O Juiz e a Lei

Exemplos temos às mãos cheias em nosso país. Explica Jacques Lambert, em "Os dois brasis", que a "comunidade rural do interior vive fora do alcance da lei e segue os seus próprios costumes".
Fui Promotor Público em municípios do sertão da minha querida Bahia. Lá, aquele que plantava estava obrigado a cercar, contrariando frontalmente o § 3º do art. 588, do Código Civil, que dispõe que a "obrigação de cercar as propriedades para deter nos seus limites aves domésticas e animais, tais como cabritos, porcos e carneiros, que exigem tapumes especiais, cabe exclusi- vamente aos proprietários e detentores". Numa ação que envolva tal questão, o juiz deve obedecer à lei?

3 - As leis não podem abarcar toda a complexidade da vida.
A força da lei não está na fonte formal de onde promana e sim da aceitação que obtém na sociedade. Isto porque "o Povo é, não só depositário do seu Direito, mas também seu emissor", como lembrado por Edmond Picard, que explica com grande perspicácia: "O Povo deve ser governado não para servir de corpo de experimentação às lucubrações pessoais dos legisladores, mas para orientar, executar as suas próprias indicações, para realizar o Ideal que ele segrega".
Se o legislador se afasta dos anseios populares a lei que produz é de má qualidade: ao invés de ordenar, de disciplinar, prejudica, gera conflitos. Não tem pois legitimidade. Logo, o juiz não pode aplicá-la, pois lhe é lícito, como afirmado por Eduardo Espínola, deixar de aplicar a lei que não corresponde às necessidades sociais (in A Jurisprudência dos Tribunais, sua função e técnica, nas Pandectas Brasileiras, vol. I, 1ª parte, pp. 7 e segs.).

4 - Para deixar de aplicar a lei injusta não é difícil. Se o julgador não encontrar a solução no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, encontrará, certamente, no art. 3º da Constituição Federal.
Se a lei contraria esses princípios não pode, não deve, o juiz aplicá-la. O Juiz não pode ser prisioneiro da lei. Se a lei contraria a vontade popular, deve o juiz afastá-la, e julgar procurando o justo, isto é o que satisfaz a coletividade. Cabe ao juiz fazer justiça, e em busca dessa justiça deve até julgar contra a lei que está sob seu exame. E sempre para isso encontrará amparo no ordenamento jurídico. Não é o forte que é justo; é o justo que é forte. A injustiça, em qualquer grau, deve ser repudiada. Ensionou Pontes de Miranda: "Ainda quando o juiz decide contra legem scriptam, não viola o direito, se a sua decisão corresponde ao que 'se reputa direito'" (In Comentários ao Código de Processo Civil). Não esqueçamos do que afirmou Plutarco: "O mais alto grau da injustiça é não ser justo e, todavia, parecê-lo".

Magistral foi Ihering (In A luta pelo Direito):
"Qualquer norma que se torne injusta aos olhos do povo, qualquer instituição que provoque seu ódio, causa prejuízo ao sentimento nacional de justiça, e por isso mesmo solapa as energias da nação; representa um pecado contra a idéia do direito, cujas conseqüências acabam por atingir o próprio Estado, que por ele terá de pagar com juros (...)"
O juiz não cumpre seu dever quando decide de acordo com a lei, e sim quando julga fazendo justiça. A lei não é o direito. A lei é geral, impessoal, fria. O direito é o que juiz diz, após estudar o caso concreto, examinar os fatos com sentimento, com calor, verificar o sofrimento das pessoas. Daí poder-se afirmar que o direito não é neutro, é fruto do amor, da harmonia, do justo.

5 - O juiz não é legislador. Certo. Mas, também, não é um mero aplicador de leis. Não é la bouche qui prononce les paroles de la loi. Não é um ventríloquo. Não é um porta-voz do sistema. O juiz não pode, no entanto, julgar impondo suas idéias personalíssimas. Isso não. O juiz julga auscultando os anseios populares. Ao invés de ser um mero intérprete da lei, é um intérprete do desejo do povo. Atente-se em que todo poder emana do povo (Constituição Federal, art. 1º, parágrafo único). Logo, o poder do juiz está legitimado pelo povo. Daí advém a sua força. O justo não é, pois, o que o juiz entende, fruto de seus condicionamentos, de suas crenças, de suas opções políticas, religiosas. Não. O justo é o que o povo estabeleceu como valores essenciais para a manutenção de uma vida feliz. A lei injusta é aquela que contraria os princípios gerais do direito; é a que destoa do sentimento de justiça preponderante na sociedade, refletido, sedimentado.

6 - E a segurança, hão de perguntar, como fica ?
Perguntemos, antes: Qual o valor mais importante, a segurança ou a justiça? Se for a primeira, a tortura é válida. E mais: a segurança de quem? Dos grupos dominadores?
Profetizava Isaías: "O produto da justiça será a paz, o fruto da eqüidade, perpétua segurança".
A justiça é um valor superior à segurança. Disse Recasens Siches: "La seguridad es el motivo radical o la razón de ser del Derecho; pero no es su fin supremo. Este consiste en la realización de valores de rango superior. Ciertamente, la seguridad es también un valor, pero en relación com la justicia es un valor inferior (In Vida humanda, sociedade y derecho).
O direito alternativo, portanto, é o direito gerado, espontaneamente, na sociedade, no seio do povo; é o que emerge paralelamente ao ordenamento jurídico oficial. É o direito em contraposição ao direito oficial (dogmático), estabelecido pelo Estado.