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DO DIREITO NATURAL AO DIREITO ARTIFICIAL

Alexandre Freire Pimentel

Sumário: 1 - Breve notícia histórica do direito natural. 2 - O direito artificial e o renascimento do jusnaturalismo. 3 - A giuritecnica.

1 - BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA DO DIREITO NATURAL

Ao tratar do direito natural, Abbagnano distingue duas fases fundamentais da sua história. Numa primeira etapa – antiga – era tido como participação da comunidade humana na ordem racional do universo. Deve-se aos estóicos a primeira formulação dessa doutrina, onde a participação dos seres vivos na ordem universal acontece por meio do instinto para os animais e através da razão para os homens. Na segunda – moderna – o direito natural é tido como disciplina racional indispensável às relações humanas, mas independente da ordem cósmica e do próprio Deus.

Naquela primeira fase, a divindade era parte integrante e vital de todo o processo de criação e aplicação do direito, havendo também uma preocupação em integrar racionalmente o homem na ordem cósmica. Estes aspectos caracterizaram o primeiro momento do jusnaturalismo, que somente veio a sofrer mutações com o advento do pensamento de Hugo Grócio, quando passou a ser concebido como uma técnica racional de convivência humana afastando-se a divindade do processo jurídico e pondo em seu lugar a razão. Concebia-se a existência de uma lei eterna anterior à vontade humana e também precedente à própria vontade divina, imutável tanto por Deus quanto pelos homens, correspondendo à própria essência das coisas. Grócio laicizou o direito natural de conteúdos espirituais e favoreceu a valorização da razão.

Hobbes, continuando a pôr a razão em lugar da divindade, evolui, passando a considerá-la como instrumento falível. O direito natural seria produto da razão humana, porém passível de falha, eis que a razão era compreendida como o raciocínio de cada indivíduo. O direito natural concebido por Hobbes fundava-se no egoísmo natural dos homens, como aquilo que o homem deve praticar para galgar uma convivência o mais duradoura possível do grupo e dos seus componentes. Assim como Grócio, Hobbes identifica-o como uma técnica de convivência social.

Com Sammuel Punfendorf, a escola do direito natural apresentou-se com forma típica, abordando o problema da distinção entre direito e teologia, distinguindo também o direito natural do direito positivo, alertando para uma possível antítese entre ambos existente.

Dentro desse novo contexto histórico surge John Locke, cuja razão em sua proposição, alcança um patamar nunca dantes visto. A época era a do século das luzes, onde o intelectualismo e o racionalismo constituíram a tônica maior do espírito deste período. A concepção do jusnaturalismo volta-se agora para o indivíduo e sua liberdade perante o Estado, reservando-se espaços onde o homem estaria imune à interferência estatal.

A filosofia sofre grandes modificações e aperfeiçoamentos com Emmanuel Kant, para quem a razão era o ponto vital do conhecimento, condicionada porém a leis externas e a categorias segundo as quais ela mesma funciona. Para Kant o direito natural constitui-se numa forma racional, a priori, referente às relações dos homens entre si ainda no estado de natureza e o seu conceito corresponde à possibilidade de realização da justiça entre eles. Foi com Kant que o direito natural logrou uma nova perspectiva, um novo ânimo, sua atenção direcionava-se para a faculdade da razão em geral, com respeito a todos os conhecimentos aos quais ela pode aspirar, independentemente da experiência.

Com a revolução francesa e a codificação dela resultante, sobrou para o futuro a limitação do direito àquilo que estava contido na lei, representando um verdadeiro abalo à idéia do direito natural, na medida que à razão dos conteúdos jurídicos são impostos limites: as fronteiras estabelecidas pela própria lei. Viceja aí, a escola da exegese, adotando uma postura meramente interpretativa do conteúdo legal, proporcionando o surgimento da pretendida neutralidade axiológica do direito, no sentido de que se o valor é relevante ou necessário, estará contido - positivado - na norma estatal, caso contrário seus destinatários não terão como contrapor-se à vontade formal, pois ela mesma já conteria em si o resultado das escolhas valorativas relevantes.

Neste contexto o direito natural aparenta ser uma idéia reduzida à teologia ou à metafísica. O positivismo jurídico apresenta-se como um pensamento flagrantemente antijusnaturalista, não podendo o direito natural ser concebido como uma ideologia ou pensamento intocável, imutável. Num determinado momento de sua história, entretanto, o dogmatismo legal começa a ser vergastado e aos poucos sua feição vai-se alterando ante a influência de escolas contrapostas, a exemplo da teoria do direito livre de Kantorowsk que o atacava porque reduzia a atividade do magistrado a uma tarefa simplesmente aplicativa da lei, suprimindo qualquer convicção pessoal do julgador. Opuseram-se ainda ao positivismo, as vertentes sociológicas do direito contrapondo-se a uma interpretação meramente formal não valorativa das prescrições estatais legislativas.

A reabilitação direito natural é buscada por Stammler, filósofo neokantiano, a partir das doutrinas de Kant, tentando impingir-lhe uma concepção formalista. Na tentativa de estabelecer um sistema de validade eterna do direito natural, Stammler percebe que não o pode atrelar a qualquer conteúdo específico, porque sua essência está fadada a alterar-se com o desenvolvimento da história. A concepção formal de um direito natural, existe, e se constitui na busca pela justiça, porém, o seu conteúdo material modifica-se concretamente à medida que se alteram as situações e os contextos humanos. Stammler rompe com a velha concepção jusnaturalista ao mencionar a impossibilidade de conteúdos empíricos deterem validade incondicionada, universal e eterna.

Atualmente toda esta dicotomia, entre direito natural e direito positivo, segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior, está bastante enfraquecida. A atual influência do direito natural, ainda existente, provém do século XVIII onde, sob o império do racionalismo jurídico, era concebido como um conjunto de direitos e deveres aplicados às relações entre os homens de maneira análoga à que aplica-se o direito posto pelo Estado formal. Fora nessa fase histórica que o direito natural adquiriu o status de uma "genuína disciplina jurídica".

A duplicação do sistema jurídico pressupunha que acima das relações regidas pelo direito posto, pairava o conjunto dos direitos naturais. O direito natural era reconhecidamente superior ao direito positivo e esta superioridade, constituiu-se no marco do início da filosofia do direito como disciplina autônoma. A idéia de um direito natural autônomo, no entanto, começa a decair a partir do início do século XIX, e somente vem a ganhar novas forças nas primeiras décadas do século XX. Embora mantenha-se até os dias atuais, aquela dicotomia, a nível prático, enfraqueceu-se consideravelmente resumindo-se à discussões acerca da proteção dos direitos invioláveis do homem contra o próprio Estado.

O direito natural na atualidade encontra-se "positivado", a exemplo de algumas normas constitucionais que, com status de cláusulas pétreas, albergam direitos fundamentais do cidadão. Este fato contribuiu para o enfraquecimento da dicotomia ora falada, acarretando a trivialização do direito natural, a partir do momento em que todo direito passou a ser logicamente redutível a direitos naturais.

O fato é que apesar de o direito natural ter perdido sua força, seu objeto ainda continua presente, inclusive na ciência dogmática do direito, quando por exemplo tenta descobrir-lhe substitutos para-universais, como o princípio da legalidade, da autonomia privada, etc.. A tudo isto acresça-se a teoria do direito artificial de Vittorio Frosini, que intenta "ressuscitá-lo" e transformá-lo numa "jurisprudencia more geometrico demonstrata".

2 - O DIREITO ARTIFICIAL

Da não prosperidade do direito livre, especificamente na Itália onde o positivismo legal imperou, mormente após a Segunda Guerra Mundial, com a nota do tecnicismo puramente formalista do direito, derivou-se uma cisão entre fato e valor, entre lógica e ética. Discorrendo sobre a crise do direito, Frosini cita Carnelutti que em 1945, num artigo intitulado Moral e Direito, escreveu: "La crisi del diritto, della quale mai al mondo si sarebbe potuto immaginare l’eguale, ché tutti i suoi istituti, dalla legge al contratto, dal processo al delitto, dal potere al dovere, ne sono esconvolti, anzi capovolti, non è e non potrebbe essere se non un aspetto del tragico epilogo d’uno sviamento dell’umanità".

Considerado por Frosini como o maior expoente da cultura jurídica de sua época, Carnelutti, respeitadíssimo por suas teorias dogmáticas, em um outro ensaio: "A Morte do Direito", acentuava agora, ao contrário, sua orientação no sentido de uma revitalização integral do jusnaturalismo de tradição católica. No mesmo momento, na Alemanha, Gustav Radbruch também se convertia ao jusnaturalismo opondo-se ao movimento "Gesetz ist Gesetz", para em 1946 escrever o seu "Direito Legal e Direito Supralegal".

Na segunda metade do século XX, renascia na Europa o direito natural, revitalizando-se valores éticos, contrapondo-se ao império da lei quando contrária à consciência ética e reafirmando-se os direitos invioláveis do homem. A literatura jurídica de então volta sua atenção para o aspecto, semântico, lógico, e tecnológico do direito, realçando a insuficiência da questão ideológica ou emotiva.

Nesse contexto, com o advento da era da cibernética, surge o problema do "direito artificial", denominação empregada por Frosini em contraposição, exclusivamente semântica, à expressão "direito natural", por se constituir na antítese do vocábulo natureza: a physis do grego é precisamente aquela chamada de techne, ou seja, a criação artificial.

O direito artificial-cibernético proporciona a perspectiva de solucionar o problema do ordenamento jurídico através do uso do computador eletrônico, servindo de passagem para conectar a cibernética à jurisprudência, com o uso da lógica simbólica no terreno cultural do estudo jurídico e da álgebra de Boole. Para tanto fora necessário, a princípio, reduzir o problema jurídico a uma dimensão lógica capaz de proporcionar sua transformação, a ponto de permitir submetê-lo a um processamento eletrônico da informação jurídica, cujo resultado seria considerado como direito artificial devido a um raciocínio perfeitamente objetivo e, assim, totalmente tecnizado.

Para se considerar artificial, o direito deve conter a nota da neutralidade emocional, além de viabilizar na vida jurídica prática, uma aplicação da lei através de uma metodologia que lhe proporcione na verdade, uma inteligência privada de paixão, inspirada por uma pura racionalidade. Frosini acredita na possibilidade tanto teórica quanto prática em realizar concretamente uma tal hipótese, ainda que esta conversão importe num certo limite do problema jurídico.

Karl Löwith escreveu incisivamente que nossa história presente e futura é determinada pelo imprevisível progresso da ciência, bem como pela mutação da técnica de informação. A era cibernética projetou seus efeitos no raciocínio humano e por conseqüência, no raciocínio jurídico. Diante desta nova alternativa, faz-se mister questionar se a humanidade não está, mais uma vez, ante uma nova e mais decisiva revolução com sua transformação de natural em artificial.

O direito artificial representa um modelo que exerce particular atração numa sociedade caracterizada pelo avanço tecnológico, suscitando perplexidade enquanto o senso crítico do jurista é alimentado pela tradição humanista, onde a possibilidade de aplicação da tecnologia como processo de racionalização operante constitui-se numa nova forma de ver o mundo, no qual a humanidade vai assumindo uma nova fisionomia espiritual, semelhante à mentalidade tecnológica, para transformar-se numa sua segunda e renovada natureza, não sendo demasiado falar-se numa segunda revolução industrial, ou tecnológica.

Wiener, em "Cibernética e Sociedade - O Uso Humano de Seres Humanos", dedica o capítulo nono dessa obra à análise da "segunda revolução industrial", ou seja, a revolução tecnológica, comparada na sua visão a uma espada de dois gumes, porque tanto pode ser usada para o benefício da humanidade quanto para destruí-la, se não for empregada inteligentemente. Também Perez Luño refere-se à segunda revolução industrial, como a revolução da cibernética que possibilitou através dos computadores eletrônicos, a realização do trabalho de controle funcional de máquinas por máquinas.

Para Luño será com o auxílio da cibernética e da automatização que se poderão fixar, com exatidão, os limites entre os métodos de trabalho racionais e irracionais do jurista, para, com base nesse processo, transformar a teoria do direito natural numa metodologia estrita das normas. O direito artificial viria pois, ressuscitar uma velha aspiração do jusnaturalismo iluminista para transformá-lo numa Jurisprudência ‘more geometrico demonstrata’, onde o direito natural assumiria o papel de máximo instrumento racionalizador.

O direito artificial-cibernético, pode ainda contribuir para a superação da aparente antítese entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, no que se refere à questão da segurança jurídica, através de um raciocínio perfeitamente objetivo que expressasse a verdadeira justiça material, cuja aplicação do direito positivo traria em si tal ideal. A contraposição existente entre o direito natural e o direito artificial, exaure-se nos albores da semântica, posto que em sua finalidade ética este último objetiva restabelecer, com o emprego da tecnologia cibernética à experiência jurídica, a hegemonia jusnaturalista.

Nesse contexto a mais importante função da filosofia do direito, como pensa Luño, é a de religar o seu autêntico sentido com os ideais motrizes da ciência e da técnica, devendo corresponder à missão de antecipar-se aos movimentos culturais, prevendo as possibilidades últimas que a técnica e a ciência podem oferecer à experiência jurídica, ajustando-a às exigências do homem no desenrolar das situações históricas. Luño porém, adverte que toda reflexão jusfilosófica sobre a técnica que não autolimite arbitrariamente seu próprio campo, desembocará necessariamente na teologia.

O paralelo entre metodologismo e teologia é encarado por Nelson Saldanha com algumas reservas, pois, para ele, o metodologismo traduz-se num mister reducionista, ao contrário da teologia que por não ser um saber analítico, mas sintético, somente pode assim ser concebida quanto ao aspecto de ensejar à suprema elevação uma única e infalível verdade.

As repercussões da cibernética na teologia já foram abordadas por vários autores, a começar pelo seu próprio criador Norbert Wiener, que dedicou uma de suas últimas obras: "God and Golem", à análise das repercussões religiosas na nova ciência, tentando elucidar até que ponto o homem seria um ser capaz de criar uma máquina feita à sua imagem e semelhança. Ainda com o mesmo escopo encontramos Neville Moray, cujo fundamental propósito de seu estudo sobre a cibernética era o de desvendar inquietudes suscitadas no âmbito da comunidade católica quanto à uma possível incompatibilidade entre os valores religiosos e os estudos cibernéticos.

A incidência de um novo procedimento tecnológico no plano jurídico, verifica-se no âmbito mais vasto da transformação contemporânea da metodologia da pesquisa científica. Suas ligações entre o homem e o seu objeto produzem efeitos no mundo jurídico consistentes numa verdadeira revolução intelectual ligada ao conhecimento operativo do direito, onde a consciência nomológica deve transformar-se num fragmento reflexivo da consciência tecnológica. Tornou-se pois, necessário trazer à baila uma expressão que fosse capaz de designar esta nova condição do trabalho mental do jurista: a giuritecnica.

3 - A GIURITECNICA

Para designar os experimentos da computação eletrônica no mundo jurídico, Frosini pugna pela adoção do vocábulo "Giuritecnica", propondo um novo símbolo semântico de fácil fungibilidade e capaz de retratar o atual instante emergente no domínio da nova experiência jurídica.

Por Giuritecnica, deve-se entender a tecnologia jurídica, isto é, a produção de atos da metodologia operativa no campo do direito, resultante da aplicação do procedimento e do instrumento tecnológico. A "Giuritecnica", porém, não se confunde com a tradicional "técnica do jurista", ou seja, com o método de formulação normativa e de interpretação e aplicação da norma ao caso concreto. Esta espécie de técnica consiste numa habilidade de previsão jurisprudencial e legislativa e de análise dos dispositivos legais, direcionando o trabalho revolucionário do jurista para um fim prático de solução do problema jurídico. Não se trata de uma técnica, mas de uma tecnologia.

A diferença entre técnica e tecnologia é estabelecida de maneira convencional do seguinte modo: o significado específico de toda técnica é a aplicação do saber científico visando a uma realização prática, o estudo da técnica por sua vez recebe o nome de tecnologia. A técnica concerne ao momento instrumental, prático do saber, a ciência considera o conhecimento como fim; a ciência da técnica é a tecnologia. A técnica é considerada como um instrumento do conhecimento e não de experimentação prática. A tecnologia contemporânea é ainda, diversamente da técnica, uma forma de conhecimento científico, eis que é precisamente o resultado da compenetração entre ciência e técnica, consistente na atribuição de um logos à técnica, reconhecendo-lhe uma função cognitiva. É preciso deixar claro que a tecnologia jurídica não concerne somente ao uso da máquina no âmbito da experiência jurídica e, em particular, a utilização do computador eletrônico para alcançar uma economia de tempo e de energia.

O problema da Giuritecnica pode ser traduzido numa compenetração entre o jurídico e o tecnológico, de tal modo que obriga uma mutação de mentalidade dos estudiosos e dos operadores do direito, impingindo-lhes um afastamento do esquema mental do formalismo jurídico, ao qual estavam habituados e onde o direito era considerado como um reduzido universo escrito sobre códigos.

Frosini oferece-nos um exemplo deste novo confronto com a realidade, que ora se impõe ao jurista da era tecnológica: o aspecto documental do processo judiciário. O juiz, como se sabe, esteve sempre acostumado no trato do processo com o uso de ferramentas que com o progresso foram quedando-se obsoletadas, a exemplo da substituição da pena pela caneta esferográfica e desta, pela máquina de escrever. Com o advento da tecnologia eletrônica, com a real possibilidade do emprego de recursos telemáticos e informáticos ao processo, este tende a uniformizar-se de maneira unitária e compacta, não fragmentada. A tecnologia apresenta-se como instrumento de conhecimento imediato da realidade, antes invisível: é técnica e é logos.

A Giuritecnica encontra no computador eletrônico seu núcleo gerador de interesse e o considera não como um substituto do juiz nas tarefas decisivas mais complexas, mas sem dúvida representa um novo personagem social, "una persona ficta", cuja realidade e presença operante obriga-nos a assim considerá-lo. O âmbito de estudo da Giuritecnica não deve restringir-se a isto e considerar-se exaurido somente na esfera da questão atinente ao processamento eletrônico de dados. O problema de ordem metodológica e operativa que a Giuritecnica impõe ao interesse do jurista contemporâneo, pode ser definido como o de uma nova fronteira do direito, agora aberto para uma perspectiva voltada para projetar o novo território que se estende para o futuro. O emprego do computador eletrônico na problemática jurídica, questionado como instrumento de controle da vida social, fez vicejar uma notável literatura sobre o assunto, na qual evidencia-se a necessidade de um controle jurídico sobre o próprio computador. Isto porém, esclareça-se, não é um problema de estrita competência da Giuritecnica, mas sim do "direito da tecnologia", isto é, do direito artificial-cibernético.

Tudo isto põe em relevo o ponto de ruptura da nova fronteira juritécnica, implicando no reconhecimento jurídico da importância social assumida pelo computador, na necessidade de tomar-se uma adequada consciência da difusão do seu uso. A abertura desta nova perspectiva, levou Losano a prever a criação de uma "società informatica", por volta do ano 2000. Frosini explica que Losano fundamentou sua análise numa atividade programada da classe dirigente japonesa, considerada como parâmetro de um futuro não utópico, mas já operativo e modelístico.

A Giuritecnica, ressalte-se, não se traduz num problema de técnica jurídica, mas no condicionamento do processo tecnológico da convivência social, com relevância para a automação eletrônica da pesquisa jurisprudencial. Sob o ponto de vista metodológico, adentramos no setor mais vasto da classificação automática de pesquisa e documentação, que é objeto de estudo de vários saberes: lógica simbólica, lexicografia, lingüística, teoria dos sistemas, mas é aqui que se realiza uma nova síntese entre direito e tecnologia.

Esses são certamente os seus aspectos mais relevantes, onde todo o estudo do direito pode ser nos dias atuais, intenso como o aprendizado de um método operacional de impulso, controle e correção do comportamento humano, numa relação estrutural da ação e como tal configura-se num termo tecnológico. A sua fronteira mais avançada, como defende Frosini, é a Giuritecnica, pois revela-se como: "una frontiera in movimento, verso la quale è rivolto l’interesse dei giuristi aperti alle nuove esperienze intellettuali della civiltà tecnologica e solleciti di procedere a passo con il proprio tempo verso il mondo del futuro"

http://www.infojus.com.br/alex1.html