INTRODUÇÃO
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O presente trabalho
tem a finalidade de analisar o direito natural e o positivo, de forma a
transparecer os seus conceitos, fundamentos e pensadores. Fazer considerações
sobre a sua concepção, o que se entende a seu respeito, movimentos
que antecederam, seguidores e defensores exponenciais, os pontos fundamentais
que foram divulgados e por fim se fazer considerações, para
melhor compreensão do estudo e entendimento do ordenamento jurídico
em vigor.
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A filosofia do
direito proporciona condições para que o direito, seja analisado
de forma diversa dos apresentados pelo Códigos e doutrinas, essenciais
para a formação do acadêmico de direito.
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No estudo serão
analisada a maneiras evolutivas dos pensamentos emergentes do positivismo.
As teorias fundamentadoras do direito natural, defensoras de uma norma
divina, prevelecente nas condutas sociais. Serão analisados os principais
fomentadores do positivismo como Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Hegel, além
dos pensadores gregos, as idéias existentes na Grécia do
direito, de acordo com seus filósofos.
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No direito natural
explicita-se a obra de Giorgio Del Vecchio, a explanação
de Miguel Reale sobre o naturalismo, as leis naturais previstas, inclusive
na Bíblia e, seguidores do período grego.
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Os pensamentos
terão maiores conflitos quando na metade do século XIX, prevalece
a difusão do pensamento positivista, buscando os jusfilósofos
da corrente diversa, jusnaturalismo, o desenvolvimento de sua teoria com
o intuito de adequá-la à atualidade, apesar de ser característica
deste, o acompanhamento da sociedade.
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A filosofia do
direito considera que, o sistema do direito positivo por si só,
não é suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade,
e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural.
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O direito natural
possui ainda uma função ordenadora, estando presente nas
decisões judiciais, principalmente no concernente à eqüidade,
onde se registram diferentes formas de resistência ao direito humano.
Já o direito positivo é aquele estabelecedor de ações
que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de
um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas
do modo prescrito por ela.
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O tema, apesar
de ter sido debatido e fundamentado desde a Grécia, tendo vasta
influência no cotidiano; justificando a natureza da existência
da ordem regulamentadora da conduta de toda a sociedade.
1. HISTÓRICO
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O direito até
o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes,
o naturalismo e o positivismo. As duas correntes do direito, não
são consideradas diferentes relativas à sua qualidade ou
qualificação. Constata-se que uma diferença existente
entre ambas, refere-se ao seu grau, no sentido de que uma corrente do direito
é considerada superior à outra, ou seja, sendo postas em
planos diferentes.
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Na época
clássica o direito natural não era considerado superior ao
positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito
comum e o positivo como especial, assim se baseando no princípio
de que o particular prevalece sobre o geral, o direito positivo prevalecia
sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.
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Na idade média
há contradição entre as duas espécies invertendo
a relação. O direito natural é considerado superior
ao positivo. Sendo que o primeiro, visto não mais como simples direito
comum, mas como norma fundada na própria vontade de Deus, e, por
este participada à razão humana.
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Desta visão
do direito natural como direito de inspiração cristã
derivou a tendência permanente no pensamento jusnaturalista de considerar
tal direito como superior ao positivo.
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Esta distinção
de grau não implicava uma diversidade de qualificação,
ambos eram considerados como direito na mesma acepção do
termo. Passando à análise de seus específicos aspectos
históricos.
1.1 Aspectos
históricos do direito natural
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O Direito tem
como uma de suas naturezas as leis naturais, advindo com a criação
da sociedade , como normas, consideradas divinas, pela qual os homens estariam
subordinados. Será no pensamento grego, que encontraremos a idéia
da existência de um Direito, baseado no mais íntimo da natureza
humana, como ser individual ou coletivo. Acreditavam alguns pensadores,
que existe um "direito natural permanente e eternamente válido,
independente de legislação, de convenção ou
qualquer outro expediente imaginado pelo homem".
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Diversas idéias
começam a ser desenvolvidas a partir deste momento, e como são
as idéias, que direcionam as mudanças, produto do conflito
de interesses opostos, passemos a analisá-las, começando
por Heráclito, será o melhor expositor da doutrina panteísta
da razão universal, considerando todas as leis humanas subordinadas
à lei divina do Cosmos. Heráclito assinala que ike (a Justiça)
assumia também a face de Eris (a discordia ou litígio), (daí
se compreendendo que Dike - Eris não apenas governam os homens,
mas o mundo), a verdade é que ele traduz a Justiça como resultado
de permanente tensão social, resultado jamais definitivo porque
sempre renovado. Ele transmitiu para Aristóteles as primeiras especulações
em torno de uma tensão de justiça, revolucionária
porque sempre renovada, mas sem opor, antes submetendo e integrando a lei
positiva ao Direito Natural.
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Uma escola de
filosofia fundada pelo pensador de origem semita Zenon (350-250 a.C), denominada
estoicismo, colocava o conceito de natureza no centro do sistema filosófico.
Para eles o Direito Natural era idêntico à lei da razão,
e os homens, enquanto parte da natureza cósmica, eram uma criação
essencialmente racional. Portanto, enquanto este homem seguisse sua razão,
libertando-se das emoções e das paixões, conduziria
sua vida de acordo com as leis de sua própria natureza. A razão
como força universal que penetra todo o "Cosmos" era considerada
pelos estóicos como a base do Direito e da Justiça. A razão
divina, acreditavam, morar em todos os homens, de qualquer parte do mundo,
sem distinção de raça e nacionalidade. Existe um Direito
Natural comum, baseado na razão, que é universalmente válido
em todo o Cosmos. Seus postulados são obrigatórios para todos
os homens em todas as partes do mundo. Esta doutrina foi confirmada por
Panécio (cerca de 140 a.C), sendo a seguir levada para Roma, para
ser finalmente reestruturada por Cícero, de modo que tornou o direito
estóico utilizável, no contexto do Direito Romano, e propício
à sua evolução.
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Há uma
certa discriminação entre os estóicos, que confundem
lei geral do universo com o direito natural que se aplicará a todas
as criaturas. Entretanto, entre eles e mais tarde entre os romanos, mas
sobretudo entre os filósofos cristãos, se realçará
o aspecto humano do Direito Natural . Muitas das formulações
encontradas entre os estóicos são semelhantes às estabelecidas
por Platão e Aristóteles. Contudo, a obscura doutrina dos
estóicos fez com que a estrutura da polis não se fundamentasse,
o que para os dois filósofos gregos era algo indiscutível.
Os estóicos proclamaram a humanidade como uma comunidade universal.
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Como já
foi determinado, o estoicismo influiu sobre a justiça romana, e
Cícero será o maior representante na antigüidade clássica
da noção de Direito Natural. O que interessa a Cícero
é o direito e não a Lei. Para ele os homens nasceram para
a Justiça e será na própria natureza, não no
arbítrio, que se funda o Direito. Apesar da riqueza do pensamento
encontrada na antigüidade, sobre o direito natural e o conceito de
justiça, a realidade social não correspondia, à preocupação
demonstrada pelos pensadores. As civilizações ocidentais
antigas baseavam-se, muitas delas, em conceitos primitivos de Justiça,
sendo que o trabalho escravo se colocava na base da sociedade, como sustentáculo
da vida na cidade grega ou nas cidades do Império Romano. O dinamismo
demonstrado no pensamento de Heráclito e Aristóteles fica
bem claro quando confronta-se certos aspectos da vida na antigüidade,
com as mais recentes conquistas no campo dos direitos da pessoa humana.
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O pensamento cristão
primitivo, no tocante ao Direito Natural, é herdeiro imediato do
Estoicismo e da Jurídica Romana. A Igreja irá pegar dos estóicos
a distinção entre Direito Natural absoluto e relativo. Para
eles o Direito Natural absoluto era o direito ideal que imperava antes
que a natureza humana tivesse se viciado com o pecado original. Com este
Direito Natural absoluto todos os homens eram iguais e possuíam
todas as coisas em comum, não havia governo dos homens sobre homens
nem domínio sobre escravos.
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O Direito Natural
relativo era, ao contrário, um sistema de princípios jurídicos
adaptados à natureza humana após o pecado original. Há
quem se esforçasse para tentar aproximar o Direito Natural relativo
ao ideal de Direito Natural absoluto. Esperava-se que a hierarquia da Igreja
vivesse daquela forma, entretanto os fiéis poderiam se limitar a
cumprir o Direito.
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A doutrina de
Santo Agostinho (354-430 d.C.) tem um importante papel nos postulados do
Direito Natural absoluto, o qual será enunciado posteriormente.
Mais tarde, a doutrina de São Tomás de Aquino (1226-1274)
mostra em maior grau a necessidade da realidade através do conceito
de Direito Natural relativo expressar os ideais cristãos. O papel
da Igreja, em sua relação com o governo, leva-lo-á,
assim como grande parte dos pensadores medievais, a colocar o Direito Natural
como de importância decisiva, pois só com uma norma de caráter
mais geral, colocada acima do Direito Positivo, poderia haver alguma esperança
de realização da Justiça Cristã.
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A doutrina do
representante máximo da filosofia cristã é um primeiro
passo para a autonomização do Direito Natural como Ciência,
pois se a lei natural exprime o conteúdo de Direito Natural como
algo devido ao homem e à sociedade dos homens, esta adquire, no
tocante à criatura racional, características específicas.
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Pode-se perceber
neste período da História, que mais uma vez, todo o pensamento
desenvolvido sobre os Direitos Naturais, e as aspirações
de Justiça, permanecem distantes da realidade. Aliás, como
a própria Igreja havia pregado, enquanto o Direito Natural absoluto
era privilégio de seus Padres, para o imenso rebanho bastava o Direito
Natural relativo.
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Na Idade Média
o Direito Natural era visto como vinculado à vontade de Deus. A
partir da Escola de Direito Natural de Grotius (1625) não é
mais entendido desta forma, vinculando-o à razão.
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Com a intenção
da emancipação da teologia medieval e do feudalismo, surge,
a escola do direito natural clássico, tendo marcada sua evolução,
em três períodos. O primeiro, com o advento do Protestantismo
na religião, o absolutismo na política e o mercantilismo
na economia , advindo que o direito natural será observado pela
sabedoria e não do domínio de um líder, tendo como
teorias de Grotius, Hobbes e Pufendorf. A Segunda etapa, compreendida inicialmente
em 1649, fez-se presente a modificação no estado político,
aderindo ao liberalismo e ao capitalismo liberal, na economia, situando
os pensamentos na proteção aos direitos naturais do indivíduo,
contra a exploração governamental, prevalecendo as teorias
de Locke e Montesquie. E, num terceiro estágio, houve a caracterização
na democracia, onde a decisão seria a majoritária do povo,
sendo Jean Jaques Rousseau, o pensador político do período,
confiando o direito natural à vontade geral.
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Será na
época do jusnaturalismo abstrato, a explicação de
tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão
humana, nada de objetivo é levado em consideração,
a realidade social, a História, a razão humana se tornam
uma divindade absoluta. Outro importante representante do racionalismo
ou, do também denominado jusnaturalismo abstrato será John
Locke.
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Para Locke a lei
natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e inteligível
para todas as criaturas racionais. A lei natural, portanto, é igual
à lei da razão. Para ele o homem deveria ser capaz de elaborar
a partir dos princípios da razão um corpo de doutrina moral
que seria seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres da vida,
ou ainda formular o enunciado integral da lei da natureza. Para Rousseau,
a aventura moderna era um erro radical e procura um remédio para
isso no retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural.
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No século
XVIII e XIX a guia para discernir a forma ideal e mais perfeita do direito
natural foi a razão, surgindo o racionalismo, com o objetivo de
construir uma nova ordem jurídica baseado em princípios de
igualdade e liberdade, proclamados como os postulados da razão e
da justiça.
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Apesar dos difusores
das idéias situarem em período diverso, é predominante
em suas teorias, e, segundo seus ensinamentos a caracterização
dos princípios fundamentais do direito como imutável, unívoco
sempre e em toda parte.
1.2 Aspectos
históricos do direito positivo
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Surge também
como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo.
Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador
que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava
que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas,
sem considerar o seu conteúdo moral.
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O direito positivo,
no seu relato recente teve início no século XIX, da reação
ao idealismo transcedental, especialmente de Hegel; o antigo porém,
recua ao século XV, com a política prática de Nikolau
Maquiavel, ao século XVI, com o método experimental de Francisco
Bacon, ao século XVII, com o materialismo de Tomas Hobbes. O pensamento
moderno foi acentuado na segunda metade do século e primeira metade
do século atual, merecendo algumas considerações pela
direta e profunda influência que essa escola filosófica exerce
sobre o nosso sistema jurídico, além de refletir consideravelmente
na formação de nossos juristas, sendo o resultado da jurisprudência
pátria uma vinculação permanente de seus ensinamentos.
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O positivismo
jurídico é uma concepção do direito que nasce
quando direito positivo e direito natural não mais são considerados
direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a ser considerado
como direito em sentido próprio. Por obra do positivismo jurídico
ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e
o direito natural é excluído da categoria do direito. Sendo
considerado positivismo aquela doutrina segundo a qual não existe
outro direito, senão o positivo.
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O direito positivo
quando de seu surgimento, considerada um doutrina primária. Ele
faz-se presente na Grécia já se identificavam seus sinais.
Apesar de Augusto Comte ser considerado o pai do positivismo, porque a
ele se deve a sua sistematização e aprofundamento da doutrina,
já se delineavam seus traços em Bacon, Descartes, Galileu,
Hume Locke e mais proximamente nas lições fundamentais de
Kant.
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O conceito e a
expressão de positivismo podem ser tomados em duas acepções,
uma restrita e lata a outra. Na primeira acepção, dá-se
este nome ao sistema de idéias filosóficas fundado pelo francês
Augusto Comte (1789-1857) e propagado posteriormente pelo seu mais fiel
discípulo, Emile Lettré (l80l-l88l). Na segunda, serve ele
para designar um movimento bastante mais vasto, dentro do qual cabem numerosas
escolas e tendências do século XIX, dentro e fora da França,
em matéria de filosofia, de métodos científicos, de
psicologia, de sociologia, de história, de direito e de política.
Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da sua influência.
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O positivismo
foi definido por Littré como uma atitude mental que visa a dar à
filosofia o método positivo das ciências e às ciências
a idéia de conjunto da filosofia.
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Essa posição
foi a defendida por Comte, que pode resumir-se da seguinte maneira negativa:
repúdio formal de tudo o que, de perto ou de longe, pudesse lembrar
a metafísica ou ter cara de metafísica, entendendo-se por
metafísica toda a proposição que excedesse o domínio
da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis.
Renúncia, portanto, a toda a forma de compreender e explicar que
não se fundem exclusivamente na observação dos fatos
e das suas relações de antecedência e conseqüência.
Comte determinava, nada que conhecemos para lá dos fenômenos,
e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não
absoluto. Não conhecemos nem a essência nem o modo de produção
de nenhum fato; conhecemos somente as relações de sucessão
e semelhança de uns fatos com outros. Estas relações
são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias.
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Tais semelhanças
constantes, que ligam os fenômenos entre si, bem como as sucessões
invariáveis que os encadeiam em séries, a título de
antecedentes e conseqüentes, eis ao que se dá o nome de leis.
É tudo o que se sabe deles. A sua essência, porém,
bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais, são
desconhecidas e permanecerão para sempre impenetráveis.
2. CORRENTES
DOUTRINÁRIAS DO JUSPOSITIVISMO
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O historicismo
Alemão, com base em Savigny. O primeiro passo para se estabelecer
o positivismo foi uma crítica profunda ao direito natural, como
forma de se alcançar a sua dessacralização, a fim
de que as concepções e os mitos jusnaturalistas desaparecessem
das consciências. Esse trabalho passou pela polêmica anti-racionalista
levada a efeito na primeira metade do século XIX pelo historicismo.
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As características
do historicismo de Maistre, Burke e Moser, se evidenciam: pelo sentido
da variedade da história devida à diversidade do próprio
homem: não existe o homem com certos caracteres fundamentais sempre
iguais e imutáveis, como pensavam os jusnaturalistas; existem homens,
diversos entre si conforme a raça, o clima, o período histórico.
O sentido irracional na história, contraposto à interpretação
racionalista da história própria dos iluministas: a mola
fundamental da história não é a razão, o cálculo,
a avaliação racional, mas sim a não-razão,
o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o
sentimento. Os historicistas escarnecem assim das concepções
jusnaturalistas, tais como a idéia de que o Estado tenha surgido
após uma decisão racionalmente ponderada de dar origem a
uma organização política que corrigisse os inconvenientes
do estado de natureza.
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Ligada à
idéia da irracionalidade da história está a idéia
da sua tragicidade, o pessimismo: enquanto o iluminista é fundamentalmente
otimista porque acredita que o homem com sua razão possa melhorar
a sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque
não compartilha dessa crença, não crê nos magníficos
destinos e progressos da humanidade.
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Outra característica
do historicismo é o elogio e o amor pelo passado: não havendo
crença no melhoramento futuro da humanidade, os historicistas têm,
em compensação, grande admiração pelo passado
que não pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado.
Por isto eles se interessam pelas origens da civilização
e pelas sociedades primitivas. Também este ponto de vista está
em nítido contraste com os iluministas, os quais, ao contrário,
desprezam o passado e zombam da ingenuidade e da ignorância dos antigos,
exaltando, em contrapartida, as luzes da Idade racionalista. Tal contraste
entre racionalistas e historicistas se ascende principalmente em referência
ao medieval, considerado pelos primeiros uma idade obscura e bárbara,
avaliada pelos segundos como a época na qual se realizou uma civilização
profundamente humana que exprime o espírito do povo e a força
dos sentimentos mais elevados.
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Ainda como característica,
tem-se o amor pela tradição, isto é, pelas instituições
e os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento
lento, secular.
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Aplicando-se os
traços básicos do historicismo ao estudo dos problemas jurídicos,
onde Savigny, foi o seu maior expoente, como se pode constatar nos pode
fazer uma idéia exata da doutrina da escola histórica do
direito. Primeiro, a individualidade e variedade do homem. Aplicando este
princípio ao direito, o resultado é a afirmação
segundo a qual não existe um direito único, igual para todos
os tempos e para todos os lugares. O direito não é uma idéia
da razão, mas sim um produto da história. Nasce e se desenvolve
na história, como todos os fenômenos sociais, e portanto varia
no tempo e no espaço.
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O direito, quanto
a irracionalidade das forças históricas não é
fruto de uma avaliação e de um cálculo racional, nascendo
imediatamente do sentimento da justiça. Há um sentimento
do justo e do injusto, gravado no coração do homem e que
se exprime diretamente através das formas jurídicas primitivas,
populares, as quais se encontram nas origens da sociedade, por baixo das
incrustações artificiais sobre o direito criadas pelo Estado
moderno.
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A descrença
na possibilidade do progresso humano e na eficácia das reformas
induz a afirmar que, também no campo do direito, é preciso
conservar os ordenamentos existentes e desconfiar das novas instituições
e das inovações jurídicas que se queiram impor à
sociedade, porque por trás delas se escondem somente improvisações
nocivas. A escola histórica se opunha ao projeto de codificação
do direito germânico.
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Há neste
escola, o amor pelo passado. Para os juristas partidários da Escola
histórica este amor significou a tentativa de remontar além
da recepção do direito romano na Alemanha, para redescobrir,
reavaliar e, possivelmente, reviver o antigo direito germânico.
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Para a escola
histórica, o sentido da tradição, significa reavaliação
de uma forma particular de produção jurídica, isto
é, do costume, visto que as normas consuetudinárias são
precisamente expressão de uma tradição, se formam
e se desenvolvem por lenta evolução na sociedade. O costume
é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime
o sentimento e o espírito do povo. Acaba, de tal modo, subvertida
a clássica relação entre as duas fontes de direito,
a lei e o costume, visto que geralmente se considera a primeira prevalente
sobre a segunda.
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Enquanto a escola
histórica pregava o direito consuetudinário e se apresentava
contrária ao movimento de codificação do direito Alemão,
Thibaut, encabeçou uma reação contrária, pregando
essa codificação. Este movimento se identifica em sua totalidade
com o Positivismo Jurídico. É bom lembrar que a identificação
do historicismo com o Positivismo se prende apenas ao aspecto de que o
primeiro empreende uma crítica radical ao direito natural e apregoa
o direito costumeiro como a forma genuína do direito.
2.1. A Escola
Exegética
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Duas codificações
tiveram grande influência no desenvolvimento da cultura jurídica:
a justiniana e a napoleônica. A primeira na Idade Média e
a segunda na Moderna. A idéia de codificação surgiu
por obra do pensamento iluminista na segunda metade do século XVIII,
perfazendo assim, apenas dois séculos que o direito se tornou codificado.
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Em l.804, foi
editado o Código Civil francês, como obra fundamental do período
napoleônico, a qual passou a ter grandes influências no desenvolvimento
e pensamento jurídico moderno e contemporâneo. Por isso é
que se passou a pensar no direito em termos codificado, porém é
bom frisar que, nem todos os países civilizados possuem uma ordem
jurídica codificada, como é o caso do direito anglo-saxão.
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A idéia
de codificação do direito francês teve maior aceitação
em razão de ser esse país o berço do iluminismo que
encarnou forças políticas da história que deu lugar
a Revolução Francesa.
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Os primeiros projetos
de Código Civil tiveram inspirações jusnaturalistas,
especialmente o de Cambecéres, onde ele numa primeira tentativa
dizia que sua obra estava inspirada em três princípios fundamentais:
reaproximação da natureza, unidade e simplicidade. Um segundo
projeto foi apresentado onde a raiz principiológica assentava nas
exigências que o homem tem da sociedade: ser senhor da própria
pessoa; possuir bens para poder satisfazer as próprias necessidades
e poder dispor desses bens no interesse próprio e da própria
família. As idéias dessas primeiras tentativas de codificação
na França eram bem avançadas em alguns pontos como a não
distinção entre filhos legítimos e naturais.
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O projeto final
de autoria de Portalis em trabalho desenvolvido com uma Comissão
formada por Napoleão, é o que resultou aprovado e deve ser
entendido dentro de um contexto histórico da Revolução
que teve sua fase culminante nos anos da Convenção que vai
de l.793 a l.794 até à fase do Consulado de l.800 a l.804.
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O Código
em seu artigo explica três conceitos básicos que poderiam
colocar o Juiz em dificuldade: primeiro, a obscuridade da lei: neste caso
o juiz deve tornar clara, através da interpretação,
a disposição legislativa que parece obscura; em segundo,
insuficiência da lei, no momento em que esta não resolve completamente
um caso, descurando a consideração de qualquer elemento:
em tal caso o juiz deve completar o disposto legislativo, a integração
da lei; terceiro, o silêncio da lei, quando esta se cala sobre uma
determinada questão, tipificando as lacunas, as quais, por outro
lado, se verificam também no caso de insuficiência da lei,
neste caso o juiz deve suprir a lei, deduzindo de qualquer modo a regra
para resolver a controvérsia em exame.
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O advento do Código
de Napoleão fez surgir a chamada escola exegética, cujos
pontos fundamentais que serviram de embasamento para o seu surgimento,
estão assim agrupados: primeiro, o próprio fato da codificação,
pois os operadores do direito sempre procuravam a via mais simples e mais
curta para resolver uma determinada questão. Segundo, a mentalidade
dos juristas, dominada pelo princípio da autoridade baseado na vontade
do legislador que pôs a norma jurídica em evidência.
Terceira causa, a doutrina da separação dos poderes, que
constitui o fundamento ideológico da estrutura do Estado moderno.
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Com base nessa
teoria o juiz não pode criar o direito, sob pena de estar invadido
a competência legislativa. Quarto fator, seria o princípio
da certeza do direito, garantido pela existência de um corpo estável
de leis, devendo os conflitos serem resolvidos com fundamento nele contido
e não em outros critérios. Quinto motivo, de natureza eminentemente
política, é o das pressões exercidas pelo regime napoleônico
sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do direito,
substituindo-se as velhas Faculdades de Direito em Escolas de Direito e
colocadas sob o controle direto das autoridades políticas para que
pudesse ser ensinado apenas o direito positivo.
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A Escola Exegética
teve grandes expoentes como Bonnecase, Duranton, Demolonbe, Troplong, além
de outros. Configurando as características principais como, a inversão
das relações tradicionais entre direito natural e direito
positivo, não negando o primeiro, mas desvalorizam sua importância
e significado prático; a existência de uma concepção
rigidamente estatal do direito, que tem nas normas estatais as únicas
verdadeiramente jurídicas, levando a se ter uma idéia de
onipotência do legislador; a interpretação da lei fundada
na intenção do legislador, como conseqüência da
característica anterior; o culto do texto da lei, devendo o intérprete
cingir-se exclusivamente aos artigos do Código; e, por fim, o respeito
pelo princípio da autoridade, onde se deve entender que o legislador
não pode ser posto em dúvida, diante de interpretação
dúbia ou que pudesse levar a um confronto com a norma.
2.2 Positivismo
Inglês
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A Inglaterra não
adotou o sistema da codificação, porém teve o seu
maior teórico, Jeremy Bentham, o qual teve grande influência
na Europa, na América e na Índia, sem que obtivesse sucesso
no seu país de origem.
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O apogeu da obra
de Bentham só veio a ocorrer por volta de l.8ll, depois de ter passado
por três fases de sistematização. Na primeira ele propõe
a uma reforma e reorganização sistemática do direito
inglês nos seus vários ramos. Numa segunda fase, Bentham projeta
uma espécie de digesto do direito inglês, onde deveriam conter
as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais
do ordenamento jurídico inglês. Na terceira etapa, projeta
uma reforma radical do direito, mediante uma codificação
completa onde deveria sistematizar toda matéria jurídica
em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional.
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Bentham, desenvolve
uma crítica acerba sobre o sistema da common law, baseando-se em
cinco pontos: primeiro, a incerteza da common law, em razão do direito
não satisfazer as exigências fundamentais de toda sociedade,
fazendo com que o cidadão possa prever as conseqüências
das próprias ações. Em segundo aspecto, a retroatividade
do direito comum, pois quando o juiz cria um novo precedente resolve a
controvérsia sem se basear em norma vigente, porém através
de uma norma que ele mesmo criou, tendo assim uma eficácia retroativa,
uma vez que, vai incidir sobre um fato ou acontecimento que ocorreu anteriormente
a sua vigência. No terceiro aspecto ele considera que o common law
não se funda no princípio da utilidade pois não está
embasado em princípios basilares como acontece no direito legislado,
valendo-se apenas da analogia e os precedentes. No quarto aspecto, determina
que esse defeito reside no fato do juiz ter de resolver qualquer controvérsia
que lhe seja submetida, embora lhe falte uma competência específica
em todos os campos regulados pelo direito, o que não ocorreria quando
o direito fosse legislado. E, por último sustenta que através
de uma crítica de caráter político que o povo não
pode controlar a produção do direito por parte dos juízes.
-
Outro filósofo
que desenvolveu um trabalho teórico de grande valia na Inglaterra
foi Austin, que chegou a dividir as leis em leis divinas e leis humanas,
sendo estas últimas leis positivas e moralidade positiva, correspondendo,
respectivamente, as que emanam de um soberano e que provêm de um
sujeito humano que não possui qualidade de soberano.
3. TEORIAS
FUNDAMENTADORAS DO DIREITO
-
Há no Direito
o intuito desde os tempos mais remotos, da sua forma de fundamentação,
a procura de razões para sua existência, através da
história. Busca caracterizações para um ordenamento
que rege a sociedade desde seu surgimento. Estas teorias concentram-se
em espaços diferentes. O estudo da fundamentação do
direito, deve ir além das teorias do direito positivo e do natural,
explicitando as demais diversas formas de fundamentação do
direito.
3.1 Teoria
do ceticismo
-
Como considerada
sempre presente e um das primórdios, está a teoria do cepticismo,
defendendo a impossibilidade de fundamentação do Direito,
por não ter este qualquer fundamento intrínseco, mas exprimindo
somente a autoridade e a força, para a regulamentação
da sociedade.
-
Qualquer que seja
a forma assumida pelo ceticismo é negativo, pois, é certo
que o direito consiste em um comando arbitrário. Os seus adeptos
recusam a aceitar um critério universal e absoluto de justiça,
superior ao fato do direito positivo, identificando a justiça com
legalidade, com comando. O seu argumento principal é o da variedade
dos direito positivos. Fazendo-se presente no mesmo sentido a teoria do
realismo empírico, afirmando que somente o Estado pode determinar
o justo e o injusto, e que o Direito começa somente com o Estado,
estando o Direito ao comando arbitrário de qualquer poder. Neste
pensamento o ceticismo e o realismo, encontram-se na mesma abrangência
crítica, por considerarem o Estado e a força como pilares
do Direito.
3.2 Teoria
do Historicismo
-
A Teoria do historicismo,
considera o Direito não sendo uma criação da Ciência
nem da Filosofia, surgiu imperiosamente, revelada pela natureza humana.
Ela tem como único fundamento do Direito a conexão dos fatos
que o determinam. Consistindo apenas na sua relatividade, na correspondência
necessária entre o Direito e seus fatores.
-
Enquanto que o
ceticismo e o realismo consideram o direito apenas como fato individual,
como comando arbitrário de qualquer poder, o historicismo, por sua
vez encara-o apenas na sua qualidade de fato ou processo coletivo, como
produto da vida social. Nesta visão, já marca um progresso;
mas seu fundamental defeito, visível na própria colocação
do problema, nem assim é eliminado ou atenuado.
-
Tem-se que o historicismo
ao propugnar a necessidade da investigação histórica,
está na verdade. Aliás, tal investigação é
hoje admitida por todas as escolas. O seu erro começa quando, levado
pela sua verdade, diligencia reduzir à investigação
histórica a investigação deontológica, totalmente
diversa daquela.
-
O fator contrário
ao historicismo é de que o espírito humano não pode
jamais apagar-se perante um fato consumado. Além do reino dos fatos,
há o reino dos valores, pertencendo o Direito a este último.
3.3 Teoria
do Teologismo
-
Outra forma de
fundamentação do Direito, está a teoria do teologismo.
Esta corrente de pensamento recorre à idéia da divindade
como gênero dos princípios do bom e do justo, que deviam ser
aceitas mediante a revelação. Nestas considerações
o Estado teria uma autoridade derivado da querer divino, possuindo caráter
sagrado.
-
Existiram duas
formas de fundamentação do Direito com o pensamento divino.
O teologismo simples, é a primeira, entendido o Direito como comandado
por um Ser supremo. A Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional,,
fundada na forma como a justiça deverá ser comandada como
conteúdo da verdade. O teologismo segue como primado a dedutio iuris.
-
O pensamento teológico
mesmo nas suas aplicações políticas, conheceu grande
desenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofia
jurídica. Após a Revolução Francesa, e precisamente
como reação contra ela, verificou-se um característico
florescimento das doutrinas teocráticas, numa forma que se relaciona,
sob certo aspecto com o historicismo.
-
Assim alguns princípios
de filosofia jurídica de base teológica, foram sinteticamente
expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas condenadas
pela Igreja Católica.
-
Esta forma de
teologismo representa uma notável tentativa de conciliar e conjugar
entre si as exigências da fé com as exigências do pensamento
especulativo. Mas, no tocante ao direito, mostra-se inteiramente incapaz
de atingir este resultado. Na verdade é sempre possível retomar
o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato de
promanar da divindade, quer da sua sapiência quer da sua vontade,
ou se, pelo contrário, depende de qualquer coisa que à própria
divindade se impõe.
-
As críticas
tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramente racionais,
não se pretende atingir, nem prejudicar, as exigências próprias
da religião. Ficam pelo contrário, inteira e verdadeiramente
intactas as supremas aspirações da alma, sem alguma contradição
com a razão. A consciência dos limites do intelecto permite,
um sentimento de religioso respeito com relação aos princípios
religiosos que transcedem. Este sentimento gera e alimenta outras esperanças,
esperanças que ajudam a suportar dores da existência, que
enquanto tais, são perfeitamente legítimas, mesmo quando
não demonstradas nem experimentáveis pelos métodos
da ciência.
3.4 Teoria
do Utilitarismo
-
E, por fim tem-se
a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento próprio e absoluto,
dado que considera o justo idêntico ao útil, reduzindo o Direito
à utilidade. A utilidade pode entender-se de duas maneiras: no sentido
formal a abstrato ou em sentido material e concreto. Estabelecendo o primeiro
sentido como tudo quanto servir à consecução de determinado
fim, será útil. Ao levarmos em consideração
o segundo, teremos a palavra utilidade indicando aquilo que aos instintos
individuais satisfaz, aquilo que dá prazer ao indivíduo.
-
O conceito de
utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e abstrato
ou em material e concreto.
-
No primeiro sentido
indica apenas uma relação de meio a fim, tudo quanto servir
à consecução de determinado fim é, relativamente
a este, útil. Se os utilitaristas aceitassem o princípio
utilitário neste sentido, é evidente que, com ele, nenhum
fundamento dariam ao direito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar
a utilidade, uma vez que tudo pode ter: não sendo indicado o fim,
o critério de utilidade não implica qualquer determinação
concreta de valor.
-
No segundo sentido,
a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais satisfaz,
aquilo que dá prazer ao indivíduo. Tomando-a neste sentido,
a doutrina adquire, sem dúvida, caráter e conteúdo.
No entanto, expondo a objeções, sendo um dos críticos,
Kant e Manzoni.
-
O utilitarismo
considera que há uma certa obrigatoriedade por parte dos indivíduos,
ainda que com sacrifícios, a fazer o bem e a respeitar os direitos
alheios. Tais motivos éticos de natureza altruísta, não
utilitária, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vida humana,
Os direitos alheios são considerados sagrados, não por isto
ser útil, mas porque se reconhece no direito um valor independente
da utilidade.
-
O utilitarismo
é considerado inaceitável por todos os aspectos. O seu princípio
se recusa a identificar o prazer com qualquer cálculos. E, se o
seu princípio é alargado não se explica o motivo de
ceder à utilidade de terceiros. Tendo como ponto negativo ainda,
a possibilidade de cada um buscar para si a máxima quantidade de
prazer à custa dos demais, não havendo dever moral, assim
pensando que o proíba. Por seus fundamentos o utilitarismo tem consideráveis
críticas, as quais influenciaram para sua inaceitabilidade.
4. FUNDAMENTOS
DO DIREITO NATURAL
-
O direito natural
é considerado como base no mais íntimo da natureza humana.
Há pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente
válido, independente de legislação, de convenção
ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento já
nasce numa perspectiva universal, pois a idéia de Direito Natural
surge da procura de determinados princípios gerais que sejam válidos
para os povos em todos os tempos.
-
A noção
objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto
de São Paulo:
-
"quando os gentios,
que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora
não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está
escrita em seus corações". (1)
-
O direito natural
é considerado o critério que se designa o justo. A fundamentação
dele dá-se pela observação de conformidade entre regras
jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça
superior.
-
Na forma de explicação
ao direito, era a razão, porém, esta, não bastava
para que o homem alcançasse esta vida; o fundamental eram as leis
infundidas por Deus no coração do homem, às quais
ele teria liberdade para seguir ou não. O recurso para conhecê-las
é o amor, não a razão, conceito este provindo do pensamento
de Tomás Antonio Gonzaga.
-
No entanto, este
princípio sofre restrições, as leis naturais não
tinham como intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da
moral que ele podia sofrer alguma pressão para seguí-las.
Por isso, para que não existisse a possibilidade de os homens viverem
apenas seguindo suas paixões, Deus teria aprovado a criação
das sociedades humanas. Daí que, ainda que todos fossem por natureza
iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenças
entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes
teriam o direito e o papel de fazer, desta vez através de castigos
efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus.
-
O direito natural,
nestes termos, não podia mais ser interpretado de acordo com um
anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estágio
da sujeição civil. Isto não significava que o direito
civil pudesse, em qualquer circunstância, ser superior ao natural;
o direito natural é que, dadas as características da humanidade,
acabou circunscrito à esfera de atuação do civil.
-
Estes princípios
compõem a base da argumentação do Tratado de Direito
Natural, de Tomás Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto
Deus, é o que organiza as relações sociais e fornece
um fundamento para as ações humanas. Tanto o governante quanto
o povo, dentro de suas atribuições, devem orientar-se por
Ele.
-
As regras do direito
natural de nada adiantariam se o homem não tivesse a faculdade de
escolher se queria obedecê-las. A liberdade dada por Deus para que
se possa merecer o prêmio ou o castigo é tão importante
quanto o reconhecimento de existência deste. Sem liberdade, não
haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noção
de bem.
-
Para poder exercer
esta faculdade, o homem foi dotado de consciência, ou o raciocínio
acerca da moralidade das ações. É ela quem dirige
as ações voluntárias. As ações movidas
pela consciência podem ser boas, se conformes à lei natural,
ou más, se contrárias a ela. Como são feitas com "deliberação
da alma", são morais, livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem
todas as ações más poderem ser imputadas a seu autor,
porque ele pode ter agido sem conhecer as possíveis conseqüências
de seu ato, a ignorância é considerada uma inimiga do entendimento,
sendo obrigação do homem vencê-la. Assim como esta,
muitas são as obrigações do homem: elas provém
da conveniência ou do medo, mas também fazem com que o homem
acabe guiando-se pela moral.
-
A sociedade foi
formada por um pacto definitivo e insolúvel, a partir do qual as
resoluções devem ser obedecidas, a obrigação
de obedecer a lei vem da superioridade de quem manda, não do consentimento
do súdito; ao mesmo tempo, é a congregação
de cidadãos que decide, através de decretos, a constituição
do governo e a eleição das pessoas que exercerão o
poder.
-
Apesar disto,
a sociedade civil é necessária para que os homens gozem de
uma vida segura e tranqüila. Os homens em estado de natureza seriam
todos iguais; mas como, neste caso, a convivência seria impossível,
pois estariam todos sujeitos ao domínio das paixões, Deus
teria instituído a sociedade civil. Daí vem a inferência
de que todo poder que um homem exerce sobre outro provém apenas
de Deus; é ele quem legitima o poder e o mandato do governante,
já que o povo, embora tenha o direito de escolher seu soberano,
não tem o poder de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-se
contrário à sociedade.
-
Assim, a finalidade
da sociedade civil é todos os homens a respeitarem a lei natural,
mas também possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como
eles desejam tudo o que contribui para sua felicidade, e como não
se pode viver feliz fora da sociedade, esta é uma necessidade humana.
-
Posto que não
seja mandada por Direito Natural, a lei civil, é contudo sumamente
útil e necessária, para se guardarem não só
os preceitos naturais que dizem respeito à paz e felicidade, mas
também para se cumprirem as obrigações que temos para
com Deus, porque nem a religião pode estar sem uma sociedade cristã,
nem esta sociedade cristã sem uma concórdia entre os homens,
nem esta concórdia se poderá conseguir sem ser por meio de
uma sociedade.
-
As leis naturais
estão sempre de acordo com a justiça, enquanto que nem sempre
as civis estarão de acordo com ela, já que podem ser feitas
por legisladores oposicionista aos interesses sociais.
-
Antes de Hugo
Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas correntes:
uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e
dela fluía por via da razão natural; a outra acreditava na
ordem natural como aquilo que fôra por Deus ordenado e o que fôra
organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idéia de que
os direitos inalienáveis do homem provém de essência
religiosa. Grotius é considerado o ponto inicial da laicização;
cristão, mas também imbuído de cultura humanista,
ele considera a própria lei natural como um fundamento jurídico
superior, e por isso universal.
-
Neste ponto, sua
questão é: o fundamento jurídico universal modifica-se
ao longo do tempo ou não? Grotius volta-se para o estudo da natureza
humana e chega à conclusão de que este fundamento jurídico
é uma forma histórica, e que a fonte da lei é a sociedade.
Assim, o conceito de justiça deve ser definido de acordo com a capacidade
humana de exercício da sociabilidade.
-
Ao estabelecer
esta noção, Grotius reporta-se não só à
religião, mas também à política. É contra
o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definição
da esfera do jurídico em face do Estado. Apenas independente da
religião e do poder é que o direito poderia permanecer fiel
à formulação ideal de justiça que o sustenta.
-
Posteriormente
a Grotius tem-se Putendorf , teórico do direito natural que considera:
-
"Há uma
íntima relação entre o direito natural e a aritmética:
os princípios de direito natural são de evidência perfeita,
como axiomas da matemática; por isso, é fundamental estabelecer
princípios para a dedução do direito natural".
-
Ao afirmar que
estes princípios podem ser retirados tanto da experiência
empírica quanto da tradição, Pufendorf contribui para
aprofundar o movimento de secularização do direito.
-
O objetivo principal
dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo múltiplo
do direito, havia um princípio único, a lei natural de Deus.
Porque divina, esta lei seria imutável, enquanto as outras leis,
advindas das organizações jurídicas humanas, variariam
de acordo com as condições temporais do espaço.
-
Neste sentido,
considera que a lei natural que se impõe ao gênero humano
é uma lei de obrigação, que só pode ser imputada
a seres morais, dotados de razão. Assim, só o homem pode
ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é, portanto,
que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação
pode ser traduzida na observância do princípio de sociabilidade,
todas os sistemas humanos de direito e as obrigações daí
decorrentes devem estar assentes na idéia de que o homem é
um ser social.
-
A fonte do direito
natural é a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreensão
é alcançada pela conjugação da experiência
e da razão; não emana de uma revelação. É
uma ordem condicionada pela dimensão social do homem. O seu papel
é o de preservar as condições sociais necessárias
para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potências
construtivas. Esse direito não é normativo, mas apenas reúne
princípios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculação
com determinada ordem política.
4.1 Jurisfilósofos
do naturalismo
-
Giorgio Del Vecchio,
considera, como dominantemente, que o direito natural acompanhou sempre
a humanidade. Há objeções contra o direito natural,
pelos positivistas, como, e.g., o direito natural quer os homens livres,
no entanto, existiram e ainda existem escravos. Del Vecchio assim explicita:
-
"o direito natural
é essencialmente distinto do direito positivo, precisamente porque
se afirma como princípio deontológico, indicando aquilo que
deve ser, mesmo que não seja" (2).
-
Este princípio
engloba a crítica elaborada pelos positivistas de que o direito
natural apesar de sempre perfeito, existem normas contrárias aos
interesses sociais, vindo o princípio deontológico, prever
tal situação pelo governo de tiranos, utilizando o poder
para proteção aos interesses individuais. Contraria assim,
toda a sociedade, a ordem prevista pelo direito natural. Os princípios
gerais do direito são para ele os princípios do direito natural,
entendidos pela sua transcedentalidade e não como entidades.
-
Del Vecchio considera
o direito natural o nome com que se designa, por tradição
muito antiga o critério absoluto do justo. Com tal nome de pretende
dizer que o referido critério assenta na própria constituição
das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentâneo. Algumas
vezes foi a reação contra a justiça positiva, outras
a observação de uma conformidade entre regras jurídicas
de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior.
E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direito natural,
procedeu-se ora com argumentos teológicos, ora com dados puramente
racionais. E, diversas tem sido igualmente as maneiras de conceber as relações
entre os ditames do justo natural e as normas jurídicas positivas,
segundo o momento histórico e a orientação especulativa.
-
Vale aqui salientar
o ponto de encontro das doutrinas de Kant e Spencer, o primeiro da razão
pura, o segundo, da observação experimental das leis físicas
da vida, chegando a princípios quase idênticos do direito
natural. Determinando Kant, que o direito atua externamente de tal modo
que o livre uso do teu arbítrio possa harmonizar-se com o livre
uso do arbítrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade;
definindo Spencer, que cada homem é livre de fazer o que quiser,
contanto, que não prejudique a liberdade igual dos outros homens.
-
Ele cita que seria
um grave erro julgar que a idéia de direito natural possa fazer
as vezes de uma definição lógica do direito. O sistema
de direito natural é em última análise um sistema
de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e
deve ser tomado em consideração em igualdade com estes numa
definição lógica e universal do direito.
-
É de se
considerar que as Constituições, como os estatutos políticos
fundamentais, ao proclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados
do Direito Natural, principalmente no que se refere aos direitos humanos.
Ficando compreendido que as metas assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito
Natural a reduz a um problema de axiologia antropológica, ou seja,
dependendo do valor atribuído ao homem e das conseqüências
de sua validade. A análise do direito natural varia de acordo com
cada época histórica do homem.
-
Miguel Reale,
considera que o Direito Natural não pode ser conceitualmente determinado
, por depender do entendimento de cada autor de sua época elabora
respeito do ser humano. Havendo uma uniformidade nestas variações
quanto aos valores enunciados positivamente, pretendendo a preservação
pela legislação positiva e negativamente, o que não
se deseja presente nas normas legais.
-
Um dos exemplos
da preservação das conquistas axiológicas, são
os direitos das pessoas humanas, preservado pelos gregos, troianos, no
ocidente e oriente, consideram patrimônio irrenunciável da
espécie humana. Para fundamentação neste modelo de
juridicidade que transcedem os tempos, tem-se duas características.
Primeiramente a força coercitiva transpessoal, resultante da objetividade
trans-histórica adquiridas pelos valores humanísticos mais
altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum da esperada
justiça. Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessária
uma vinculação entre a idéia de justiça e a
de experiência jurídica, a qual não é senão
o processo histórico-axiológico do Direito.
-
Reale cita o direito,
neste contexto:
-
"o direito metafisicamente
entendido, abrangendo tanto o estudo dos pressupostos histórico-axiológicos
transcedentais do direito positivo a meditação sobre os valores
que formando o horizonte da experiência jurídica, em cada
época histórica, revelam-nos os sentido essencial dominante
da positividade jurídica, tanto no seu estágio atual como
no seu desenvolvimento plausível em função dos valores
adquiridos" (3)
-
Assim sendo, à
medida que o homem vai elaborando ou aperfeiçoando a sua experiência
estimativa, vai-se formando como horizonte da sociedade civil, uma sucessão
de constelações axiológicas que, embora oriundas do
espírito subjetivo, adquirem força objetiva e transpessoal,
exercendo pressão, como modelos, sobre as subjetividades individuais,
assim como sobre os grupos, as comunidades e as nações. Sendo
para Miguel Reale a compreensão transcedental-axiológica
do direito natural, não é estática, mas dinâmica;
não é formal, mas de fundamental conteúdo valorativo.
-
O primordial valor
do direito natural é a pessoa humana , transcendendo o processo
histórico, o seu significado, através do qual a espécie
humana toma consciência de sua dignidade ética. O relevante
é que haja respeito de uma pessoa para com as demais.
-
De acordo com
a compreensão do direito natural de Miguel Reale, faz-se necessário
distinguir entre princípios gerais de direito imediatos e mediatos.
O primeiro expressa, de maneira direta, os valores essenciais e conaturais
a qualquer forma de convivência ordenada, considerados imediatos
em relação às constantes axiológicas de que
promanam. Já os princípios gerais mediatos, que se harmonizam,
que se harmonizam com os primeiros, e que a eles se subordinam, ou representam
exigências jurídicas características de todo um ciclo
histórico, ou então traduzem formas de compreensão
que fundamentam o ordenamento jurídico de cada povo.
-
A concepção
do direito natural, em termos de condição transcedental,
lógica e axiológica, da experiência histórica
possível, não cria soluções de continuidade
entre os princípios gerais de direito de caráter imediato,
ligados aos valores essenciais da pessoa humana, reconhecida como valor-fonte
de todos os valores, e os princípios gerais mediatos que vão
historicamente se objetivando nos quadros da civilização
geral ou da experiência particular de cada nação.
5. FUNDAMENTOS
DO POSITIVISMO
-
O direito positivo
tem por base o ordenamento jurídico, o qual será determinado
nas suas características. O direito positivo determina o direito
como um fato e não como um valor, tem uma abordagem valorativa do
direito. Faz-se necessário salientar que o positivismo jurídico
nasce de um esforço onde se procura transformar o estudo do direito
numa verdadeira e adequada ciência que viesse a ter as mesmas características
das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.
-
Toda ciência
tem como característica fundamental a distinção entre
juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão
destes últimos do campo científico, consistindo a ciência
somente em juízos de fato. O movido dessa distinção
e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de
juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento
da realidade, visto que a formulação de tal juízo
tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a constatação;
o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de
posição frente à realidade, visto que sua formulação
possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro,
ou seja, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha
e, eventualmente, siga certas prescrições minhas.
-
O positivista,
de acordo com o positivismo jurídico de Norberto Bobbio tem a característica
de atitude científica frente ao direito, considerando que ele estuda
o direito tal qual é, não tal qual deveria ser.
-
Essa atitude contrapõe
o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve
fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração
com base no direito ideal, pelo que na definição do direito
se deve introduzir uma qualificação, que discrimine o direito
tal qual é segundo um critério estabelecido do ponto de vista
do direito tal qual deve ser.
-
Para se entender
essa distinção entre o positivismo e o jusnaturalismo deve-se
analisar a questão da validade do direito e do valor do direito,
entendida a primeira como fazendo parte do ordenamento jurídico
real e existindo dentro de uma sociedade, enquanto a segunda indica a qualidade
de tal norma, onde se verifica que a mesma está conforme ao direito
ideal.
-
A respeito do
problema da validade do direito encontra um adicional doutrinário,
a corrente jurídica contemporânea, que pode ser considerada
pertencente ao positivismo jurídico entendido em sentido genérico,
embora se diferencie do positivismo em sentido estrito, sustenta que é
insuficiente a definição do direito baseada no requisito
único da validade, sendo necessário, pelo contrário,
introduzir também o requisito da eficácia. O direito, observa
essa escola, é uma realidade social, uma realidade de fato, e sua
função é ser aplicado: logo, uma norma que não
seja aplicada, isto é, que não seja eficaz, não é
consequentemente, direito.
-
A doutrina desta
corrente, que é conhecida com o nome de escola realista do direito,
pode ser resumida da seguinte maneira, é direito o conjunto de regras
que são efetivamente seguidas numa determinada sociedade.
-
Falando de eficácia,
os realistas se referem ao comportamento dos juízes, daqueles que
devem fazer respeitar as regras de conduta impostas aos cidadãos.
Normas jurídicas são, pois, aquelas que os juízes
aplicam no exercício de suas funções, vale dizer no
dirimir as controvérsias. A definição realista do
direito não faz consequentemente tanta referência ao legislador
que estabelece a norma, mas sobretudo ao juiz que a aplica; naturalmente
no aplicar as normas legislativas é possível que o juiz lhes
modifique o conteúdo, e portanto é possível uma divergência,
uma defasagem entre o ordenamento do legislador e o dos juízes.
-
Como o positivismo
e o realismo definem o direito de forma anti-ideológica, sem qualquer
referência a valores, pode ser chamada essa definição
de formalista, levando em consideração que o direito é
definido apenas em sua estrutura formal prescindindo completamente de seu
conteúdo.
-
O direito positivo
tem em seu fundamento a teoria da coatividade do direito, onde, as normas
são feitas valer por meio da força. O positivismo jurídico
vê no elemento coação uma das essencialidades típicas
do direito. Esta concepção foi teorizada no século
XVII por Hobbes, na formação do Estado moderno. Não
se sabe precisar o nascimento da definição coercitiva do
direito, porém a tradição indica Thomasius que fez
a distinção entre o direito perfeito e direito imperfeito,
para posteriormente ser reservada a Kant a teorização dessa
concepção como sendo a coação o elemento característico
e essencial ao direito. Coube a Jhering, no entanto, a celebração
mais importante desta concepção ao considerar o direito,
coação e Estado elementos indissoluvelmente ligados.
-
Todas essas teorias
desenvolvidas são consideradas clássicas, frente a teoria
moderna que Kelsen considera a sanção não mais como
um meio para realizar a norma jurídica, mas como um elemento essencial
da estrutura de tal norma . Dentro dessa nova concepção da
teoria da coação o direito passa a ser visto como "um conjunto
de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício
da força numa sociedade". Para tanto sua análise passa a
ser feita tendo em vista quatro pontos fundamentais: quem deve usar a força;
quando o grupo monopolizador pode usar a força; como a força
deve ser exercida e quanto de força deve ser exercido.
-
As fontes do direito
não são vistas assim pelo positivismo jurídico como
fatos ou atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui
a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas.
As fontes do direito têm a ver com a validade da norma tendo em vista
a raiz de onde provém, pois a norma só é válida
se for produzida por uma fonte autorizada.
-
No positivismo
jurídico é baseado no princípio da prevalência
de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais
fontes. O ordenamento jurídico deve ser complexo e hierarquizado,
sendo o primeiro reconhecido pela existência de várias fontes,
enquanto o segundo as normas guardam características de valores
diferentes.
-
O imperativismo
da norma jurídica é proclamado como a concepção
que considera o Estado como única fonte do direito e determina a
lei como a única expressão do poder normativo do Estado:
basta, realmente, abandonar a perspectiva legalista-estatal para que esta
teoria não exista mais. Assim não se pode configurar como
comando a norma consuetudinária, porque o comando é a manifestação
de uma vontade determinada e pessoal, enquanto o costume é uma manifestação
espontânea de convicção jurídica. Do mesmo modo
o esquema imperativista é inútil, se considerarmos, em lugar
do ordenamento estatal, o internacional. Este último se exprime,
não só mediante costumes, mas também por meio de tratados
que fundam relações bi ou plurilaterais. Ora, os tratados
são expressão de vontade determinante e pessoal, mas falta
neles um outro elemento característico do comando, a relação
de subordinação, visto que as relações internacionais
são estabelecidas em base de igualdade.
-
A norma não
é mais considerada dentro de uma estrutura isoladamente, mas um
conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. Comina essa
idéia com a teoria da coerência e da completitude do ordenamento
jurídico.
-
Enquanto algumas
teorias como a coercitiva e a imperativista do direito surgiram antes do
positivismo, a teoria do ordenamento jurídico é criação
deste movimento, que visualiza a norma não em seu aspecto singular
ou como um acerto de normas singulares, mas como constituído por
um conjunto sistemático de todas as normas.
-
Os jusnaturalistas
concebem o direito constituído de um sistema unitário porque
suas normas podem ser deduzidas de um procedimento lógico uma da
outra até que se chegue a uma norma totalmente geral e que constitui
um postulado moral auto-evidente, quanto os juspositivistas têm a
unidade do direito num outro sentido, qual seja, porque elas são
postas "pela mesma autoridade, podendo assim todas serem reconduzidas à
mesma fonte originária constituída pelo poder legitimado
para criar o direito.
-
Dentro dessa concepção
as normas jurídicas devem guardar coerência e completitude,
pois os positivistas negam as antinomias das normas.
-
O positivismo
só aceita a teoria da interpretação mecanicista, valendo
apenas o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito.
Na atividade relativa ao direito, pode-se distinguir dois momentos: o momento
ativo ou criativo do direito e o momento teórico ou cognoscitivo
do próprio direito; o primeiro momento encontra a sua manifestação
mais típica na legislação, o segundo na ciência
jurídica. Esta pode ser definida como a atividade cognoscitiva do
direito visando à sua aplicação."
-
O positivismo
vê a natureza cognoscitiva da jurisprudência puramente declarativa
ou reprodutiva de um direito pré-existente, enquanto os jusnaturalistas
vêem essa atividade como criativa ou produtiva.
-
O juspositivismo
só enxerga quatro métodos de interpretação,
todos eles considerados meios de interpretação textual, a
saber: léxico ou gramatical; teleológico ou lógico;
sistemático e histórico. O positivismo concebe a ciência
do direito como construtiva e dedutiva, tendo recebido o nome usual de
dogmática do direito, consistente na elaboração de
conceitos jurídicos fundamentais extraídos da base do próprio
ordenamento jurídico sem que estejam sujeitos a revisão ou
discussão.
-
A ambição
do positivismo jurídico é assumir uma atitude neutra diante
do direito, para estudá-lo assim como é, e não como
deveria ser: isto é, ser uma teoria e não uma ideologia.
Pois bem, podemos dizer que ele não conseguiu ser integralmente
fiel a esse seu propósito, pois, na realidade, ele parece não
só um certo modo de entender o direito(de destacar-lhe os caracteres
constitutivos), como também um certo modo de querer o direito; parece,
portanto, não somente uma teoria, mas também uma ideologia,
características estas provindas da teoria de Norberto Bobbio.
-
Os aspectos ideológicos
estão predominantes no pensamento de Bentham que não se limita
a descrever o direito tal qual é, mas sim criticá-lo, impondo
suas concepções ético-políticas. Ainda podem
ser encontradas essas características na escola da exegese que veio
a ser acusada de fetichismo pela lei.
6. TEORIA DE
HEGEL
-
Para Hegel a filosofia
jurídica é dissolução e realização,
relacionada com a tradição do direito natural. A dissolução
, refere-se às categorias fundamentas elaboradas pelos jusnaturalistas
para construir uma teoria geral do direito e do Estado contrariadas por
ele mediante uma crítica freqüentemente radical, que tende
a mostrar suas inconsistência e inadequação. Significa
entendido o direito natural definitivamente morto. Com realização
à realização, tende ao mesmo objetivo final, atingindo-o,
precisamene porque forja instrumentos novos para substituir os antigos.
Com a realização o jusnaturalismo é entendido como
a inconsciente filosofia da história que eles têm em comum,
sendo plenamente realizado.
-
A filosofia do
direito de Hegel ao mesmo tempo em que se apresenta como a negação
de todos os sistemas de direito natural, é considerado por Bobbio
como o último e mais perfeito sistema de direito natural, o qual,
enquanto último, representa o fim, e, enquanto mais perfeito, representa
a realização do que o precedeu.
-
Essa definição
de filosofia jurídica implica uma tomada de posição
contra uma diversa e mais freqüente interpretação, a
que contrapões a filosofia do direito de Hegel, fazendo dele e do
jusnaturalismo dois termos de uma antítese., qual deles deva ser
o termo positivo. Uns determinam que o pensamento de Hegel, era realista,
revelador da natureza essencial do Estado. Em segundo lugar tem-se de que
interpretando a tese do direito natural como uma contínua e sempre
renovada tentativa de por o que deve ser acima daquilo que é, de
contrapor a razão lúcida à força cega, de educar
o poder da razão para refutar as razões do poder, acusam
a filosofia jurídica de Hegel de terminar sendo uma justificação
do fato consumado, uma instigação a aceitar o poder Constituído.
-
Esta contraposição
entre a filosofia do direito hegeliana e o jusnaturalismo é derivada
de dois erros, existentes na literatura de Hegel. Sendo que o jusnaturalismo
moderno não é habitualmente considerado em todo o arco de
seu desenvolvimento, sendo restringido a certos pensadores, como Hobbes
e Rousseau, ou demais tratadistas. A crítica ao direito natural
é feita negligenciando o fato de que a crítica dos conceitos
fundamentais do direito natural, desde o estado de natureza até
o Contrato Social, fora uma característica comuns a todas as correntes
filosóficas da época
-
Hegel é
um defensor da codificação, na qual acredita como uma das
mais elevadas manifestações e uma tarefa inescapável
do Estado moderno. O conceito de espírito do povo serve para afirmar
um conteúdo concreto à vontade do Estado, mas a fonte última
do direito do direito continua sendo a lei, enquanto suprema manifestação
da ordem jurídica.
-
Contrariando o
direito natural Hegel cita: "a totalidade ética absoluta não
é mais do que um povo" (4)
-
Este pensamento
implica em efeitos corrosivos sobre os pressupostos em que se haviam baseado
os sistemas do direito natural. Sendo na tradição do direito
natural o indivíduo singular vem antes do Estado. O Estado é
um todo que é construído a partir do indivíduo, é
o termo final de um processo que começa a partir do indivíduo
isolado. A base da contrariedade de Hegel sobre o direito natural é
a prioridade sobre o todo sobre a parte.
-
Outra contrariedade
é o estado de natureza. Onde, não recusa o conceito, mas
o seu mau uso, o uso arbitrário, que depende, não mais de
uma transposição a uma outra esfera, mas de uma interpretação
errada. O erro consiste em fazer do estado de natureza um estado originário
de inocência, termo considerado invenção do qual é
responsável Rousseau. Para Hegel é necessário sair
do estado de natureza. Enquanto estado de violência, o estado de
natureza não é um estado jurídico e o homem, nele
não tem nenhum direito. O direito é um produto social e não
um fato individual, e o estado de natureza é a ausência de
qualquer forma de sociedade.
-
Ele introduz um
pensamento envolvido na ética, uma nova dimensão da vida
prática. Esta idéia é inaceitável pelo jusnaturalismo,
pois este tinha como base apenas o direito e a moral. Mas, ele determina
que o direito e a moral fora suficientemente enquanto dominava um concepção
de vida prática, articulada sobre a contraposição
de só dois momentos, interno-externo, individual-social, privado-público.
Com a figura da comunidade popular, entendida como totalidade viva e histórica,
cujo sujeito não é mais o indivíduo ou uma soma de
indivíduos, mas uma coletividade, um todo orgânico, determinava-se
e destacava-se um novo momento da vida prática, que exigia novos
instrumentos conceituais.
-
O pensamento de
Hegel demonstrou a dissolução da tradição do
direito natural, ele trouxe germes que iriam dar frutos a novas teorias.
Esta teoria trás a aurora, prevalecendo uma nova visão quanto
as demais teorias do direito.
7. TEORIA DE
HANS KELSEN
-
O pensamento de
Hans Kelsen seria marcado pela tentativa de conferir à ciência
jurídica um método e um objeto próprios, capaz de
superar as confusões metodológicas e de dar ao jurista uma
autonomia científica.
-
Foi com este propósito
que Kelsen propôs o princípio da pureza, segundo o qual método
e objeto da ciência jurídica deveriam Ter, como premissa básica
o enfoque normativo. O direito deveria ser encarado como norma. A noção
de norma tem distinção entre as categorias do ser e do dever
ser, buscado no neokantismo, sendo as normas descrições do
dever ser. Cada norma vale não porque seja justa, ou porque seja
eficaz a vontade que a institui, mas porque está ligada a normas
superiores por laços de validade, numa série que culmina
numa norma fundamental.
-
A teoria da norma
fundamental constitui o fundamento da norma jurídica. Toda norma
só será considerada jurídica e legítima se
for estabelecida em conformidade com as prescrições contidas
na norma fundamental. Ela é fonte da jurisdicidade e da legitimidade,
neste sentido é valorativamente neutra. Todo o universo normativo
vale e é legítimo em função dela. Mas dela
não se pode exigir que seja justa. Mesmo uma norma fundamental injusta
valida e legitima o direito que dela decorre.
-
A possibilidade
de um juízo de valor sobre o direito vigente depende, de norma fundamental
do ordenamento moral. Como positivista, sempre afirmou que mesmo esta norma
moral última seria inevitavelmente uma prescrição
relativa, do ponto de vista racional e científico. O que ele queria
dizer é que o estabelecimento de uma regra última absoluta
quanto ao seu contéudo, era uma questão de fé e não
de ciência. Podendo ser estabelecido no máximo, uma norma
fundamental absoluta quanto a sua forma.
-
Para Kelsen o
direito e Estado se confundem. Direito é um conjunto de normas,
uma ordem coativa. As normas, pela sua estrutura, estabelecem sanções.
Quando uma norma prescreve uma sanção a um comportamento,
este comportamento será considerado um delito. O seu oposto, o comportamento
que evita a sanção, será um dever jurídico.
Ora, o Estado, neste sentido, nada mais é do que o conjunto das
normas que prescrevem sanções de uma forma organizada.
-
A grande obra
de Kelsen, teoria pura do direito, em por objetivo a definição
das condições para a construção de um conhecimento
consistentemente científico do direito. É um trabalho de
estudo do conhecimento das normas jurídicas. Este estudo afirma
que o conhecimento da norma jurídica deve necessariamente prescindir
a sua produção, bem como abstrair totalmente os valores envolvidos
com sua aplicação. A pureza da ciência do direito,
decorre da estrita definição de seu objeto e de sua neutralidade.
-
A base principal
do pensamento de Kelsen é a distinção entre a norma
jurídica e a proposição jurídica. Ele define
que o conjunto de normas jurídicas, não tem lógica
interna. As autoridades elaboram-nas de acordo com sua vontade. E, será
somente indiretamente, através das proposições jurídicas
que as descrevem, será admissível investigar a logicidade
das relações entre as normas.
-
Determina, como
sendo positivista, de modo geral, tanto aquele autor que nega qualquer
direito além da ordem jurídica posta pelo estado, em contraposição
às formulações jusnaturalistas e outras não
formais, como o defensor da possibilidade de construção de
um conhecimento científico acerca do conteúdo das normas
jurídicas.
-
O princípio
metodológico fundamental faz-se necessária a renúncia
da ciência do direito relativamente a qualquer manifestação
valorativa sobre as normas. O caráter positivo do direito natural
Kelsen, insere que o positivismo não poderia dar qualquer tipo de
segurança, já que todo direito posto, independentemente de
seu conteúdo, é reputado válido. Há a definição
de que o fundamento da ordem jurídica reside reside em sua correspondência
com o direito natural, então haveria também uma norma fundamental
pressuposta, a determinar o obedecimento aos comando da natureza. Assim
fundamentando expõe Kelsen:
-
"o fundamento
de validade da ordem jurídica, nos quadrantes do jusnaturalismo,
é a pressuposição de que a ordem natural deve ser
obedecida. Ora, esta última também é positiva, no
sentido de ser posta por uma vontade supra-humana". (5)
-
A validade da
norma jurídica, em Kelsen , depende, inicialmente de sua relação
com a norma fundamental. Para a validade da norma não basta o atendimento
a esta condição de ligação à norma fundamental.
É necessário, ainda, um mínimo de eficácia.
-
Difícil
fica a relação entre a eficácia e a validade. Sustenta
e teoria pura que tanto a norma jurídica como um todo, deixam de
ser válidas se perderem a eficácia. É incorreto pretender,
que a vigência não tenha qualquer relação com
a eficácia. Por outro lado, há normas jurídicas não
são observadas em determinadas situações ou durante
ou durante algum tempo e, nem por esse motivo, são invalidadas.
Assim, também é incorreto postular a validade como sinônimo
de eficácia. Kelsen determina a relação da eficácia
no plano das normas singularmente consideradas e no plano global da ordem
positiva. A eficácia se revelará condição de
validade em ambos os níveis. Qualquer norma jurídica totalmente
ineficaz é inválida. É certo que nenhuma norma jurídica
positiva perde sua validade por não ter sido aplicada em determinados
casos isolados ou mesmo durante algum tempo. A ineficácia episódica
ou temporária não compromete a vigência de uma norma
jurídica em particular.
-
Fica a validade,
assim, condicionada a três pressupostos: a competência da autoridade
que a editou , derivada da norma hipotética fundamental; mínimo
de eficácia, sendo irrelevante a sua inobservância episódica
ou temporária; e, eficácia global da ordem de que é
competente.
-
A questão
das lacunas nas leis, para Kelsen, é impossível, a norma
geral de permissão das condutas proibidas torna a idéia tradicional
de lacunas inadmissível. Poderá ser falado em lacuna em conduta
permitida, em função dos valores do juiz competente para
aplicar o direito.
-
As antinomias
das normas, são dividida por Kelsen em dois aspectos, as normas
conflitantes de mesmo escalão e o outro à questão
de hierarquia diferente. Sendo do mesmo escalão mas foram editadas
em momentos diversos, a contradição se resolve pelo princípio
de
que a norma posterior revoga a anterior. O conflito entre as normas de
diferentes hierarquias é solucionado, pela formulação
kelseniana.
-
Esta formulação
é entendida, como no caso de uma lei discriminatória contrariar
o previsto na Constituição, mas, não contraria a norma
de outorga de competência para a editar, também prevista na
Constituição. E, no caso do Poder Judiciário, considera
inexistente a afronta à norma de hierarquia superior, então
não há qualquer gênero de incompatibilização,
porque ele se encontra investido, na própria Constituição,
da competência para dizer o direito. Desta forma, o texto constitucional
pode ter sido desobedecido, sob o ponto de vista da teoria jurídica
estática, mas foi obedecido, sob o ponto de vista da teoria jurídica
dinâmica.
-
Kelsen propõe
que uma vez demonstrada a impossibilidade de se superar cientificamente
a multiplicidade de sistemas morais, então o mais correto para a
doutrina é renunciar à avaliação da justiça
ou da injustiça de ordem jurídica.
-
Assim, o cientificismo
do direito se revela, de algum modo presente também no jusnaturalismo.
Este, aliás, é um ponto comum a marcar Kelsen e a teoria
do direito natural, considerando ambos, possível o conhecimento
científico do conteúdo das normas jurídicas. A diferença
se estabelece no método, apontando o pensamento kelseniano para
a pureza, e os jusnaturalistas para a relevância da dimensão
moral da natureza humana.
-
A teoria de Kelsen,
nestes pensamento, pode assim ser considerada, o ápice da trajetória
típica da modernidade, no sentido de alicerçar na ciência
o conhecimento da organização da sociedade estabelecida através
de normas.
8 CONVERGÊNCIA
DE FUNDAMENTOS ENTRE O DIREITO NATURAL E O POSITIVO
-
O direito natural
é, pois, o critério que permite valorar o direito positivo
e medir a sua intrínseca justiça. Se o direito positivo contrasta
com o natural, este mantém todavia a sua peculiar maneira de ser,
e portanto, a sua específica validade de critério ideal .
A tendência do movimento histórico manifesta-se, em geral,
no sentido duma consagração progressiva do direito natural
pelo direito positivo. Há um pensamento, onde depois de Ter separado
o elemento racional do positivo, que, se o primeiro totalmente faltasse,
não teríamos já leis mas simples aparências
de leis.
-
O intérprete
do direito positivo cumprirá mal a sua tarefa, se por meio do preconceito
considerar simples invenção legislativa tudo aquilo que,
substancialmente, se funda na razão natural.
-
Deve-se observar
que, mesmo quando o direito positivo se afasta nas suas fórmulas
dos princípios do direito natural, ou deste diverge por motivos
técnicos ou substanciais, nem por isso os exclui inteiramente, não
deixando de lhes reconhecer ainda uma certa validade parcial e subordinada
dentro do sistema.
-
No direito moderno,
encontra-se uma série de regras e institutos, que, segundo um princípio
que pode-se chamar de máxima adequação, permitem abranger
de qualquer modo a realidade natural, mesmo quando esta extravase das normas
rigorosamente fixadas e quando venham a faltar alguns requisitos necessários
para se produzirem todos os efeitos jurídicos positivos.
-
Embora a concreta
estrutura do direito positivo traga restrições ou alterações
aos princípios do direito natural, nem assim estes perdem todo o
seu valor, quer em si, quer para a ordem positiva.
CONCLUSÃO
-
O direito natural
e o positivo, este posteriormente existente, são pensamentos que
ultrapassaram os tempos, desde a Grécia; buscando teorias que justificam
o direito, baseadas nas duas linhas de pensamento o natural e o positivo.
-
Escolas e pensamentos
fizeram surgir o direito positivo como resposta ao direito natural, primeiro
tecendo-se diversas críticas para depois serem firmados pontos e
idéias que se identificam perfeitamente com o positivismo.
-
A formalidade,
abordagem valorativa do direito, a coação, a lei como única
fonte de qualificação do direito, a idéia imperativa
da norma, o ordenamento jurídico, o Estado como ente maior do monopólio
da legislação e jurisdição, enfim toda ideologia
desenvolvida pelo direito positivo, encontram-se presentes na formação
dos juristas pátrios que de uma forma ou de outra aceitam esses
dogmas.
-
Em razão
dessa circunstância temos no campo doutrinário ou jurisprudencial
posições que impedem um melhor desenvolvimento do direito
e da Justiça no Brasil. Isso se deve por força das limitações
nos campos da criação legislativa e da interpretação
e aplicação do direito, sem que haja possibilidade dos juristas
se valerem de outras fontes que não seja a lei, e, esta tenha se
originado do Estado, além de ser censurada de forma constante e
veemente qualquer criação da jurisprudência que leve
a um possível divórcio com o sentido literal da norma.
-
O conservadorismo
de muitos julgados em nossos Tribunais, o apego exagerado à lei,
a valoração que se empresta a interpretação
literal, são empecilhos que testemunhamos na prática diária
do foro como impeditivos de uma melhor aplicação da Justiça
e talvez de um desenvolvimento mais dinâmico.
-
Não se
pode negar as grandes conquistas que o direito positivo trouxe ao direito
e a justiça, especialmente o princípio da legalidade, porém,
não devemos esquecer que a norma deve servir como referencial na
aplicação dos casos concretos, tendo em vista a sua generalidade,
o que muitas vezes necessita de uma maior adequação por parte
do intérprete e aplicador.
-
A tese que defendo
está alicerçada no fato da existência do direito positivo
e do natural em consonância. Onde, o direito positivo busca no natural,
solução para o conflito de normas e litígios existentes.
Acredito ainda na existência de uma lei natural que os homens respeitam,
por se tratar de determinadas uniformidades na conduta humana e de uma
força divina.
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Para que uma norma
esteja presente no ordenamento jurídico, deverá ser respeitado
o costume e as tendências sociais.
-
O direito positivo
não é perfeito, pelas normas a ele inseridas estarem condicionadas
ao desgaste pela evolução da sociedade. Assim, confirmo minha
posição de que o direito positivo depende do direito natural,
pois, será na busca de costumes e princípios do jusnaturalismo,
sendo através da manifestação da sociedade que ele
se expressa, a existência do verdadeiro direito.
-
Abandonar a idéia
do direito natural é manifestação mais grave ainda,
porque tal renúncia corresponde à tese de que não
há, para o Estado qualquer limite na sua tarefa de legislar, sendo-lhe
permitidas todas as formas de totalitarismo.
-
Considero essencial
a existência das correntes do direito, entendendo que seus valores
estão em campos específicos, sendo o direito natural a garantia
do ordenamento jurídico justo da sociedade.
NOTAS
-
1. Rom. 2, 14-15
-
2. VECCHIO, Giorgio,
Del. Trad. Ant. J. Brandão, 23ª ed. Trad. . Armenio Amado,
1951, p. 230
-
3. REALE, Miguel.
Direito Natural/Positivo, 1ª ed. SP. Ed. Saraiva, 1984
-
4. BOBBIO, Norberto.
Hegel e o jusnaturalismo, p. 30
-
5. KELSEN, 1960:
308
BIBLIOGRAFIA
-
BOBBIO, Norberto.
Estudo sobre Hegel: Direito, Sociedade Civil, Estado, 2ª edição.
São Paulo-SP. Ed. da Universidade Estadual Paulista: brasiliense,
1995.
-
BOBBIO, Norberto.
O Positivismo Jurídico. São Paulo-SP. Ícone Editora
ltda, 1996.
-
BODENHEIMER, Edgar.
Ciência do Direito, Filosofia e Metodologias Jurídicas, Rio
de Janeiro-RJ, Editora Forense.
-
COELHO, Fábio
Ulhoa. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz
Jr. 2ª edição. São Paulo-SP. Ed. Max Limonad,
1997.
-
DEL VECCHIO, Giorgio.
Filosofia del Derecho. México: Union Tipografia, Editorial Hispano-Americana,
1946
-
DEL VECCHIO, Giorgio.
Tradução de Antonio José Brandão. Traduzindo
a 7ª edição original. 23ª edição.
Coimbra. Armenio Amado, 1951.
-
GRAU, José
Cortes. Curso de Derecho Natural. Madrid-España. Ed. Nacional. 1970.
-
KELSEN, Hans,
1881-1973. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre-PR. Editora Fabris, 1986.
-
KELSEN, Hans.
Teoria Pura do Direito. 2ª edição. Coimbra, 1962.
-
NADER, Paulo.
Filosofia do Direito. 6ª edição. Rio de Janeiro. Ed.
Forense, 1998
-
REALE, Miguel.
Estudos de Filosofia e Ciência do Direito. São Paulo-SP. Ed.
Saraiva, 1978.
-
REALE, Miguel.
Direito Natural/Direito Positivo. 1ª edição. Editora
Saraiva. São Paulo-SP, 1984.