(À Luz da teoria da Justiça de Rawls e da Legitimação pelo Procedimento de
Luhmann).

Artur Stamford
Prof. da Faculdade de Direito de Olinda (FADO) Prof. da Escola Superior da Magistratura do Es-
tado de Pernambuco (ESMAPE) e da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da 6ª região
(ESMATRA VI).
 

Sumário: I – Nosso Objetivo; II - Reflexões Iniciais; III - Metodologia Intuicio-
nista; IV - A Teoria da Justiça como Equidade; V – Dois Princípios da Justiça; VI
- A Aplicação dos Princípios da Justiça; VII - Bibliografia.

I – Nosso Objetivo.

Assistimos hoje à crescente valoração da conciliação, tanto face
à Lei 9.099, de 26/09/95, como, à reforma do código de processo civil
com a instauração da audiência de conciliação, em seu art. 277, § 2º.
Acontece que a forma como vêem sendo realizadas essas audiências e o
despreparo dos conciliadores (Junqueira, 1993: 100) terminam por
afetar o direito como instituição responsável por digerir, administrar e
dirimir os conflitos intersubjetivos (inter = entre; subjetivo = pessoas)
de interesses, ao promover aproximação entre as pessoas (Souto, 1981:
101; Souto, 1992: 43; Souto, 1997: 22).

Com este texto pretendemos trabalhar a perspectiva de a realiza-
ção das audiência judiciais (conciliação e instrução e julgamento) ser-
virem para promover maior justiça social e legitimar as decisões fi-
nais, para o que impõe-se maior participação das partes litigantes.
Trabalhamos, então, a teoria da justiça como equidade proposta por
John Rawls e a legitimação pelo procedimento de Niklas Luhmann.
 

II - Reflexões Iniciais.

A pretensão de monopólio de criação do direito por parte do Es-
tado ocasionou a teoria da completude do ordenamento jurídico, com a
previsão de todo e qualquer o conflito social, desde que juridicamente
admitido, e a obrigatoriedade de os magistrados decidirem todos os
litígios, fundamentando-os em textos legais (Adeodato, 1992: 211). As-
sume, então, a dogmática jurídica o status de única ciência do direito e
reduz-se o mundo jurídico ao direito estatal. As fontes do direito são
apenas as legalmente, por que legisladas, previstas. Busca-se apresen-
tar um modelo hermenêutico como método de interpretação e aplicação
do direito posto pelo Estado. Nesta perspectiva a atividade jurisdicio-
nal limita-se a reconhecer direitos, recorrendo aos métodos próprios
do direito estatal, a partir dos dispositivos legais. Elaboram-se os mo-
delos de interpretação: filológica ou gramatical, lógica, histórica e
sistemática. (Betti, 1955: 801-66; Ferraz Jr. 1994: 287-93; Machado,
1997: 75-6; Barroso, 1996: 119-39; Paula Batista, 1986: 10-14).

A prática forense revela a insuficiência de a letra da lei ser o
critério único às tomadas de decisões judiciais, pois outros mecanis-
mos de informação interferem na produção dessas decisões, autores
consideram direito não as leis emanadas do Legislativo, mas os textos
legais aplicados (efetivamente utilizados) pelos magistrados e tribu-
nais judiciários, consideram direito as normas eficazes, por que utili-
zadas pelo Judiciário. É a concepção realista do direito, que trata da
eficácia jurídica, sustentada por Alf Ross (1977: 105-51; 1982: 138;
1961: 23; Massini, s.d.: passin). Já os sociólogos, preocupados com o
afastamento do direito em relação à sociedade, trabalham a eficácia
social, ou seja, a coesão social aos preceitos legais; divulgam-se pes-
quisas que revelam a existência de normas sociais, muitas vezes mais
eficazes que as jurídicas, ao dirimir os conflitos sociais, guiando os
comportamentos. Trata-se do direito vivo, com Eugen Ehrlich, na Ale-
manha (Ehrlich, 1986: 373-88; Treves, 1993:112-17) e do direito livre,
como na escola da livre investigação do direito de François Gény, na
França (Azevedo, 1991: 5-19; Treves, 1993:118-20). Nem por isso
eles, realistas e sociólogos, deixam de defender a necessidade de um
direito estatal como forma de controle social, todavia não reduzem o
mundo jurídico a esta forma de manifestação do direito, apenas consi-
deram-na uma das formas de manifestação do fenômeno jurídico.

O dogmatismo reage a estas posturas acusando-as de lançarem a
sociedade à insegurança ao porem em “cheque” o direito estatal e, con-
sequentemente, sua certeza. Com base no argumento de que a segurança
da sociedade provém das prescrições normativas, sustentam que elas
garantem, por serem modelos de comportamento, as expectativas de
cada um, pois permitem prever-se os comportamentos alheios. Assim,
frustradas as expectativas, recorre-se ao Poder Judiciário requerendo a
restauração da situação de equilíbrio social. Acontece que o
“marketing” dogmático da certeza do direito estatal só tem lugar àque-
les que restringem seu conhecimento às leituras apressadas ou à infor-
mação do “ouvi dizer”, é que em nenhum escrito os realistas nem os so-
ciólogos proclamam o fim do direito estatal, antes visam promover seu
aprimoramento. Fique evidenciado, portanto, que essas correntes se
opõem ao dogmatismo e não ao positivismo jurídico. Elas nada mais fa-
zem que evidenciar a insuficiência de as decisões judiciais serem to-
madas com base restrita aos textos legislativos, pois inúmeros são os
casos concretos em que o magistrado vê-se entre alternativas à decisão,
inclusive devido à ambigüidade e vagueza dos textos legais (Reale,
1994: 23 e 25). Daí, ordenamentos jurídicos, como o brasileiro, acatam
meios de integração do direito, como a analogia, os princípios gerais
do direito e a equidade, amplia-se assim a perspectiva da formação do
livre convencimento do juiz para tomar uma decisão.

Há, então, que se indagar: as normas jurídicas conduzem os ma-
gistrados a uma única via de raciocínio? Como inferir à uma lei a qua-
lidade de injusta? Há criação judicial do direito? São os magistrados
irresponsáveis? Mauro Cappelletti, trabalhando o controle da magis-
tratura, responde negativamente a esta pergunta e elenca responsabili-
dades políticas, sociais e jurídicas dos magistrados (1988: 28), toda-
via reconhece um âmbito de criação judicial do direito (1993: passin).

O problema repousa antes no fato de as normas jurídicas estatais não
fornecerem um único caminho ao raciocínio dos juristas, lançando-os
em situações de tomadas de decisão, quando mais de uma alternativa é
passível de escolha, pois além da vagueza e da ambíguidade, os termos
jurídicos são genéricos, impondo à atividade jurisdicional, ao ter que
aplicar a lei, realizar uma escolha dentre alternativas. O próprio Kel-
sen termina reconhecendo uma instância de criação do direito nas deci-
sões judiciais e rejeita a aplicação dos princípios da lógica formal ao
processo de individuação das normas jurídicas, mediante as decisões
judiciais (Kelsen, 1986: 285-87).

Para evidenciar esta situação de tomada de decisão, recorremos
ao exemplo da situação dos adolescentes de Brasília cujo ato resultou
na morte por queimadura de um índio. Como classificar juridicamente
esta situação social, trata-se de homicídio ou de lesão corporal seguida
de morte? O direito estatal oferece mais de uma resposta, restando aos
juristas lançarem mão de critérios outros para sustentarem suas argu-
mentações em favor de uma ou outra posição. Contudo, qualificando-o
por homicídio, a competência do julgamento é do júri, caso lesão cor-
poral, de um magistrado. É quando verifica-se interesses outros fazen-
do parte do jogo das decisões judiciais.

É, portanto, insuficiente, para solver os litígios, recorrer-se ape-
nas aos textos legislativos, às jurisprudências e às doutrinas. Será o
direito um arsenal de preceitos nos quais os magistrados buscam argu-
mentos legitimadores de suas decisões, convencendo assim as partes
litigantes a acatarem a decisão final? Tem o direito alguma relação
com justiça ou é uma técnica de domínio social? Responder estas per-
guntas reporta-nos à dificuldade em atribuir um conteúdo ao que se
possa ter por justiça, quando se lhe buscam critérios objetivos, o que
dificulta se falar em legitimação das decisões judiciais. Como julgar
os casos concretos convictos de estar aplicando a justiça, o direito
mais justo, como estabelecer conteúdo a estes termos para fazer as
partes litigantes acatarem a decisão?

Não pretendemos aqui desenvolver um estudo sobre as funções do
direito, todavia não há que se reduzir o direito à técnica de controle
social denominada direito estatal, o qual é, pois, espécie do gênero
controle social.

Ao propor sua Teoria da Justiça como Equidade, John Rawls
afirma que esta é apenas uma das formas de conceber a justiça e não a
única, em seguida afirma que, por isso, sua teoria contém erros. Mesmo
diante desta admissão, considerando ser a verdadeira questão saber
qual das leituras propostas constitui a melhor aproximação da justiça
(Rawls, 1986: 61), este autor diz que “a única justificativa para man-
termos uma teoria errada é a falta de uma alternativa melhor; uma in-
justiça só é tolerável quando serve para justificar uma injustiça ainda
maior” (Rawls, 1986: 27). Recorremos às idéias da primeira fase do
pensamento de Niklas Luhmann por este autor dizer que “uma estrutura
jurídica é legítima na medida em que é capaz de produzir uma pronti-
dão generalizada para aceitação de suas decisões, ainda indeterminadas
quanto ao seu conteúdo concreto, dentro de certa margem de tolerân-
cia”, contudo a legitimação não está na decisão inicial, mas no proces-
so decisório, no procedimento (1980: 3-4).

Pela impossibilidade de desenvolver uma teoria substantiva da
justiça baseada em verdades lógicas e em definições (Rawls, 1986:
60), Rawls, diz ser a teoria da justiça como equidade uma teoria dos
nossos sentimentos morais, na forma como se manifestam através dos
nossos juízos refletidos e ponderados, obtidos em equilíbrio refletido
(Rawls, 19: p.110). Por juízos ponderados, entende-se aqueles em que
nossas capacidades morais podem se manifestar sem distorção, corres-
ponde à nossa verdadeira moral (Rawls, 1986: 58); já os juízos refle-
tidos são as revisões que fazemos de nossos próprios juízos, é quando
repensamos nossa moral conformando-a aos princípios dessa análise,
construindo, assim, uma teoria, mesmo que esta não coincida com os
juízos efetivos (Rawls, 1986: 59); e o equilíbrio refletido é o resulta-
do da análise dos juízos ponderados com os refletidos (Rawls, 1986:
59).

Neste sentido, uma decisão judicial será mais justa quanto mais
se aproximar dos juízos refletidos, daí se limitar o aplicador do direito
a reportar-se exclusivamente aos preceitos legais, bem como não lhes é
plausível recorrer aos seus preconceitos. A primeira atitude, portanto,
para uma decisão justa é abstrair as idéias pré-concebidas e admitindo
o levantamento do máximo de dados empíricos possíveis. Iniciemos
com a metodologia utilizada por Rawls.
 

III - Metodologia Intuicionista.

Rawls pretende formular a teoria da justiça como equidade afas-
tando-se do utilitarismo clássico, do perfeccionismo e do contratualis-
mo, nem por isso, seu intuicionismo dispensa as questões trazidas pelos
utilitaristas e contratualistas.

3.1. O Intuicionismo (raciocínio hipotético e idéia intuitiva)
Intuicionismo é a doutrina que afirma haver um grupo irredutível
de princípios, os axiomas, os quais devem ser comparados entre si,
determinando o mais justo equilíbrio entre eles. Suas duas característi-
cas são (Rawls, 1986: 39): a primeira consiste numa pluralidade de
primeiros princípios que podem entrar em conflito no fornecimento de
diretivas em situações concretas; e a segunda em não incluir qualquer
método explícito, nem regras capazes de determinar a ponderação des-
ses princípios, admite-se haver o estabelecimento de um equilíbrio
através da intuição, por meio do que nos parece mais próximo do justo.
Se se reconhece a existência de regras de prioridade, estas são
consideradas triviais, não fornecendo um auxílio útil para atingir uma
decisão. Por exemplo, a dicotomia agregação/distribuição contém dois
princípios: o primeiro é produzir um bem maior, no sentido de maior
equilíbrio de satisfação (modelo da utilidade); o segundo, distribuir de
modo igual a satisfazer as necessidades, limitando a acumulação do
bem estar por agregação e igualizando a distribuição dos benefícios
(padrão de justiça). Esta é uma concepção intuicionista porque não
contém qualquer regra de prioridade para determinar como é que estes
dois princípios são ponderados. (Rawls, 1986: 50-1 e 237, sobre a vi-
são capitalista).

Estudos de psicologia social revelam mecanismos à construção
de uma padronização social das idéias de justiça (Rumiati, 1990: pas-
sim; ). Recorre-se ao intuicionismo acusando-se a falta de uma meto-
dologia específica à constatação dos sentimentos humanos, todavia,
pesquisas vêem sendo realizadas, tanto em psicologia como em socio-
logia, cientificizando-os, baseadas principalmente na observação con-
trolada, na busca de detectar uma padronização ao sentimento de justi-
ça.

3.2. A Teoria da Moral (sentimento de justiça).

Na teoria da moral a melhor análise do sentido de justiça não é
aquela que corresponde aos seus juízos anteriores no exame de qual-
quer concepção da justiça, mas aquela que se adequa aos seus juízos
proferidos em equilíbrio (Rawls, 1986: 59). Perceba-se que para
Rawls moral não se subordina a preconceitos, a uma visão pessoal pré-
estabelecida, antes significa a capacidade de se moldar e modificar os
juízos morais conforme apresente-se a situação real.

Moral não é, portanto, manter uma perspectiva baseado em prin-
cípios irredutíveis, antes significa a disposição de se apreender e pon-
derar valores segundo as circunstâncias em determinada relação social.
Não há que se falar em moral pré-estabelecida e, sim, em moral como
mecanismo de que seres humanos lançam mão para proferir juízos.
Neste sentido, Rawls apresenta o intuicionismo como único mé-
todo capaz de oferecer meios ao estudo da moral, é que este método
não comporta convenções metodológicas que forneçam formas de apre-
ensão previamente definidas. Assim, a propensão de moldarmos nossos
juízos morais - diante da incomensurável quantidade de maneiras de
como o contexto social pode se nos apresentar, sem por isso perder a
coerência - não significa hipocrisia, mas o reconhecimento de que ne-
cessitamos de constantemente valorar moldando-nos à complexidade
social (Giorgi e Luhmann, 1995: 13), à infinidade de alternativa que
temos para agir em dada situação fática. Não se trata, saliente-se, de
arbítrio, a questão é ter abertura para reconhecer as limitações e, por
isso, revisitar as próprias convicções. É neste sentido que se pretende
refletir sobre a aplicação do direito estatal preocupado em buscar a
decisão justa, por que promotora de eqüidade social.

Não se pretende definir a moral, quer-se fornecer uma visão de o
quanto ela está presente nas nossas ponderações e ações sociais, con-
sequentemente, nas decisões judiciais. Cláudio Souto, ao realizar sua
pesquisa empírica sobre o sentimento de justiça, expõe o resultado de
que 58,9 % dos não-juristas e 66,7 % dos juristas entrevistados res-
pondem que não se comportam estritamente de acordo com as regras le-
gais (Souto, 1981: 198).

A teoria da justiça como equidade fornece princípios da justiça
aplicáveis às estruturas sociais de natureza pública, por isso, afasta a
questão da moral individual, pessoal. Tendo por instituição “um siste-
ma público de regras que determina funções e posições, fixando, p. ex.,
os respectivos direitos, deveres, poderes e imunidade” (Rawls, 1986:
63), Rawls distingue as instituições justas das instituições mais im-
portantes. Instituição justa é quando não há discriminações arbitrárias
na atribuição dos direitos e deveres básicos e quando as regras esta-
belecem um equilíbrio adequado entre as diversas pretensões que con-
correm na atribuição dos benefícios da vida em sociedade (1986: 29).
Já por instituições mais importantes, o autor enquadra a constituição
política e as principais estruturas econômicas e sociais.

Quanto à sociedade, a visão de Rawls é a do cooperativismo: um
grupo de pessoas têm interesses comuns e se unem para melhor atingir
seus objetivos. Para a realização desta visão, este autor lança a idéia
de sociedade bem ordenada, na qual para haver justiça impõe-se haja
igualdade e liberdade de direitos a todos os cidadãos, o que torna im-
prescindível a formação de um conjunto de princípios que forneçam os
critérios definidores dos “direitos e deveres nas instituições básicas
da sociedade e definem a distribuição adequada dos encargos e benefí-
cios da cooperação social. Dir-se-á, então, que a sociedade é bem or-
denada quando não só é concebida para aumentar o bem dos respectivos
membros”... “trata-se de uma sociedade em que, por um lado, cada um
aceita, sabendo que todos também aceitam, os mesmos princípios da
justiça, e por outro, em que, no geral, as respectivas instituições bási-
cas satisfazem esses princípios, sendo reconhecidas como tal.” (Rawls,
1986: 28).

Note-se que, para a imposição de realização dos princípios, não
basta que todos aceitem determinado princípio de justiça, impõe-se que
se comportem no sentido de realizar o que entendem por justo. Não se
pretende com isso eliminar os conflitos sociais, as divergências de
opiniões, mas, mesmo diante desses problemas, todos têm uma concep-
ção de justiça que os levam a reconhecer a necessidade de um conjunto
específico de princípios para a atribuição de direitos e deveres bási-
cos e para a determinação do que se entende ser a distribuição adequa-
da dos encargos e benefícios da cooperação em sociedade.

Não se ignora nem elimina do estudo a marginalidade, os atos
ilícitos, todavia aqueles que assim agem, têm noção de o quanto seus
atos são contrários à justiça social, podem até justificá-los, mas nem
por isso os consideram justos. Inclusive Cláudio Souto afirma que a
padronização não elimina as diferenças sociais, inclusive põe-nas
como indispensáveis às mudanças sociais (1981: 3 e 10; 1985: 259-
262).

Em Rawls, por maior que seja a divergência quanto à concepção
de justiça, todos reconhecem que uma instituição é justa quando não há
discriminação arbitrária, inclusive porque “a desconfiança e o ressen-
timento afectam ao laços da civilidade e a suspeição e a hostilidade
levam os homens a actuar por formas que normalmente evitariam”.
(Rawls, 1986: 29). Qual o conceito de justiça de Rawls?
 

3.3. Conceito versus Concepções de justiça.

Rawls distingue conceito de justiça das várias concepções de
justiça, pois cada membro da comunidade tem uma concepção de justi-
ça, mas todos reconhecem a necessidade de um conjunto específico de
princípios para atribuição dos direitos e deveres básicos e para deter-
minação do que se entende ser distribuição adequada dos encargos e
benefícios da cooperação em sociedade. Na concepção cultural da es-
trutura social atual não se aponta outra forma de convívio social se não
o mediado por norma jurídicas estatais.

Considerando conceito como o equilíbrio adequado entre
pretensões concorrentes e concepção, o conjunto de princípios inter-
relacionados que permitem a identificação dos aspectos relevantes para
a determinação do equilíbrio adequado (Rawls, 1986: 32), este autor
trata da justiça como consenso e diz que para a teoria da justiça como
equidade o que interessa é a justiça pública.

Asseverando que um consenso sobre as concepções de justiça é
uma das condições para uma comunidade viável, Rawls defende que a
determinação do justo ou injusto é normalmente objeto de disputas, de
forma que os projetos individuais possam ser articulados em conjunto e
que a realização deles deve conduzir à realização dos objetos sociais
de forma eficiente e conforme a justiça (Rawls, 1986: 29-30).

As idéias da teoria da justiça como equidade trazem reflexões a
respeito da postura dos magistrados nas audiências. Pode-se detectar
ao menos dois tipos ideais, no sentido werberiano, para classificar
essas posturas: a do magistrado ditador, aquele que entende deter a
verdade indiscutível, como se as leis pusessem-no neste grau de
conhecimento, por isso de certeza; a segunda, a postura de juiz
administrador, aquele que provoca e instiga o debate atentamente
observando todas as alegações, controlando as exaltações das partes ao
evidenciar e fixar pontos controvertidos, assim, transforma-se a
discussão em mecanismo de legitimação do conteúdo da sentença a ser
proferida.

Ao enfatizar os debates confere-se às partes participação na
solução do litígio, pois “a função legitimadora do procedimento não
está em se produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitáveis
e prováveis decepções em decepções difusas: apesar de descontentes,
as partes aceitam a decisão”. A parte que insistir em sua expectativa
decepcionada, termina pagando um preço muito alto, por isso se vê
forçada a ceder. “Nesse sentido, a função legitimadora do
procedimento não está em substituir uma decepção por um
reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra as decepções
inevitáveis” (Luhmann, 1980: 4). É que a decisão judicial tem por
características de legitimação: a função de absorver e reduzir as
inseguranças; conduzir à segurança, devido à certeza de que uma
decisão ocorrerá; legitima-se pelo procedimento (ilusão funcional);
baseia-se na ficção de que pode haver decepção rebelde, só que de fato
esta não se realiza.

Impõe-se, então, imparcialidade ao magistrado, pois a confiança
é adquirida dentro do processo, e não previamente, como nas
sociedades primitivas, pois os status e seus papéis não conferem uma
base firme (Luhmann, 1980: 59), “para uma legitimação pelo
procedimento são a diferenciação e a autonomia que abrem um espaço
de manobra para a autuação dos participantes pleno de alternativas e
de importância básicas, reduzindo a complexidade. Só assim os
participantes podem ser motivados a tomarem, eles próprios, os riscos
da sua ação, a cooperarem, sob controle, na absorção da incerteza e
dessa forma a contraírem gradualmente um compromisso” (Luhmann,
1980: 64), inclusive porque para a legitimação pelo procedimento é
válido o procedimento apoiado no poder de persuasão e no valor
considerado pelas normas jurídicas, bem como os mecanismos
extralegais (Luhmann, 1980: 68).

Provocando-se a participação das partes, portanto, legitima-se a
decisão final pelo procedimento, é que não se trata de justificá-la,
como prevê o direito processual, mas de uma transformação estrutural
das expectativas, através da formação de um clima social capaz de
institucionalizar o reconhecimento das opções como obrigatórias.

O papel da justiça, então, é fornecer um critério de atribuição de
direitos e deveres nas instituições básicas da sociedade e definir a
distribuição adequada dos encargos e benefícios da cooperação social,
seu objeto é a estrutura básica da sociedade (a justiça social), ou seja,
a forma pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem
os direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão dos
benefícios da cooperação (Rawls, 1986: 30). A aplicação do direito é
justo na medida que melhor serve para distribuir direitos e deveres.
 

IV - A Teoria da Justiça como Equidade.

Essa denominação tem lugar porque se considera que todas as
pessoas da sociedade partem de uma posição original de igualdade, daí
essa teoria é vista como uma parte da teoria da escolha racional e vê o
contratualismo como melhor caminho à constituição teórica da justiça.

Sua idéia intuitiva é que a estrutura básica da sociedade abarca
diferentes situações sociais e aqueles que nascem nessas situações
diferentes têm diferentes expectativas de vida (Rawls, 1986: 30).
Assim, lança postulados à teoria da justiça como equidade.
 

4.1. Os Postulados da Teoria da Justiça como Equidade.

1º postulado è a escolha dos primeiros princípios Þ A
dificuldade está no fato de que cada pessoa deseja proteger seus
interesses e não têm razões para consentir uma perda significativa com
o fim de obter um valor líquido de satisfação superior, dessa forma o
utilitarismo mostra-se incompatível com a concepção de uma
cooperação social entre iguais, destinada a assegurar benefícios
mútuos, é que as instituições não podem ser justificadas pelo argumento
de que as dificuldades de alguns são compensadas por um maior bem
total. “Pode, em certos casos, ser oportuno que alguns tenham menos
para que outros possam prosperar, mas tal não é justo. Porém, não há
injustiça no facto de alguns conseguirem benefícios maiores que outros,
desde que a situação das pessoas menos afortunadas seja, por esse
meio, melhorada. A idéia intuitiva é a seguinte: já que o bem-estar de
todos depende de um sistema de cooperação sem o qual ninguém
poderia ter uma vida satisfatória, a divisão dos benefícios deve ser
feita de modo a provocar a cooperação voluntária de todos os que nele
tomam parte, incluindo os que estão em pior situação” (Rawls, 1986:
35). Por ser contratualista envolve na escolha a interpretação da
situação inicial e o conjunto de princípios suscetíveis de serem
objeto dessa escolha.

2º postulado è a formulação da carta fundamental da sociedade
Þ Adotada uma concepção da justiça, poder-se-á escolher a
constituição, um sistema de produção de leis e assim por diante
(Rawls, 1986: 34).

Entendendo que nenhuma sociedade pode ser um sistema de
cooperação no qual se participa de forma voluntária, Rawls afirma que
“pelo nascimento todos estamos situados numa sociedade concreta e
numa posição determinada e a natureza desta posição afeta naturalmente
as nossas perspectivas de vida, porém a teoria da justiça como
equidade é a mais próxima do sistema voluntário” (Rawls, 1986: 34),
visando evitar essa circunstância, Rawls propõe o termo posição
original.
 

4.2. Posição Original.

4.2.1. Situação Inicial dos Participantes.

A posição original (status quo inicial) é hipotética e não
histórica, é onde todos os cidadãos estariam numa posição de
igualdade, em pleno exercício de sua racionalidade e com desinteresse
mútuo, ou seja, nela as pessoas são livres, racionais (escolha da via
mais efetiva para atingir fins determinados) e mutuamente
desinteressadas (não significa serem egoístas mas que não têm
interesse nos interesses dos outros). Nesta posição é formulado o
contrato original, aquele que tem por objetivo os princípios da justiça
aplicáveis à estrutura básica da sociedade (Rawls, 1986: 33).
Numa sociedade há desigualdades inevitáveis, tais como, a
posição social, as perspectivas de vida e as vantagens sociais. Como
então pensar numa posição original nesses padrões? Para isso Rawls
formula a idéia de véu da ignorância.
 

4.2.2. Véu da Ignorância.

Na posição original estamos obrigados a definir as atribuições
sem a menor noção de se seremos o presidente da república, um
deputado, um magistrado, um professor, um lavrador, um pedreiro etc..
Procedem-se essas escolhas com base em considerações gerais, sem
situar-se na nossa posição atual, que só será definida posteriormente.
O véu da ignorância é elemento fundamental à teoria da justiça
como equidade por nele ser impossível o conhecimento de elementos
pormenorizados, o que resultaria no desvio das escolhas das regras da
justiça como equidade devido às contingências arbitrárias (Rawls,
1986: 121-23).

Voltando às audiências judiciais, verifica-se certo véu da
ignorância, pois a certeza promovida pelo direito é que uma decisão
será tomada e não a previsibilidade do conteúdo desta (Luhmann,1980:
46 e 53); além de que, no procedimento judicial, as partes impõem
papéis aos outros e a si mesmo, o compromisso de participar do
processo e aceitar a decisão final, este compromisso não repousa na
lei, mas na liberdade de proceder (1980: 81). Enfim, os litigantes
ignoram as posições que assumirão com a sentença transitada em
julgado. Não se ignora que nos litígios cada parte joga procurando
atingir a melhor posição, daí lançarem mão dos mecanismos mais
prováveis à sua “vitória”, todavia a plena certeza de que vencerá não
existe na prática forense. Há, dessa forma, um processo de
aprendizagem com o procedimento judicial, inclusive Luhmann confere,
à participação das partes, um lugar na formação dos elementos a serem
levados em consideração na tomada de decisão judicial (1980: 72-3).

É, pois, através do véu da ignorância que as pessoas podem
realizar suas escolhas abstraídas de sua posição social, nele as
pessoas só têm conhecimentos gerais, não têm condições de saber qual
o seu lugar na sociedade, sua posição de classe, sua fortuna ou
distribuição de talentos naturais, suas capacidades, sua inteligência,
sua força etc., por isso não sabem como é que as várias alternativas
vão afetar a sua posterior situação concreta. Evidentemente não é
exatamente isto o que ocorre com as posições das partes nas audiências
judiciais, mesmo assim, dois princípios parecem irrefutáveis.
 

V. Dois Princípios da Justiça.

Na posição original dois princípios da justiça seriam os
escolhidos por todos: primeiro, “cada pessoa deve ter um direito igual
ao mais extenso sistema de liberdade básicas que seja compatível com
um sistema de liberdades idêntico para as outras”; e, o segundo, “as
desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas por forma a
que, simultaneamente: a) redundem nos maiores benefícios possíveis
para os menos beneficiados, de uma forma que seja compatível com o
princípio da poupança justa, e b) sejam a conseqüência do exercício de
cargos e funções abertos a todos em circunstância de igualdade
eqüitativa de oportunidades” (Rawls, 1986: 239).
 

5.1. Princípio das Iguais Liberdades Básicas.

Trata-se dos princípios da liberdade. O debate passa pela
questão da liberdade individual reclamada por todos versus a
necessidade de institucionalização, reconhecida por todos. Mesmo
reconhecendo-se a necessidade de existir uma instituição definidora
dos padrões de comportamento, as pessoas gostam de escolher seus
modos de vida. Assim, qual princípio seria o escolhido na posição
original para resolver este impasse?

Rawls analisa o princípio do paternalismo; o princípio da
utilidade; e a concepção contratualista, para enfim afirmar que “o
ponto essencial é que as pessoas na posição original não se
representam como sujeitos individuais isolados. Pelo contrário,
admitem que têm interesses que devem proteger o melhor que podem e
que estão ligadas a certos membros da geração seguinte, os quais
formularão pretensões semelhantes às suas. Quando as partes tomam
consciência desses factos, a argumentação em favor dos princípios da
justiça é reforçada”. (Rawls, 1986: 171)

Como a liberdade de consciência igual para todos se funda na
idéia de que os sujeitos não se apresentam isolados, mas admitem que
têm interesses que devem proteger, tais como suas convicções
religiosas e morais, na posição inicial, com o véu da ignorância,
elimina-se a perspectiva do princípio do paternalismo e do
utilitarismo, pois o princípio do paternalismo está limitado ao se
cogitar liberdade de consciência igual para todos, é que o pai para
garantir os direitos de seus descendentes procurará decidir adotando o
princípio da igual liberdade (Rawls, 1986: 173).

Já o utilitarismo, nos moldes de Mill, provoca a reflexão da
realização da liberdade de consciência para a tomada de decisão na
posição original. Mill aponta três fundamentos paras as instituições
livres: o primeiro refere-se ao desenvolvimento das capacidades e
potências; o segundo é ver a liberdade como instituição, de onde as
preferências por uma ou outra atividade é definida racional e
informativamente; o terceiro, fundamento à preferência que os seres
humanos têm que viver em instituições as quais respeitam a liberdade,
pois “apesar de os homens se queixarem do peso da liberdade e da
cultura, têm um desejo imperioso de determinar o modo como vivem e
decidir os seus próprios assuntos. Como o utilitarismo pressupõe a
existência de uma capacidade igual de todos, pensa na sociedade
maximizando a possibilidade de realização dos seus objetivos, o
princípio da utilidade não justifica a liberdade de todos exatamente
porque os seres humanos não gozam das mesmas disposições e
potências para realizar as atividades. O utilitarismo, com seu
teleologismo, mostra-se auto-refutável, pois retirando-se a suposição
da capacidade igual de todos para realizar atividades, conclui-se que
“a prossecução dos objectivos humanos pode ser compatível com a
opressão de certas pessoas, ou pelo menos com a atribuição de uma
liberdade limitada. Sempre que a sociedade se dispõe a maximizar o
total do valor intrínseco ou o saldo líquido de satisfação de interesses,
arrisca-se a descobrir que a recusa da liberdade para alguns é
justificada em nome desse objectivo isolado” (Rawls, 1986: 173-74).
Cabe então refletir sobre a capacidade e necessidade da
tolerância como fator preponderante à realização da liberdade de
consciência. É o que Rawls passa a abordar através do princípio das
desigualdades, inclusive tratando da tolerância para com os
intolerantes (Rawls, 1986: 175-81).
 

5.2. Princípio das Desigualdades:

A teoria da justiça como equidade deve oferecer, para servir à
condução de uma sociedade justa, por que entre iguais, mecanismos
capazes de amenizar as desigualdades. São eles:

a) as desigualdades econômicas, devem ser equilibradas de forma que
os rendimentos sejam distribuídos em benefício de todos. Supera-se
assim a argumentação de a distribuição da riqueza e do rendimento ter
que ser igual. Esse argumento é substituído pela idéia de essa
distribuição dever ser realizada em benefício de todos (Rawls, 1986:
68).

b) as desigualdades sociais, restam controladas a partir da noção de se
admitir o acesso às funções e posições sociais para todos. As
posições de autoridade e responsabilidade devem ser acessíveis a
todos. Todos devem poder dispor da faculdade de acesso a essas
posições sociais (Rawls, 1986: 68,9). Posteriormente, trata da
família como instituição que possa vir a servir de barreira à
igualdade de oportunidades (Rawls, 1986: 238).

Só tratando assim essas desigualdades é que se pode construir
uma sociedade de iguais e conseqüentemente formas as instituições
capazes de propiciar a justiça como equidade, pois cada indivíduo se
beneficia com as desigualdades admissíveis da estrutura básica da
sociedade.
 
 

VI - A Aplicação dos Princípios da Justiça às Instituições.

Após escolhidos os princípios da justiça como equidade na
posição original, Rawls retoma a posição dos indivíduos em seus
lugares na sociedade, em seus respectivos status quo, e afirma que
então passam a julgar as exigências e situações próprias do convívio
social baseados nesses princípios. Rawls analisa a aplicação dos
princípios da justiça quanto às instituições (1986: 163, 260) e quanto
ao indivíduo (1986: 261,301). Limitar-nos-emos à primeira aplicação.

Tratando por instituições a estrutura básica da sociedade, Rawls
demonstra o modo de aplicação dos princípios da justiça nas
instituições e aponta três raciocínios que o cidadão teria que fazer:
primeiro, “deve apreciar a justiça da legislação e da política social”,
porém as afirmações sobre essas justiças não são unânimes, as opiniões
e as convicções tendem a ser diferentes, principalmente quando
interesses estão em jogo (Rawls, 1986: 163); segundo, “decidir quais
soluções constitucionais, de um modo justo, podem conciliar as
opiniões contrárias quanto à justiça”, considerando o mecanismo do
processo político como meio mais justo que outros, aceita-se que a
justiça não seja concebida só ao se apreciar leis e medidas políticas,
mas também através de uma hierarquia dos “processos políticos que
selecionam qual a opinião política que é transformada em lei”;
terceiro, “o cidadão deve distinguir quando é que as decisões da
maioria devem ser obedecidas e quando é que dever ser rejeitadas
como não vinculativas” (Rawls, 1986: 164).

Quanto ao primeiro princípio, das liberdades básicas para todos,
os direitos e liberdades básicas são definidos pelas regras públicas da
estrutura básica. A liberdade constitui um padrão para as formas
sociais, pois as liberdades individuais são determinadas pelos direitos
e deveres estabelecidos pelas instituições, assim, considera por única
razão para limitar as liberdades, evitar que colidam entres si (Rawls,
1986: 69).

Quanto ao segundo princípio, das desigualdades, refere-se aos
sujeitos representantes que ocupam posições sociais ou funções
estabelecidas pela estrutura básica. Há, pois, a exigência de que todos
ganhem com dada desigualdade. Ao alargar as expectativas de um
sujeito representativo colocado numa dada posição, alarga-se ou
restringe-se as de outros sujeitos representativos colocados em posição
diferente, assim, “a situação em que alguém considera o problema de
distribuir certos bens entre pessoas necessitadas que ele conhece
pessoalmente não cabe no âmbito dos princípios. Estes destinam-se a
revelar a organização de instituições básicas” (Rawls, 1986: 70). É
quando fala-se em imparcialidade como elemento essencial para que os
magistrados tomem suas decisões judiciais.

Quanto à aplicação desses princípios às audiências, para que
sirvam de objeto à construção de uma justiça como equidade e como
instrumento de legitimação, compete ao magistrado atenção ao
indeferimento de perguntas e à concessão da palavra diretamente aos
litigantes, decisão muitas vezes tomadas eivadas de preconceitos e
suposições. Enfim, esta participação é um mecanismo de legitimação da
decisão, bem como meio de se obter maior convicção em prolatá-la.
 
 

VII – Bibliografia.

ADEODATO, João Maurício (1992): “Uma Teoria (Emancipatória) da
Legitimação para Países Subdesenvolvidos”. Anuário do Mestrado
em Direito (nº 5). Recife: Editora Universitária, pp. 207.242.
AZEVEDO, Plauto Faraco (1991): “Do Método Jurídico. Reflexões em
Torno de François Gény”. AJURIS (nº 51, ano XVIII). Porto alegre:
Ajuris, pp. 5-19.
BARROSO, Luís Roberto (1996): Interpretação e Aplicação da
Constituição. Fundamentos de uma Dogmática Constitucional
Transformadora.São Paulo: Saraiva.
BETTI, Emilio (1955): Teoria Generale della Interpretazione. (vol.
II). Milano: Giuffrè.
CAPPELLETTI, Mauro (1988): Giudici Irresponsabili?. Studio
Comparativo sulla Responsabilità dei Giudici. Milano: Giuffrè.
CAPPELLETTI, Mauro (1993): Juízes Legisladores?. Porto Alegre:
SAFE.
EHRLICH, Eugen (1986): Fundamentos da Sociologia do Direito.
Brasília: UnB.
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio (1994): Introdução ao Estudo do
Direito. Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas.
FRANÇA, R. Limongi (1994): Hermenêutica Jurídica. São Paulo:
Saraiva.
GIORGI, Raffaele di e LUHMANN, Niklas (1995): Teoria della
Società. Milano: Fanco Angeli.
JUNQUEIRA, Eliane Botelho (1993): A Sociologia do Direito no
Brasil. Introdução ao Debate Atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
KELSEN, Hans (1986): Teoria Geral das Normas. Porto Alegre:
SAFE.
LUHMANN, Niklas (1980): Legitimação pelo Procedimento.(trad.
Maria da Comceição Côrte-Real). Brasília: UnB.
MACHADO, Hugo de Brito (1997): Curso de Direito Tributário. São
Paulo: Malheiros.
MASSINI: Carlos Ignácio (s.d.): Sobre el Realismo Juridico, el
Concepto de Derecho, su Fundamento, su Concrecion Judicial.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
PAULA BATISTA (1984): “Compêndio de Hermenêutica Jurídica”.
Hermenêutica Jurídica. São Paulo: Saraiva.
RAWLS, John (1986): Uma Teoria da Justiça. (trad. Carlos Pinto
Correia). Lisboa: Presença.
REALE, Miguel (1994): Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo
Paradigma Hermenêutico. São Paulo: Saraiva.
ROSS, Alf (1961): Hacia una Ciencia Realista del Derecho. Critica
del Dualismo en el Dercho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
ROSS, Alf (1977): Sobre el Dercho y la Justicia. Buenos Aires:
EUDEBA.
ROSS, Alf (1982): Critica del Diritto e Analisi del Linguaggio.
Bologna: il Mulino.
RUMIATI, Rino (1990): Giudizio e Decisione. Teorie e Applicazioni
della Psicologia della Decisione. Bologna: Il Mulino.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange (1981): Sociologia do Direito.
São Paulo: LTC/EDUSP.
SOUTO, Cláudio e SOUTO, Solange (1985): A ExplicaÇÃO
SocioLÓGICA. Uma Introdução à Sociologia. São Paulo: EPU.
SOUTO, Cláudio (1992): Ciência e Ética no Direito, uma Alternativa
de Modernidade. Porto Alegre: SAFE.
SOUTO, Cláudio (1997): Tempo de Direito Alternativo. Uma
Fundamentação Substantiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
TREVES, Renatom (1993): Sociologia del Diritto. Origini, Ricerche,
Problemi. Torino: Einaudi.
 
 

(Extraído de http://www.apriori.com.br/artigos/arti_135.htm)