ordem jurídica confere maior proteção ao possuidor e ao inquilino do que ao possuidor da força de trabalho.

Mais recentemente tem sido possível ver com mais clareza a existência de dois pesos e duas medidas quando se pensa na atuação legislativa. No campo da produção dos bens há uma ausência de proteção cada vez mais flagrante para o trabalhador. Surgem as propostas de eliminação, flexibilização e desregulamentação de direitos. Já no campo das relações de consumo a legislação vem estabelecendo série de mecanismos de proteção e defesa do consumidor.

O Brasil foi pioneiro na América Latina nessa matéria com o Código de Defesa do Consumidor e em vários países deste subcontinente estão sendo introduzidos esses códigos. Isso porque as regras tradicionais do Código Civil não servem para regrar as relações de consumo. É fácil perceber o porquê dessa diferença de ação do legislador: se por um lado o fator trabalho está cada vez mais desprestigiado, por outro lado o capitalismo tem grande necessidade de segurança no âmbito das relações de consumo, em que o contínuo fluxo das mercadorias não pode sofrer paralisações. Vê-se, pois, que a volta ao Estado Liberal não é total. A economia capitalista atual tem um dos seus pilares na intensificação do comércio e do consumo de mercadorias. Para tanto, necessita que haja segurança nas relações de consumo e por isso recorre à regulamentação, inclusive limitando a liberdade contratual e a autonomia da vontade dos contratantes.

Um último aspecto que se deve destacar quanto às limitações do Direito do Trabalho é o fato de ele ter se voltado para regrar as relações entre empregados e empregadores (não obstante isso, veja-se que o art. 114 da CF evoluiu ao introduzir a expressão “trabalhadores” no lugar de empregados). Até agora, a legitimação social do Direito do Trabalho esteve fundada no fato de o mesmo dizer respeito a vastas populações que vivem do trabalho assalariado. O aspecto quantitativo (grande número de empregados) sempre compensou o desvalor que a cultura elitista nacional sempre atribuiu ao trabalho enquanto categoria econômica. Hoje, na medida em que o acesso ao emprego, o acesso a um trabalho regrado formalmente, tem diminuído drasticamente, evidencia-se a insuficiência e a grande limitação do Direito Laboral que historicamente se ocupou somente daqueles que detinham um emprego.

4. A anti-história do Direito do Trabalho

A dificuldade atual do Direito do Trabalho, como é óbvio, está ligada às transformações políticas, econômicas e à revolução tecnológica. Há mais de uma década se intensificou a pressão pelo fim do Estado Social nos países em que sua existência ocorreu e a ideologia liberal voltou a florescer. O capital passou a circular mais livremente, alheio ao controle estatal ou de quem quer que seja, a não ser de seus proprietários. A isso se designou de globalização financeira, fenômeno que hoje assume feição mais abrangente na medida em que se fala de globalização econômica e política. Era evidente que o capital, liberto de controle, passaria a exigir a ausência do Estado na regulamentação das relações de trabalho. Daí porque surgiu a pressão no sentido da desregulamentação, etiqueta que se resume a medidas legislativas adotadas nos países industrializados que visaram ajudar as empresas a se tornar mais competitivas e a sair da crise. Essa desregulamentação, segundo concepção muito disseminada, daria às empresas maior margem de manobra, que outrora era impedida pelo direito sindical e do trabalho. Na versão propagada nos países subdesenvolvidos, a desregulamentação geraria mais empregos...

A desregulamentação traz como conseqüência a flexibilização do Direito do Trabalho. Observa-se um retorno à concepção liberal de contrato, com a revalorização da autonomia dos indivíduos, embora se saiba que essa autonomia não passa de uma ficção. Em lugar do tradicional contrato por tempo indeterminado, surgem os contratos de duração determinada. Cresce o trabalho temporário em sentido estrito, o trabalho a tempo parcial e o trabalho a domicílio. Facilita-se o acesso diferenciado ao trabalho para os jovens, mais propensos a aceitar a exploração. Reduz-se a proteção do Direito do Trabalho para categorias sociais mais débeis, as quais são mobilizadas para atuar em trabalho terceirizado. Por outro lado, facilitam-se as despedidas abusivas e a redução do pessoal das empresas. Em suma, observa-se uma erosão do contrato de trabalho típico e dos princípios de Direito do Trabalho. Cito, por todos, o megaprincípio da proteção. Enfim, tudo está a indicar que se caminha para o fim do próprio Direito do Trabalho.

5. A atuação do Judiciário

Na análise do presente tópico toma-se como parâmetro a experiência brasileira, embora se saiba que ela não é muito diferente nos demais países subdesenvolvidos. Pois bem. A magistratura brasileira vem sendo hostilizada nos últimos anos pelos setores mais poderosos da economia, da mídia e pelo próprio Executivo. A idéia é a de se impor restrições à independência com que a magistratura brasileira historicamente atuou, especialmente a de primeiro grau. Pretende-se que os magistrados não passem de submissos funcionários públicos. No caso dos juízes do trabalho, a situação não é das mais confortáveis exatamente porque o trabalho humano passa por uma fase de grande desvalorização e porque o direito a ele voltado sofre pressões no sentido da sua dissolução, de sua desconstrução, conforme visto supra.

A convergência desses fatores importa que de modo geral os juízes se encolham e que tenham pouco a dizer. Numa atitude até agora defensiva, estão preocupados em defender o próprio emprego e as garantias que até aqui a ordem constitucional veio assegurando. Constata-se que são poucos os magistrados do trabalho que têm se dedicado a estudar e escrever acerca das mudanças que o Direito do Trabalho vem sofrendo. Na atividade profissional verificam-se recuos no terreno da interpretação e aplicação do Direito. Em função da pressão da mídia e do patronato, parece que os juízes estão dispostos a assumir certa culpa por um pretenso excesso de direitos que teria sido estendido aos trabalhadores nas últimas décadas. Em vista disso, afrouxam os critérios que usualmente utilizavam para julgar as demandas laborais, levando ao amesquinhamento dos direitos dos trabalhadores.

No Brasil quem contribui com extrema eficácia para a dissolução do Direito do Trabalho é o Tribunal Superior do Trabalho. Pelo voto da maioria de seus membros, esse tribunal vem firmando posições jurisprudenciais sempre mais contrárias aos interesses dos trabalhadores da área privada e pública, com repercussões evidentes nos tribunais regionais. Como ilustração, recordem-se as súmulas alusivas à substituição processual e à terceirização, as decisões alusivas à greve mediante o exercício do Poder Normativo e, mais recentemente, as decisões que vêm sendo adotadas em ações rescisórias. Essa ação jurisprudencial faz com que nem seja necessário que o legislador desregulamente ou flexibilize o Direito do Trabalho. São os tribunais, especialmente o superior, que se antecipam ao legislador flexibilizando e até suprimindo não só direitos de nível infraconstitucional, mas até mesmo direitos fundamentais. Recorde-se que o direito à substituição processual pelos sindicatos é um direito fundamental porque está previsto no Título II da CF, que trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Já o respeito à coisa julgada é um direito fundamental clássico. A ele deve observância não só o Legislativo, mas também o Judiciário, a quem não é dado se retratar de suas próprias decisões.

Da maneira como as coisas estão sucedendo, as forças neoliberais imersas no “mercado” não necessitam advogar o fim da Justiça do Trabalho. Parece que é ela mesma que deseja se encarregar disso.

6. Papel desenvolvido pelos sindicatos (no Brasil)

O desemprego aliado ao crescimento da economia informal, por um lado, e a exacerbação do individualismo e do corporativismo conduzem à fragilização da vida associativa e sindical. No atual quadro tem crescido a disputa pela manutenção de cargos de direção sindical ou de cargos oferecidos pelo aparelho burocrático do Estado (juízes classistas), ao mesmo tempo em que se verifica declínio no sentido da organização do movimento dos trabalhadores. Essa perda de capacidade de pressão, de organização, encontra suas causas, entre outras, no crescente desemprego, na diminuição da filiação sindical, na desaparição da solidariedade social. Há uma gradativa perda de legitimidade dos sindicatos em face da prevalência de interesses das direções sindicais voltadas para disputas internas pelo poder e na medida da sua incapacidade para afrontar o problema principal que é o desemprego.

A recuperação da legitimidade dos sindicatos passa pela instauração de estrutura que não permita a eternização das mesmas direções. A recuperação da legitimidade dos sindicatos perante os trabalhadores exige que aquele passe a ser representante não só dos que estão empregados. Se os sindicatos quiserem subsistir enquanto organização social, terão de inventar políticas voltadas para os trabalhadores atingidos pelo desemprego estrutural, ou seja, a quem a economia não mais garante o retorno ao emprego. Mas também terão que se ocupar dos que historicamente estiveram até mesmo à margem da economia informal.

7. Um novo Direito do Trabalho. Conclusão

O que disse até agora faz ver que não acredito que ao Direito do Trabalho esteja reservado um futuro próximo radiante. Os que fazem desse direito o instrumental de sua atividade devem estar cientes que o processo de desconstrução e de dissolução do direito existente continuará acontecendo. Parece-me que uma questão que se coloca é se a sociedade em geral e os juslaboralistas em particular terão vontade política para agir no sentido de se estender, na prática, ao trabalho humano o estatuto que normalmente lhe é atribuído pelas constituições mais modernas, ou seja, que exercer um trabalho remunerado é um direito fundamental de todas as pessoas. Está se fazendo referência ao direito ao trabalho porque sem esse direito o próprio Direito do Trabalho não terá razão para existir.

A tudo que está acontecendo no mundo laboral é possível reagir conservadoramente, tentando voltar para os tempos áureos do Direito do Trabalho, em que o emprego era uma realidade para a maioria. Trata-se de uma opção, até legítima, mas, ao que parece, fadada ao fracasso. Entretanto, se os profissionais do âmbito laboral continuarem a manter os olhos voltados somente para os que estão formalmente empregados, como historicamente se fez, contribuirão para conduzir esse Direito e - por que não dizê-lo? - a sua própria atividade profissional para um beco sem saída.

Para quem da área jurídica quiser contribuir para a formulação de novas relações sociais, será contraproducente reagir conservadoramente ao processo que está em curso, mantendo-se preso ao instrumental jurídico com que tradicionalmente se operou. Há necessidade de um novo Direito do Trabalho que enfrente antigas e novas desigualdades. É necessário haver proteção não só aos que já tiverem certa proteção, mediante o reconhecimento formal do vínculo de emprego e direitos correspondentes. Isso não basta. O grande desafio que está colocado para o Direito do Trabalho a ser desenvolvido é a criação de normas de proteção para os que estiverem à margem do sistema de assalariamento. Faz-se necessário um sistema normativo mais plural e descentralizado, sem dúvida com a presença estatal, mas com destaque para a atuação de sindicatos e outras coletividades concretas. É preciso que se alargue o objeto do Direito do Trabalho de modo que passe a ser um direito à vida profissional de todos os trabalhadores. Um novo conceito de estabilidade no trabalho deve ser plasmado, o qual naturalmente será diferente do conceito de estabilidade do trabalhador com contrato por prazo indeterminado (idéia da propriedade privada). É necessário conferir estabilidade (aqui obviamente fala-se de um outro conceito) não somente aos trabalhadores que estão em atividade, mas especialmente aos desempregados, aos subempregados, aos trabalhadores em formação e aos aposentados, assegurando-se:

a) a garantia de ingressos como expressão do direito a um trabalho remunerado, considerada como um direito fundamental (meio de ganho da vida);
b) a existência de um direito ao trabalho, expresso pela ocupação de um posto de trabalho, como expressão da dignidade humana.

Creio que ninguém duvida de que o juslaboralista de hoje necessita buscar o seu aprimoramento intelectual mediante o estudo de outros campos do conhecimento humano. No próprio âmbito do direito é impossível que se continue operando somente com restrito instrumental jurídico - no caso somente com o Direito do Trabalho. Tenho a impressão que o futuro que está por vir vai acabar com a especialização do Direito do Trabalho. Trata-se de um direito que diz respeito a todos, e não só àqueles que historicamente assumiram o papel de empregados e de empregadores. O fundamento do Direito do Trabalho não mais repousará em princípios em que tradicionalmente se fundamentou. Novos princípios, com dignidade constitucional, haverão de ser forjados, conferindo-se ao trabalho humano a centralidade histórica de que é naturalmente portador.

Tarso Genro, juslaboralista e ex-prefeito de Porto Alegre, é um jurista que vem percebendo a necessidade de um novo Direito do Trabalho. Abordou o assunto num texto nominado de a “Crise Terminal do Velho Direito do Trabalho”. Nele, aponta para a necessidade de se constituir, ao lado dos mecanismos tradicionais de proteção laboral, tutela laboral para os prestadores de serviços autônomos; tutela da prestação de serviços por “contrato de equipe” entre duas empresas em situação econômico-financeira desigual, ou entre uma empresa e uma cooperativa de trabalho; tutela laboral para serviços sem qualificação, cuja remuneração mínima deve ser pautada pelo Estado, já que são serviços que tendem a ser degradados pela nova ordem capitalista (serviços de limpeza, atividades manuais subsidiárias de empresas altamente qualificadas, cozinha, serviços domésticos, etc.); tutela especial para incitar o uso do tempo livre em serviços comunitários de prestação voluntária; tutela laboral coletiva visando a socialização dos postos de trabalho, já que o direito a um trabalho produtivo e útil deve ser um princípio do novo Direito do Trabalho.

As alterações apontadas se inserem na perspectiva de um novo projeto de Estado e de sociedade, capaz de viabilizar novo modo de vida e de organização social. O referido autor considera que é necessário conceber formas de Estado que tenham mais vigor do que as anteriores e que sejam adequadas ao processo de transformação que está ocorrendo na produção e na sociedade.

A título de conclusão pode se dizer que é necessária a formulação de uma nova concepção teórica e prática de Estado, com uma radical transformação do espaço público, que deve ser apropriado pela cidadania, pelas organizações sociais, pelos sindicatos, por coletividades concretas, etc. Será necessário que essas forças sociais constituam grupos de pressão com o objetivo de forçar o Estado a desenvolver projetos, a fim de se viabilizar a atividade econômica e o acesso à atividade remunerada para todos. É nesse contexto que um novo Direito do Trabalho haverá de ser desenvolvido, com nível de Direito de Proteção Público. Isso parece ser uma necessidade para a própria subsistência de sociedades democraticamente organizadas, sob pena de se instaurar a barbárie pós-moderna, como aponta Tarso Genro em seu artigo.

Porto Alegre, janeiro de 1997.

José Felipe Ledur
 

(Extraído de  http://www.portoweb.com.br/amatra/textos/a_op_08.htm)