(artigo publicado na Revista VOX LEGIS, Vol. 151, julho 1981)
Paulo Lopo Saraiva *

Sumário: 1. Prólogo. 1.1. Aspectos históricos. 1.2. Aspectos teóricos. 2. Estrutura lógica da proposição jurídica e um caso concreto. 2.1. A posição de Hans Kelsen. 2.2. A posição de Carlos Cóssio. 2.3. A posição de Jorge Millas. 2.4. A posição de Avelino Quintas. 2.5. A posição de André Franco Montoro. 3. A probabilidade - um elemento na formação jurídica. 4. Conclusões.

1. Prólogo
O assunto que vamos examinar é um dos pontos essenciais da Ciência Jurídica.
A função do cientista do Direito é descrever as normas jurídicas, para sua melhor compreensão e mais justa aplicação.
Não deve preocupar a este cientista o caráter mandamental da norma, sua função regulamentadora da conduta humana.
A norma é, ao fim e ao cabo, um previsto de três situações: permissão, proibição e obrigação.
Na estrutura lógica da proposição jurídica, vamos encontrar as várias alternativas epistemológicas, que se diversificam na visão conceitual dos jusfilósofos.
As teorias estrangeiras acerca da estrutura lógica da proposição jurídica são conhecidas. Somente repeti-las, "hic et nunc", seria "um bis in idem". Mas haverá possibilidade de modificá-las? Haverá modo de substitui-las? Cremos que isto não. É possível, no entanto, apresentá-las sob uma nova metodologia, sem o exercício repetitivo que, ao longo dos anos, torna cansativa a atividade avaliadora.
Nesta trilha de entendimento é que, para exame do assunto proposto, tormar-se-á como base um caso concreto e, a partir dele, serão efetuadas as operações necessárias à apresentação e análise do tema.
Como texto usar-se-á o acordão prolatado pelo TFR (1ª T., Ap. Civ n. 37.391-RS, rel. Min. Márcio Ribeiro, J. em 3-6-77; maioria de votos).
1.1. Aspectos históricos
Em 1827, Jonh Austin assumiu a cadeira de jurisprudência ou Teoria do Direito, na Universidade de Londres. Austin é o fundador da Escola Analítica Britânica, defensora do imperativo jurídico.
Desde 1872, Karl Binding já criticara o caráter imperativo das normas penais. Em verdade, na opinião deste mestre, os deliquentes não violam tais normas, ao contrário, eles é que as observam.
A crítica de Binding, todavia, cindiu-se à argumentação verbal, pois ele imaginava que as normas deveriam ser escritas conforme sua natureza ontológica, isto é, em sendo imperativas, teriam obrigatoriamente de ter essa forma gramatical.
Korkounov oferece uma valiosa contribuição ao estudo da proposição jurídica, quando ressalva o caráter condicional da norma.
Hans Kelsen, na segunda fase do seu pensamento, de modo definitivo, estabelece a diferença clara entre a norma jurídica, que tem caráter imperativo e a proposição jurídica, que descreve as normas jurídicas.
1.2. Aspectos teóricos
De modo estrutural, a proposição é uma soma de conceitos, com afirmação ou negação de algo. Ex.: A União não pode negar-se a responder pelos danos causados a terceiros por seus funcionários.
De modo amplo, a preposição é um juízo, sentença, frase.
De modo componencial, as proposições podem ser simples (sujeito e predicado, unidos por uma negação ou afirmação) e compostas, complexas ou hipotéticas (quando reúnem duas ou mais proposições simples).
De modo lógico, todas as leis, sentenças, contratos, portarias, decretos e normas jurídicas em geral são proposições. Daí a necessidade de se estudar sua estrutura lógica, no campo jurídico, para entender seu caráter descritivo, normativo, categórico, condicional, disjuntivo, conjuntivo e adversativo.
2. Estrutura lógica da proposição jurídica e um caso concreto
A proposição jurídica é bimembre. Compõe-se de dois elementos: a) pressuposto (prófase ou hipótese) e b) conseqüência (apódose ou tese). O primeiro membro descreve uma possível situação fática. É o descriptor. O segundo membro prescreve a relação constituída entre o sujeito de direito e o fato descrito na hipótese. Estabelece, assim, uma relação deôntica. É o praescritor.
A decisão constante do Acórdão, que servirá de base para este trabalho, condenou a União a indenizar o casal J. C. G. e sua mulher, em face do princípio da responsabilidade objetiva, estatuído pelo art. 107 da Constituição Federal, "verbis":
"Art. 107. As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo".
A formulação lógica dessa proposição apresenta a seguinte estrutura:
Hipótese - Ocorridos os danos causados a terceiros por funcionários da União;
Conseqüência - Esta pessoa de direito público deve responder pelos danos.
Como bem se infere do exposto, o primeiro membro apenas descreve o acontecimento possível (ocorridos os danos causados a terceiros por funcionários da União), enquanto que o segundo determina a conduta prescrita para o sujeito de direito (esta pessoa de direito deve ser responsável pelos danos causados).
Na hipótese, há o elemento apofântico; na conseqüência, há o elemento deôntico (deve ser).
2.1. A posição de Hans Kelsen
A Teoria Pura do Direito, desenvolvida pelo consagrado jusfilósofo Hans Kelsen, procura examinar, de maneira pura, isto é, sem o uso de elementos que lhe sejam estranhos, o fenômeno jurídico, o Direito. É bem de ver que pura é a Teoria e não o Direito.
Para Kelsen, a norma jurídica não é mero esquema lógico-formal(1), mas um mandamento, cujo o objeto é a regulamentação da conduta humana.
Ao contrário, a proposição jurídica ou normativa é um juízo que enuncia a norma jurídica. A proposição é um instrumento de trabalho do cientista do Direito. Em sendo assim, pode-se afirmar que a Ciência do Direito ou Teoria Pura do Direito é constituída por uma reunião de proposições jurídicas que são utilizadas pelos juristas.
Para Teoria Pura do Direito, enquanto a norma é prescritiva, um imperativo, a proposição jurídica é descritiva. Uma se origina, como ato de vontade, dos órgãos competentes; outra promana do intelecto dos cientistas jurídicos. Uma tem conteúdo imperativista; outra tem caráter epistemológico.
Em síntese, na concepção kelseniana, o dever ser da norma jurídica(2) funciona como prescrição, ao passo que o dever ser da proposição funciona como indicação.
Com este breves delineadores acerca da teoria de Kelsen, que permitem situar-nos, de início, no seu pensamento, examinaremos a proposição susomencionada.
A formulação da proposição jurídica, na ótica kelseniana, é um duplo juízo hipotético condicional, formado pelos seguintes elementos:
H (hipótese), S (sanção), Ft (Fato temporal), P (prestação).
Em outros termos,
Dada certa conduta de alguém, deve ser um ato coativo.
Dada a não prestação, deve ser sanção.
Dado um fato temporal, deve haver prestação.
Adaptando-se a estrutura à proposição contida no acórdão, teremos:
Hipótese - Se o funcionário da União causar dano a terceiro, a União deve reparar.
Não-prestação - Se a União não o dano,
Sanção - Deve ser condenada.
Fato temporal - Se ocorrer o dano contra terceiro a que seu funcionário der causa,
Prestação - A União deve reparar (responsabilizar-se)
Para exame lógico da estrutura normativa, Kelsen usava duas formulações hierarquizadas: a norma primária e a norma secundária.
Na norma primária está a sanção, isto é, o verdadeiro caráter jurídico.
Por esta razão, Kelsen só reconhecia a norma primária. A norma secundária era inexpressiva. Era usada como mero instrumento técnico para explicação da norma primária.
Na 2a. edição da Teoria Pura do Direito, Kelsen desprezou tal distinção e passou a referir-se às normas autônomas e não-autônomas.
Formalizando a proposição contida no Acórdão, com base na visão kelseniana, podemos apresentar o seguinte:
NP - Se a União não reparar o dano

Norma Primária

S - Deve ser condenada
Ft - Se o funcionário da União der causa a dano contra terceiro

Norma Secundária

P - A União deve reparar
2.2. A posição de Carlos Cóssio
Carlos Cóssio foi discípulo de Kelsen. Discordou do enfoque do mestre vienense, em face da sua concepção puramente sancionadora.
Cóssio defende que o Direito tem como missão básica não o punir, mas o orientar. Na estrutura normativa, segundo a Teoria Egológica, o importante não é a regra sancionadora, mas a regra orientadora, aquela que deve coincidir com a conduta humana. O professor portenho ressalta o papel da liberdade como fundamento maior do Direito.
Na concepção de Cóssio, a proposição que estamos a examinar, passa a ter esta estrutura:
Ft - Se o funcionário da União der causa a dano contra terceiro

Endonorma

P - A União deve reparar
ou
NP - Se a União não reparar o dano causado a terceiro que o funcionário praticou

Perinorma

S - Deve ser condenada.
Onde: Ft = fato temporal, P = prestação, NP = não-prestação e S = sanção
O elemento disjuntivo ou modifica, sem dúvida, a formulação lógico-jurídica.
"In causa", a funcionalidade inverte as posições de Kelsen. Ao invés de supervalorizar-se a norma sancionadora, eleva-se a norma em que se insere a conduta humana.
Tal inversão modifica, também, a classificação dos juízos hipotéticos.
A norma primária de Kelsen passa a ser a perinorma (peri=periferia) de Cóssio (Se a União não reparar o dano causado a terceiro que o funcionário praticou, deve ser condenada) e a norma secundária de Kelsen passa a ser a endonorma (endo=cerne, núcleo) de Cóssio (Se o funcionário da União der causa a dano contra terceiro, a União deve reparar).
Enquanto Kelsen valoriza o ilícito e sua conseqüência jurídica - a sanção -, Cóssio, sem excluí-la, inclui, também, o lícito, na estrutura normativa, o que propicia apresentar as duas situações do comportamento humano frente à regra: o comportamento aceito, contido na endonorma e o não aceito, existente na perinorma.
A teoria cossiana demonstra que a função do Direito não se resume, apenas, no punir a violação de suas normas, mas no estímulo e garantia de sua observância voluntária.
2.3. A posição de Jorge Millas
Como crítica à concepção cossiana, que ele considera falsa estrutura disjuntiva, o professor chileno Jorge Millas propõe uma nova formulação para a norma jurídica: a formulação conjuntiva.
Para o mestre andino, a fórmula de Cóssio é limitada, porque define somente duas hipóteses possíveis: a observância da prestação, como se esses elementos não fossem partícipes da mesma realidade comportamental.
A explicação de Millas consiste em afirmar que, se o juiz deve punir o homicida, fica determinado o dever de respeitar a vida alheia.
Usando-se a fórmula de Millas ao caso "sub examine", teremos:
Se o funcionário da União causar dano a terceiro,
A União deve reparar
e
Se a União não reparar o dano ocorrido,
Deve ser condenada.
Em outras palavras,
Dado um fato temporal ou deve haver, "ao mesmo tempo", a prestação ou deve haver a sanção.
Ou ainda,
Se A é, B deve ser e Se B não é, deve ser S.
2.4. A posição de Avelino Quintas
Por fim, entre os autores alienígenas, encontramos a persectiva do professor italiano Avelino Quintas, da Universidade de Ciências Sociais de Roma.
Quintas é outro crítico da posição cossiana. Ele afirma que a fórmula disjuntiva, somente, descreve as hipóteses possíveis, ou seja, o atendimento ou não da prestação.
Preleciona o mestre romano que, para a estrutura da norma, é melhor posicionar o segundo membro da fórmula lógica, não como alternativa (como faz Cóssio), mas como conseqüência do não cumprimento do enunciado do primeiro membro.
No caso em tela, ficaria assim a proposição:
Se o funcionário da União causar dano a terceiro,
A União deve reparar,
Mas
Se a União não reparar o dano ocorrido,
Deve ser condenada.
2.5. A posição de André Franco Montoro
De interesse para o nosso estudo é, sem dúvida, a apreciação crítica do Prof. Franco Montoro.
Sugerindo nova fórmula para estruturação da norma jurídica, o mestre paulista defende a idéia de que se deve apresentar as conseqüências positivas, oriundas da hipótese de haver a prestação.
Para melhor elucidar seu pensamento, o conceituado professor indica esta fórmula:
H (hipótese) ................................................................. P (prestação)
NP (não-prestação) ...................................................... conseqüências negativas
P (prestação) ............................................................... conseqüências positivas
ou seja:
Se Pedro é eleitor, Pedro deve votar,
Se não votar, será multado;
Se votar, será premiado (poderá tirar passaporte etc.)
Inobstante a valiosa colaboração oferecida à interpretação lógica da norma, venia concessa, apresentaremos algumas ponderações.
Como ficou exposto, no início do trabalho, a proposição jurídica é bimembre, isto é, compõe-se invariavelmente de uma hipótese e uma conseqüência.
Portanto, no plano lógico-formal, dada hipótese, deve haver a conseqüência.
Renomados juristas brasileiros, entre eles, Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho doutrinam que a sanção não está presente na estrutura bipolar da proposição normativa.
A sanção é conseqüência de outra hipótese, ou seja, o não cumprimento do dever jurídico estatuído, como o prêmio - se assim o fora - seria conseqüência da hipótese do cumprimento do mesmo dever.
Demais disso, o Direito é uma ordem de coerção, no dizer de Kelsen, isto é, "uma ordem estatuidora de atos de coerção, então a proposição jurídica que descreve o Direito toma forma da afirmação segundo a qual, sob certas condições e pressupostos pela ordem jurídica determinados, deve executar-se um ato de coação pela mesma ordem jurídica especificado. Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física"(3)
Não interessa ao Direito - e nisto estamos com Kelsen - a conduta lícita do indivíduo. As normas só brilham, quando são violadas, porque o ilícito é condição do Direito.
Retomando o exemplo visto anteriormente ( Se Pedro é eleitor, deve votar, se não votar, será multado, se votar, será premiado, poderá tirar passaporte etc.), constata-se que, para sua análise, neste aspecto, há uma interpretação errônea entre o devido e o merecido.
O cidadão que vota, cumpre seu dever cívico, exigindo - "ipso facto" - que o Estado, também, cumpra o seu.
O fornecimento de passaporte ou outro qualquer documento ao cidadão quite não é um prêmio, mas um deve do Estado.
Tanto isto é verdade que, em caso de procastinação ou negação do pleiteado, o indivíduo dispõe de um "remedium juris" constitucional - o mandado de segurança, para obrigar o Estado a agir corretamente.
Expendidas estas idéias, com o devido respeito, entendemos que não há no Direito nenhum sentido premial.
3. A probabilidade: um novo elemento na formulação jurídica
Após o aparecimento da Física Quântica, imensas modificações ocorreram no campo da Ciência Natural.
A nova ciência, embora não negue o valor das teorias anteriores, adita-lhes um novo e inevitável fenômeno: a probabilidade.
A Física Moderna já não mais afirma, por exemplo, que um elétron incidirá num determinado ponto, mas dirá, apenas, que é possível sua incidência em determinado ponto. Isto quer significar uma nova realidade natural que, embora não desacredite as concepções precedentes, posiciona-se, no entanto, numa condição menos causal.
Esta proposital referência ao mundo físico relaciona-se com o nosso tema. Afinal, somos participantes de uma sociedade cósmica.
O mundo jurídico não é especial, senão parte importante do mundo da natureza unitária.
O Direito está inserido no contexto universal. "É a ordenação quântica das sociedades humanas"(4).
Por este prisma, nunca é possível garantir a reação do ser humano.
Estas reações encontram-se, também, no campo do provável e podem ser classificadas como: muito prováveis, apenas prováveis e algumas improváveis(5).
Com base nesta concepção, não se admite, hodiernamente, que a ciência jurídica afirme como um homem ou grupo de homens deve comportar-se, mas ela deve afirmar que, um determinado sistema de referência, o homem ou grupo de homens provavelmente se comportará desta ou daquela maneira, pois isto é mais consentâneo com sua maneira de proceder.
Feita esta introdução, passemos ao campo prático.
Analisemos, sob a égide desse novo pensar, dois exemplos de proposição jurídica:
1. Se Pedro é eleitor, Pedro deve votar;
Se Pedro não votar, Pedro será multado.
Aplicando-se a probabilidade, teremos:
Se Pedro é eleitor, "provavelmente" Pedro votará;
Se Pedro não votar, "provavelmente" será multado, pois pode justificar legalmente a impossibilidade de votar e, "ipso facto", não ser multado.
2. Se Pedro matou, Pedro deve ser punido.
Com a probalidade, teremos:
Se Pedro matou, "provavelmente" Pedro será punido, pois Pedro poderá nunca ser preso ou justificar o homicídio, sua ação negativa, através da legítima defesa etc.
4. Conclusões
1. Não se deve confundir a norma em si com sua formulação lógica: a proposição jurídica.
2. A proposição jurídica é sempre composta de dois membros: hipótese (descritivo) e conseqüência (prescritivo).
3. A norma jurídica promana do órgão competente; a proposição jurídica procede do intelecto dos cientistas jurídicos e é por eles utilizada para tradução e enunciação da norma.
4. Kelsen, inicialmente, usou as expressões norma primária (sanção) e norma secundária (prestação). Depois, abandonou essa terminologia e passou a referir-se às normas autônomas e não-autônomas.
5. A norma primária de Kelsen é a perinorma de Cóssio e a norma secundária de Kelsen é a endonorma de Cóssio.
6. Enquanto Kelsen valoriza o ilícito e sua conseqüência jurídica a sanção , Cóssio, sem excluí-la, inclui, também, na estrutura normativa, o lícito (faculdade), o que permite apresentar as duas situações do comportamento humano frente à regra: o comportamento aceito, previsto pela endonorma e o não aceito, indicado pela perinorma.
7. A posição de Quintas (adversativa) defende o posicionamento do segundo membro da formulação lógica como uma conseqüência e não alternativa do enunciado do primeiro membro.
8. Millas prefere a formulação conjuntiva, pois entende que tanto a observância como a inobservância são elementos partícipes da mesma realidade comportamental.
9. Para Kelsen, o Direito é uma ordem coercitiva, ou seja, uma ordem estatuidora de atos de coerção, que emprega atos de coação, sob certas condições e pressupostos pela ordem jurídica especificados. Nunca uma ordem premial. Enquanto que, para o Prof. Franco Montoro, as conseqüências positivas devem ser ressaltadas.
10. A probabilidade é um novo elemento que não pode estar ausente do exame da formulação lógica da norma jurídica.
Notas:
1. Maria Helena Diniz, Conceito de Norma Jurídica como Problema de Essência, p. 68. Assim para ele, as normas jurídicas formuladas pelas autoridades têm caráter imperativo, pois prescrevem, permitem, conferem poder, sendo, portanto, fontes do direito, uma vez que impõem obrigações e conferem direitos. Por conseguinte, o objeto da norma jurídica é regulamentar a conduta dos indivíduos. As proposições jurídicas, são no dizer de Kelsen, a função da Ciência Jurídica, representando atos de conhecimento, tendo por missão conhecer as normas jurídicas e descrevê-las como base no seu conhecimento, não podendo prescrever nada. Seu objeto é, portanto, descrever a norma jurídica e não regulamentar a conduta humana. Logo, não são fontes de Direito, por serem uma descrição de uma fonte. A proposição jurídica não é, pois, expressão independente e plena de uma norma jurídica, mas um juízo que contém uma enunciação sobre a norma jurídica. Afirma Kelsen que pela proposição sabe-se o que se deve ou se pode, juridicamente, fazer sem incorrer numa conseqüência jurídica desfavorável, isto porque, nela estão, perfeitamente, definidos os tipos de fato condicionantes, aos quais se vinculam as conseqüências prescritas na norma.
Daí a sua afirmação de que a Ciência do Direito é conhecimento do direito. Sob o enfoque kelseniano a Ciência Jurídica está integrada por um conjunto de proposições normativas e não por normas jurídicas.
2. Daí se infere que: a) o dever ser da norma jurídica tem o sentido prescritivo (imperativo), o dever ser da proposição um sentido descritivo (indicativo); b) a norma decorre de um ato de vontade, trata-se de uma criação real e a proposição de um ato de conhecimento, sendo assim uma criação espistemológica, como diz Kelsen. A norma jurídica, portanto, não é um juízo, mas um imperativo, é uma manifestação de um ato de vontade e não de conhecimento. A função significativa de uma norma não é enunciar, mas prescrever um determinado comportamento humano, ou seja, impor um dever (cf. Maria Helena Diniz, ob. cit., págs. 69/70).
3. Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4a. edição, Armênio Amado, Coimbra, pág. 163.
4. Gofredo Telles Júnior, Direito Quântico, Max Limonad, 2a. edição, São Paulo, pág. 285.
5. Cf. Gofredo Telles Júnior, ob. cit., pág. 160.
* O autor é Mestre em Direito Constitucional - professor da UFRN - Conselheiro Federal da OAB.