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O princípio da
vulnerabilidade e a defesa do consumidor no direito brasileiro: origem e
conseqüências nas regras regulamentadoras dos contratos e da publicidade
Alírio Maciel Lima de
Brito Haroldo; Augusto da Silva Teixeira Duarte *
"A regra da igualdade não consiste
senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.
Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha
a verdadeira lei da igualdade"
(Rui Barbosa).
SUMÁRIO: 1. Introdução.
1. Introdução
O presente trabalho visa analisar,
pormenorizadamente, o princípio da vulnerabilidade no ordenamento jurídico
brasileiro (Lei 8.078/1990, artigo 4º, inciso I: "reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo"), tendo em vista a
sua utilização como fundamento filosófico de todo o movimento de Defesa do
Consumidor. Por imperativo de sistematização, a abordagem, será disposta da seguinte
maneira: a) faz-se um estudo dos fatos sociais que ocasionaram as disparidades
nas relações entre fornecedor e consumidor; b) é realizada uma abordagem
sistemática do princípio da vulnerabilidade; c) finaliza-se com um estudo sobre
a publicidade e os contratos, tendo em vista que estes são uns dos principais
focos de vulnerabilidade do consumidor.
As transformações havidas no processo
produtivo desde a revolução industrial (segunda metade do século XVIII) e,
principalmente, com a revolução tecnológica (fenômeno decorrente do grande
desenvolvimento técnico alcançado no pós 2.ª Guerra Mundial) ocasionaram uma
profunda alteração nas relações de consumo. A partir de então, a produção
caracterizada pela elaboração artesanal de produtos e restrita ao âmbito
familiar, passou a ser uma exceção. As relações de consumo deixaram de ser
pessoais e diretas, fulminando com o relativo equilíbrio existente entre as
partes.
Essa nova configuração do mercado baseada
na produção em massa, pelo domínio do crédito, marketing, e práticas comerciais
abusivas colocou o consumidor numa situação de extrema precariedade frente aos
agentes econômicos, requerendo, dessa maneira, uma transformação ou amenização
deste sistema predatório.
Diante dessa conjuntura percebeu-se que o
consumidor estava desassistido, e por isso, necessitava de uma proteção legal,
pois é utópica a possibilidade de autocomposição entre os integrantes das
relações de consumo sem a intervenção estatal. Baseado nessa vulnerabilidade do
consumidor, foi iniciado um movimento no âmbito internacional com o intuito de
reequilibrar as relações entre consumidores e produtores. No ano de
No caso brasileiro a constituição de 1988
alçou a defesa do consumidor ao patamar de direito fundamental (art. 5º, XXXII:
"o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor"), bem
como a princípio da ordem econômica, além de prever no artigo 48 do ato das
disposições constitucionais transitórias a elaboração de um Código de Defesa do
Consumidor (CDC).
Assim visualiza-se a importância do
princípio da vulnerabilidade como fundamento dessa nova disciplina jurídica.
Segundo Antônio Herman V. e Benjamin ao prefaciar o livro de Moraes (1999,
p.10):
O princípio da vulnerabilidade representa
a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É
lícito até dizer que a vulnerabilidade é o ponto de partida de toda a Teoria
Geral dessa nova disciplina jurídica (...) A compreensão do princípio, assim, é
pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a
aplicação da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor.
Vulnerabilidade, literalmente, significa o
estado daquele que é vulnerável, daquele que está suscetível, por sua natureza,
a sofrer ataques. No Direito, vulnerabilidade é o princípio segundo o qual o
sistema jurídico brasileiro reconhece a qualidade do agente(s) mais fraco(s)
na(s) relação (ões) de consumo. Logo podemos afirmar que a presunção da
vulnerabilidade do consumidor é absoluta, isto é, independente da classe social
a que pertença.
Iniciaremos agora o estudo dos tipos de
vulnerabilidade para torná-lo mais aprofundado. Para tanto, utilizaremos a divisão
dada por Moraes (1999, p.115 e ss): técnica, jurídica, política ou legislativa,
biológica ou psíquica, ambiental, econômica e social [01].
3.1. Vulnerabilidade Técnica
A vulnerabilidade técnica decorre do fato
de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou
serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo
como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte.
Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo
fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o
consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios
dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente [02]. Dessa forma, o
consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar
quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em
perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial [03].
3.2. Vulnerabilidade jurídica
Esta espécie de vulnerabilidade
manifesta-se na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta
para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial.
Em sentido contrário encontramos a posição
de Marques (2002, p. 120) que, assim, se manifesta: "é a falta de
conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de
economia".
Consoante os ensinamentos de Moraes (1999,
p.120) discordamos da conceituação oferecida pela ilustre jurista, pois da
maneira por Ela exposta estamos diante da vulnerabilidade técnica, tratada
anteriormente.
3.3. Vulnerabilidade política ou
legislativa
A vulnerabilidade política ou legislativa
decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, inexistem associações
ou órgãos "capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos
legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros
‘monstrengos’ jurídicos" (Moraes, 1999, p.132).
Ao contrário, as associações de
fornecedores possuem força no cenário político nacional, possuindo, inclusive,
um grande lobby junto ao Congresso Nacional. Essa situação foi presenciada
quando da tramitação do atual Código de Defesa do Consumidor:
... A dissimulação daquilo que era Código
em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do
Código, o lobby dos empresários, notadamente o da construção civil, dos
consórcios e dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenários das duas
casas, buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto
naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código,
necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal...
(Pellegrini, 2001, p.09).
3.4. Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica
O consumidor é atingido por uma infinidade
de estímulos (visuais, olfativos, químicos, auditivos, etc.) que devido a sua
própria constituição orgânica influenciam na tomada da decisão de comprar
determinado produto.
Por isso nos dias atuais percebemos a
importância desta motivação, capaz de criar desejos, necessidades e manipular
manifestações de vontade como uma forma de influenciar o consumidor. Segundo
Moraes (1999, p.151) "essa motivação pode ser produzida pelos mais
variados e eficazes apelos de marketing possíveis à imaginação e à criatividade
orientada pelos profissionais desta área" [04].
3.5. Vulnerabilidade Econômica e Social
A vulnerabilidade econômica e social é
resultado das disparidades de força entre os agentes econômicos e os
consumidores. Aqueles detêm condições objetivas de impor sua vontade através de
diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introdução dos
contratos de adesão e os submetidos às condições gerais (ou condições gerais
dos contratos – CONDGs) [05].
Assim, surge a cada dia a necessidade de
uma maior presença do Estado no âmbito econômico para harmonizar essas relações
de consumo.
3.6. Vulnerabilidade Ambiental
Esta espécie de vulnerabilidade é
decorrência direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio
ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alterações havidas neste,
ocasionado pelo uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta.
Segundo Mirian de Almeida Souza apud
Moraes (1999, p.162):
... Uma visão sistêmica do direito do
consumidor, em que todos habitam o mesmo planeta, faz deste direito o reverso
da moeda do direito ambiental. Ou seja, o ‘consumerismo’ destrutivo do meio
ambiente é inerente ao modelo vigente da indústria e agricultura, em que todos
têm participação em diversos graus através da sociedade de consumo, e todos
sofrem prejuízos biológicos em diversos graus por causa do abuso do meio
ambiente.
4. Vulnerabilidade
X Hipossuficiência
Para finalizar essa parte do trabalho
iremos traçar os elementos distintivos entre a vulnerabilidade do consumidor e
sua hipossuficiência no mercado de consumo, já que os conceitos apresentam
realidades jurídicas distintas, bem como conseqüências jurídicas diversas.
Embora haja essas diferenças é comum a utilização desses termos como sinônimos
[06].
Conforme afirmado anteriormente o
princípio da vulnerabilidade é um traço inerente a todo consumidor de acordo
com o art. 4º, inciso I do CDC. Já a hipossuficiência [07] é uma marca pessoal
de cada consumidor que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto, tendo em
vista o art. 6º, inciso VIII do CDC que assim dispõe:
São direitos básicos do consumidor: VIII -
a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência (grifamos).
Portanto, é errônea a utilização dos
termos como sinônimos, já que se assim o fosse, todo consumidor teria direito à
inversão do ônus da prova.
5. Efeitos da
vulnerabilidade do consumidor na tutela legal da publicidade
Passaremos, agora, a tratar das
repercussões da incontroversa vulnerabilidade do consumidor no âmbito da
publicidade e do contrato, assinalando quais são as condutas ilícitas e os
meios através dos quais o direito assegura a proteção dos consumidores.
Deteremo-nos inicialmente com a publicidade.
5.1 Conceito de Publicidade
Compete-nos conceituar publicidade.
Lembraríamos ao leitor que não há no Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
um conceito para o objeto de nossa análise. Limitou-se, o legislador, apenas a
esboçar conceituação de publicidade enganosa e abusiva [08]. Para a economista
Raimar Richers publicidade é:
A comunicação, através de meios impessoais
(impressos e eletrônicos), destinada a informar, divulgar e promover a oferta
de idéias, bens e/ou serviços por parte de um patrocinador identificado
(Richers, 1985, p.66).
Existem conceitos dos mais diversos para a
atividade que visamos descrever, e que acabam, invariavelmente, a fazer
referência a dois elementos que reputamos serem essenciais: a informação e a
divulgação [09]. E de fato, não há de se falar na existência de publicidade se
não se fizer notar o mínimo de informação a respeito do produto/serviço que se
quer vender ou divulgação dessa informação. Morais (1999, ob. cit.) se põe a
diferenciar o conceito de publicidade do de propaganda. Não vislumbramos quanto
à sua essência, distinção alguma, uma vez que em ambos os casos o que há é a
divulgação de determinada informação. Na realidade, há uma distinção quanto ao
uso desses termos: quando se objetiva a venda de um produto, se usa a expressão
publicidade. Ao passo que quando se tem por objeto a propagação de idéias
políticas ou religiosas se utiliza do termo propaganda. À conclusão muito
semelhante chegou o doutrinador mencionado [10].
5.2 Natureza Jurídica: seria a publicidade
compatível com o clássico conceito de oferta?
Conceituado o objeto de nosso estudo, nos
lançaremos ao problema de sua natureza jurídica. Tentadora é a hipótese de
considerarmos como sendo proposta [11]. No entanto, bastaria uma rápida leitura
do CDC para concluirmos que tal possibilidade é com ele incompatível, vez que
no seu capítulo V, que trata das práticas comerciais, existe uma seção dedicada
à oferta e outra à publicidade, respectivamente a II e III. Mas não seria
meramente o fato do CDC distinguir tais conceitos que nos daria base para não
aceitar a classificação da publicidade como espécie de oferta. Eis qual a
diferença principal entre os dois institutos: Com a proposta basta que se dê a aceitação
do policitado para que se aperfeiçoe o contrato. Já a publicidade tem muitas
vezes apenas o afã de mostrar que o anunciante está propenso a contratar, tendo
por objetivo atrair o consumidor.
É exemplo de oferta ad incertam persona a
exposição em vitrine de produto com seu respectivo preço. Nesse caso, os
elementos essenciais do contrato a ser celebrado (de compra e venda) já estão
determinados: a coisa e o preço. Exemplo de publicidade é o anúncio corrente em
jornais e revistas nos quais apenas se veicula o logotipo do estabelecimento, a
área de atuação e outras informações básicas tendo a intenção de atrair
clientes e, não de estabelecer todas as condições de um futuro contrato, que
para se aperfeiçoar necessitaria apenas da adesão por parte do policitado.
Diferenciados os dois institutos,
descartamos de antemão a possibilidade de um ser gênero do outro [12], mas não
solucionamos, ainda, o problema que anunciamos o qual será elucidado por Lôbo
com o qual concluímos esse tópico: "Assim, não se pode considerar a
publicidade como oferta, no sentido tradicional do termo, melhor se concebendo
como modo de integração compulsória aos contratos de consumo" [13] (2000).
5.3. Regras que vinculam a publicidade no
CDC
É do conhecimento de todos o tamanho poder
que os meios de comunicação em massa (mass media) detêm. Não infundadamente se
diz até que se trata de um quarto poder. Aquilo que é veiculado na televisão,
rádio, revistas e jornais seja uma notícia, seja uma campanha publicitária,
acaba por entrar na esfera das convicções do indivíduo sem que haja uma
valoração crítica e analítica dos fatos.
Tal é a razão pela qual o Estado
interveio, por meio do CDC, estabelecendo normas que possuem por objeto regular
a publicidade e proteger o consumidor, posto que este se encontra em posição de
vulnerabilidade psíquica frente àquela. A seguir, citaremos tais normas.
A) A identificação da publicidade: Em
consonância com o artigo 36 do CDC a publicidade deve ser veiculada de tal
forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. O que se
objetiva aqui é evitar que informes publicitários passem por jornalísticos ou
educativos.
B) Vinculação contratual: por força dos
artigos 30 e 35 do CDC não só a publicidade, como também a oferta [14] integram
compulsoriamente o contrato que venha a ser firmado. Em decorrência disso, nos
casos em que exista incongruência entre as cláusulas ou condições gerais
presentes na publicidade e no contrato, é dada ao consumidor faculdade de
proceder de três diferentes formas: 1. Exigir o cumprimento da oferta,
apresentação ou publicidade; 2. Aceitar outra prestação equivalente àquela
difundida; ou 3. Resolver o contrato em perdas e danos [15] obtendo o
ressarcimento das parcelas então empenhadas.
C) Regra da veracidade: Na cabeça do
artigo 37 do CDC existe a proibição de toda publicidade enganosa, impondo-se,
dessa forma, um compromisso de veracidade daquilo que é divulgado em campanha
publicitária. É definida por enganosa qualquer modalidade de informação publicitária
inteira ou parcialmente falsa, mesmo que por omissão [16].
D) Regra da não-abusividade da
publicidade: Por força, também, do caput do artigo 37 se tem por proibida toda
publicidade abusiva. Eis a segunda modalidade de publicidade ilícita.
Entende-se, na doutrina, que o abuso é o uso irregular de uma faculdade que a
princípio se apresentava como regular e legítima [17]. Ao tentar delimitar o
que viria a ser abusividade o referido codex listou rol não taxativo, nos
seguintes termos: É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória; que
incite à violência; explore o medo ou superstição; que se aproveite da
deficiência de julgamento da criança, etc.
E) Inversão obrigatória do onus probandi:
Como é do conhecimento do leitor, no processo, a parte que alega a ocorrência
de determinado fato é que suporta a carga de prová-lo. Acontece que se tal
preceito fosse cruamente aplicado nas relações de consumo, teríamos que
consumidores, possuidores de bons direitos, veriam seu pedido julgado
improcedente por falta de provas graças a sua vulnerabilidade que o impede de
produzi-las, tão bem quanto o fornecedor. Razão pela qual o CDC fez duas
previsões de inversão do ônus da prova: uma ope legis (ao artigo 38) e outra
ope judicis (ao artigo 6º, VIII). Enquanto que esta se opera mediante uma
valoração, in casu, da existência de verossimilhança daquilo que é alegado ou
de hipossuficiência do autor, aqueloutra se dá independentemente de qualquer
análise por parte do magistrado pelo fato de derivar, em última análise, da
presunção legal de vulnerabilidade do consumidor [18]. De tal inversão decorre
que a prova da veracidade daquilo que é anunciado cabe ao fornecedor.
F) Transparência da fundamentação
publicitária: O fornecedor deve ter consigo os dados fáticos que fundamentem a
informação veiculada, é o que impõe o artigo 36, parágrafo único da lei
G) Correção do desvio publicitário: Por
imperativo do art. 56, inciso XII do CDC, o desvio da publicidade possuirá não
só efeitos civis e penais como também publicitários. Leva-se em conta que para
corrigir os malefícios causados aos consumidores o único meio eficaz é fazendo
uso da própria publicidade sob o nome de contrapropaganda:
Trata-se de veiculação de outra
publicidade para sanar os malefícios causados pela publicidade originária.
Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor, às suas expensas, informa
corretamente ao consumidor, desfazendo os erros de anúncio original.
(Gonçalves; 2002, tópico 10).
6. Vulnerabilidade
nos contratos
Discorreremos, agora, a respeito dos
contratos de adesão (muito usados nas relações de consumo); de alguns meios
utilizados pelo fornecedor que tornam vulnerável o consumidor; das regras
interpretativas das cláusulas contratuais e da questão, então em voga (pelo
advento da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 2.591 -), da aplicação do
CDC aos contratos bancários.
6.1. Do contrato de adesão
Desde a revolução industrial o mundo vem
assistindo a uma gradual massificação da produção dos bens da vida. Tal
processo trouxe-nos algumas conseqüências das quais destacaríamos: massificação
das necessidades de consumo; difusão do modo de vida ocidental e (conseqüência
que mais nos interessa) uniformização dos vínculos jurídicos entre fornecedor e
consumidor. Daí, surge naturalmente a necessidade de uso de contratos-tipo,
vindo a possibilitar uma dinâmica circulação de riquezas, uma vez que com
instrumentos pré-formulados se vencia, com um único passo, toda a etapa
pré-negócial, que envolve toda uma cadeia de ajustamentos. Podemos extrair do
que foi exposto, os elementos essenciais dos contratos de adesão: 1. Uso em
massa: no sentido em que regem as interações econômicas entre um fornecedor e
seus distintos consumidores; 2. Textos pré-constituídos unilateralmente e 3.
Formação dos contratos com a adesão (que só poderá se dá em bloco) do
consumidor [19].
É de se frisar que a simples adoção da
espécie contratual em comento não constitui, per si, um ato abusivo que mereça
ser coibido; ao passo que é instrumento útil ao atual estágio de
desenvolvimento capitalista, razão pela qual merece (sim) uma especial
fiscalização e especial tutela legal (inserida no nosso ordenamento com o CDC)
que sejam capazes de compensar a vulnerabilidade do consumidor e refrear os
abusos contratuais que, via de regra, ocorrem em sede de contratos standart.
6.2. Algumas formas de tornar o consumidor
vulnerável nos contratos
Podemos notar, estudando o instituto do
contrato de adesão, que se trata de instrumento que confere ao fornecedor
pujantes meios de abusar da boa-fé ou do estado de necessidade do consumidor,
alguns dos quais passaremos a comentar infra [20]:
A) Tecnismo dos termos contratuais: Os
instrumentos contratuais em geral devem ser escritos de modo a possibilitar a
compreensão de seu conteúdo sob pena de comprometer a validade da vontade que
ali se expressa e, conseqüentemente, a obrigatoriedade do pacto. Acontece que
tal imperativo comumente é inobservado pelo elaborador do contrato, que usando
de termos técnicos do meio econômico ou jurídico, deixa o texto nebuloso aos
olhos do consumidor, tornando-o ainda mais suscetível a sofrer lesões.
B) Complexidade e extensão do contrato:
Tanto o tecnismo como o uso constante de remissões a outras cláusulas do
instrumento contribuem para torná-lo mais complexo. Fazendo de sua leitura e
interpretação uma tarefa árdua mesmo para profissionais do meio. Moraes (1999,
p. 227) relata que de certa feita precisou de mais de cinco horas ininterruptas
para analisar contrato que além de complexo era deveras extenso pelo fato de
conjugar, na verdade, em um único texto vários contratos distintos.
C) Cláusulas abusivas: O CDC, em seu art.
51 traz lista, não exaustiva, de cláusulas consideradas abusivas e que, como
tais, são nulas de plenos direito. Tal rol é na realidade, uma consignação de
entendimentos que foram consagrados em nossos tribunais ao longo das décadas
que antecederam ao referido codex [21]. E por essa razão, ele pode ser
complementado pela jurisprudência, assim como entendimentos dos Ministérios
Públicos e decisões administrativas dos Procon’s, as quais serão consolidadas
(através de portarias) pela Secretária de Direito Econômico, que pelo Decreto
2181 de 1997 recebeu essa atribuição.
6.3. Regra da interpretação mais favorável
ao pólo vulnerável da relação e integração contratual
Preceito fundamental para uma eficaz
proteção do consumidor, dentro de um contexto de disseminação do uso de
contratos padronizados com texto nebuloso, extenso e cláusulas abusivas, é o da
interpretação que lhe seja mais favorável (artigo 47 do CDC). É inconteste, na
doutrina, o fato de decorrer dessa norma a possibilidade do magistrado declarar
nulidade de cláusulas contratuais. O que não ocorre, no entanto, com a
possibilidade de, no afã de buscar a solução mais favorável ao consumidor, vir
o juiz a acrescentar, ao contrato, novas disposições. Acreditamos que tal possibilidade
(de integração contratual pelo Judiciário) é legítima e prevista no artigo 51
§2º do CDC, verbis: "a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não
invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de
integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes" (destacamos).
Sendo que o entendimento em contrário nada mais é que o resquício de um tempo,
não muito distante, no qual sob a alegação de proteção ao princípio da
autonomia da vontade se impedia que o Estado interferisse nas relações privadas
a fim de promover os ajustamentos necessários a colocar em igualdade de
condições os naturalmente desiguais. [22]
6.4 Controvérsia acerca da aplicação do
CDC nos contratos bancários: ADI 2.591.
Estaria incompleto o presente estudo se
não fizéssemos referência, por mais pontual que seja, à controvérsia muito
recentemente suscitada (ou ressuscitada) a respeito da consideração (ou não)
das cadernetas de poupança, depósitos bancários, contratos de mútuo, cartões de
crédito, de seguros, abertura de crédito e todas as operações bancárias ativas
e passivas como relação de consumo. Justifica-se a assertiva anterior com a
constatação de que são nos contratos bancários, feitos em série e muitas vezes
elaborados de modo a lesionar o consumidor [23], que esses deixam mostrar de
forma mais proeminente a sua vulnerabilidade; e com a constatação de que tais
contratos estão de tal forma disseminados que é difícil encontrar quem nunca os
celebrou [24].
Sobre o tema, o STJ firmou sólido
entendimento no sentido de que o CDC, em sua parte propriamente consumerista,
(imposição da boa fé, adoção do in dubio pro consumidor, regras sobre
responsabilidade por fato e vício do produto e do serviço, etc) seria aplicável
normalmente aos contratos bancários [25]. Não o sendo, no entanto, na parte que
se refere à limitação dos juros reais em 12% ao ano, posto que tal matéria, de
Direito Financeiro, muito embora possua previsão constitucional (art. 192,
§3º), precisa de lei complementar que a regulamente.
A controvérsia, que parecia então
pacificada, voltou à baila com o advento da ADI. 2.591 proposta pelo CONSIF –
Confederação Nacional do Sistema Financeiro – cujo julgamento junto ao STF foi
iniciado, e logo interrompido, em 17 de abril de 2002 graças a pedido de vista
do Min. Nelson Jobim. O objeto dessa ação é o de declarar a
inconstitucionalidade da expressão "inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária" em face do artigo 192 da CF. A
pretendida inconstitucionalidade formal residiria no fato de que, por força do
dispositivo constitucional, o sistema financeiro nacional só pode ser regulado
por Lei Complementar e não por Lei Ordinária como o CDC.
Em parecer elaborado, mediante consulta do
Instituo Brasileiro de Política e direito do Consumidor – BRASILCON, pela douta
jurista Cláudia Lima Marques existe farta e elaborada contra-argumentação que
leva à conclusão da improcedência do pedido. Inicia, a doutrinadora, por deixar
clara a clássica distinção entre "normas de conduta" e "normas
de organização", aquelas, destinadas de forma imediata a reger o
comportamento dos indivíduos considerados isoladamente ou coletivamente; e
estas, destinadas a regular a constituição e funcionamento de institutos
publicamente relevantes como o sistema financeiro nacional, por exemplo. Segue
afirmando que a premissa na qual se fundamentou o CONSIF para propor a ação,
qual seja: a de que o CDC é uma norma de organização que regulamenta o sistema
financeiro nacional; é falsa; posto que o CDC traz em seu seio normas de
conduta destinadas a reger relações de consumo. Razão pela qual não vê, a
jurista, incompatibilidade entre o referido dispositivo constitucional e a
norma do artigo 3º, §2o do CDC. Deixando claro que o CDC se aplica aos contratos
bancários, com a devida ressalva do campo de atuação da lei 4.595/64 que
legitima a taxa de juros superior a 12% ao ano. Essa é a posição que nos parece
mais acertada até porque se coaduna com o entendimento ao longo do tempo
construído pelo STJ.
E de fato, o Min. Relator da ADI, Carlos
Velloso, diferentemente do Min. Néri da Silveira que julgou improcedente o
pedido, trilhou esse caminho (aberto pelo STJ) ao julga-lo procedente em parte
para emprestar ao §2º, do art. 3º do CDC, interpretação conforme a Constituição
para excluir da incidência a taxa dos juros reais nas operações bancárias ou
sua fixação em 12% ao ano pelos argumentos já mencionados.
7. Conclusão
Os princípios em qualquer ramo do
conhecimento são os pilares que alicerçam todas as vertentes do seu saber. No
Direito não poderia ser diferente, os princípios são a base da Ciência
Jurídica. Já se tem dito, e hoje a afirmação ganha cada vez mais relevo, que
violar um princípio, é mais grave do que infringir um dispositivo legal. A
assertiva é verdadeira em todos os sentidos, pois a sua violação é a tentativa
de negação, de descumprimento, dos pilares de onde brotam, de onde se inspiram,
as regras jurídicas.
Assim, percebemos a importância do
princípio da vulnerabilidade como base de toda a Ciência Consumerista,
configurando esta como uma conquista histórica em favor do consumidor, como
decorrência dos tempos modernos. Dessa maneira, para um perfeito entendimento
do Sistema de Proteção do Consumidor, impende a necessidade da análise do
referido princípio para uma conseqüente aplicação equânime da lei, Tendo em
vista que a vulnerabilidade é o alicerce (matriz) da defesa do consumidor.
No decorrer do trabalho, visualizamos as
várias espécies de vulnerabilidade inerentes ao consumidor. Estas implicam inúmeras
situações fáticas de exploração, que demonstram a importância dessa tutela
legal.
No âmbito da publicidade e da contração em
massa, constatamos a relevância dessa proteção, ao vedar determinadas práticas
comerciais, que visem ludibriar o pólo vulnerável da relação de consumo,
objetivando a observância da cláusula geral da boa-fé, que deverá ser buscada,
inclusive, por meio de inserção de novas cláusulas pelo magistrado.
Quanto à aplicabilidade do CDC aos
contratos bancários, filiamo-nos à corrente de que não há vedação alguma, no
concernente às normas de conduta. Em logrando êxito a tese levantada na ADI
2.591, restará por fulminado todo o sistema de proteção ao consumidor.
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dos Contratos no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2002.
12. Marques, Cláudia Lima. Contratos no
código de defesa do consumidor. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002.
13 MENESES, Daniel M. G. [et al]. A
influência do CDC nos contratos bancários. IN Revista Jurídica Consulex, ano VI
– n. 122 P. 34-38 de 15 de fevereiro de 2002.
14. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Código
de defesa do consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na
publicidade, nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 1999.
15. NOVAES, Elaine Cardoso de Matos. A
inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor in Revista Jurídica
IN VERBIS n. 02, p. 18-25. Agosto/setembro de 1995.
16. RICHERS, Raimar. O que é Marketing.
São Paulo: Abril Cultural, 1985.
17. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da.
Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do produto no direito
brasileiro. São Paulo: RT, 1992.
18. SOARES, Paulo Brasil Dill. Princípios
básicos de defesa do consumidor. Leme: LED, 2001.
19. VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O
princípio constitucional da igualdade e o direito do consumidor. Belo
Horizonte: Melhoramentos, 2002.
Notas
01 Para Marques (2002, p. 270) existem apenas três tipos
de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática ou sócio-econômica.
02 Exemplo esclarecedor sobre a vulnerabilidade técnica
do consumidor nos é dado por Pasqualoto (1997, p. 33) "a questão do leite
infantil ficou como um marco na luta contra os desvios da publicidade. Uma
trintena de empresas multinacionais sugeriam, especialmente em países do
Terceiro Mundo, a substituição da amamentação materna pela mamadeira. Mexiam
com a vaidade feminina e com o conforto da mãe. O leite em pó, que substituiria
o aleitamento materno, era mais caro e, sendo nutricionalmente menos valioso
transformou-se em causa corrente de desnutrição. ..".
03 Essa situação também pode ser constatada nos inúmeros
recalls ocorridos nos últimos anos na indústria automobilística em
decorrência do desgaste ou defeito de fabricação em peças que colocam em risco
a vida de inúmeros consumidores. Vícios esses que, pelo fato do consumidor
comum não possuir conhecimento técnico, passaram despercebidos dos mesmos.
05 Segundo Marques "entende-se como contratos
submetidos a condições gerais aqueles contratos, escritos ou não escritos, em
que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas pré-elaboradas
pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de
relações contratuais, venham a disciplinar o seu conteúdo específico"
(2002, p.66).
06 Exemplo de confusão entre os dois conceitos existe no
trecho do agravo de instrumento. n. 99.002927-1; 3a Vara Cível –
Mossoró/RN. Relator: Des. Dúbel Cosme do TJRN, que citamos infra, no qual se
argumenta que a norma do Art. 101, inciso I do CDC (que se refere à possibilidade
do consumidor ajuizar ação de responsabilidade civil do fornecedor no seu
próprio domicílio) deve ser aplicada in casu como conseqüência da
presunção de hipossuficiência da consumidora. Quando, na verdade, tal
norma decorre da presunção juris et de jure de vulnerabilidade. Verbis:
"Embora a Agravante insista em desconsiderar a condição de hipossuficiente
da Agravada, diante do cargo de juíza de direito ocupado pela mesma, a
hipossuficiência a que alude o Código de Defesa do Consumidor é afirmada pela
sua qualidade de consumidora frente ao fornecedor de serviço (sic).
Portanto, não merece guarida referida alegação. São pacíficas a doutrina e
jurisprudência pátrias, quando definem como competente o foro do lugar do dano
ou do domicílio do consumidor, para as ações de indenização, ante o disposto no
artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que elenca dentre os direitos
básicos do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos".
07 De acordo com os ensinamentos de Antônio Benjamin
"... A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores,
ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a
hipossuficiência é uma marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma
coletividade – mas nunca a todos os consumidores" (2001, p.325).
08 Preocupou-se, o legislador, com o desvio (publicidade
ilícita) e não com o padrão.
09 Para corroborar o supra afirmado,
disponibilizamos ao estudioso do assunto o conceito de Antônio Herman de
Vasconcelos e Benjamin, que também faz referência às noções de informação e de
divulgação, citado por João Bosco Pastos Gonçalves: "Publicidade é toda
informação dirigida a público com o objetivo de promover, direta ou
indiretamente, uma atividade econômica" (Gonçalves, 2002, tópico 2).
10 Cf. Nesse sentido a referida obra à página 250 na
qual escreve o autor: "não fala o código em contra publicidade, dado que o
objetivo da publicidade é vender, enquanto o objetivo da propaganda é a
implantação de idéias, na forma já vista".
11 Já que tanto a proposta (ou oferta) como a
publicidade poderiam ser aprioristicamente definidos como atos pré-negociais.
Cf nesse sentido: (Gomes, 1999). Em sentido contrário, considerando a proposta
como negócio jurídico unilateral: (Lôbo, 2000).
12 Cf em sentido contrário, defendendo que a publicidade
é espécie de oferta: (Filomeno, 2001, p. 251).
13 Compulsoriedade essa dada pela norma do artigo 30 do
CDC.
14 Ao contrário do que ocorre no seio das relações
regidas pelo Código Civil (vide art. 1.080 do Código de 1916, norma repetida no
Código ora em vacatio legis ao artigo 427), nas relações de consumo a
proposta sempre obrigará o fornecedor promitente. A nossa lei de proteção não
vedou expressamente o uso de cláusula de retratabilidade na proposta, mas
entendemos que tal vedação está subentendida, sendo totalmente aplicável a
regra do artigo 7o, 5 da Lei Portuguesa de defesa dos consumidores, in
fine: "As informações concretas e objetivas contidas nas mensagens
publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas
no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se
por não escritas as cláusulas contratuais em contrário". Grifamos.
15 Saliente-se que pelo fato do direito consumerista ser
um direito de proteção ao consumidor e não de repressão ao fornecedor
negligente, inexiste, em regra, a necessidade de comprovação de culpa por parte
do fornecedor para responsabilizá-lo (regra que possui como exceção o caso dos
profissionais liberais) de modo que para que haja a condenação em perdas e danos
basta que se apresentem os demais requisitos: 1. Ocorrência de dano patrimonial
positivo (dano emergente) ou negativo (lucros cessantes) e 2 – Nexo causal
entre o dano e o inadimplemento daquilo que fora prometido
16 Já se considerou como enganosa por omissão
publicidade que dizia: "Hoje promoção inédita de Santana e Parati"
posto que "basta um simples raciocínio para, de pronto, constatar isso, a
ausência de qualquer esclarecimento acerca do que o fornecedor pretendeu com a
expressão ‘inédito’, o que bem caracteriza o informe como obscuro" (TJDFT,
3ª Turma Cível. Apelação Cível e Remessa ex officio n º
8114/2000 e 7912/2000).
17 Cf nesse sentido: (Moraes, op. cit). e (Loureiro,
2002).
18 Maiores apontamentos sobre o tema poderão ser
encontrados em: Elaine Cardoso de Matos Novaes (1995, p. 18 e ss).
19 Genovese apud Orlando Gomes ( 1999, p118 ) coloca os
seguintes elementos, que se identificam com os mencionados supra, como
características do contrato de adesão: 1) A uniformidade; 2) A predeterminação
e 3) A rigidez.
20 Lista pormenorizada contendo esses e outros meios
pode ser encontrada em Moraes (1999, p. 226 e ss.).
21 Não há de se falar, nesse sentido, que o uso de
cláusula que permita ao fornecedor, variação de preço de maneira unilateral não
era procedimento abusivo antes do advento da Lei de proteção ao consumidor; uma
vez que tal prática sempre foi considerada leonina vindo, com o CDC, apenas a
se formalizar tal entendimento.
22 Corroborando a posição colocada a respeito da
possibilidade de integração contratual por parte do Judiciário: Bonatto (2001,
p. 193 e ss.).
23 Seja através do uso de tecnismo, complexidade ou
cláusulas abusivas.
24 Sobre o assunto, diz Daniel M. G. Meneses (2002, p.
37): "(...) os contratos bancários alcançaram a tal nível de popularidade
que mesmo o cidadão mais humilde não costuma escapar da ação (muitas vezes
nefasta) dos tipos mais comuns, como: depósito bancário, o depósito em conta
corrente, etc.".
25 STJ, 3º T: AG 448061 MG; AG
445664RS; AG 445314 RS; AG 424767 RS; AG 438114 RS; 4º T: AG
444223 RS; AG 430435 RS; AG 430458 RS; AG 420203 RS; AG 425643 RS; RESP 325620
RS; RESP 293778 RS e RESP 213825 RS. Dentre tantos outros julgados. Já que o
CDC, do art. 3º §2º, definindo serviço, faz expressa
referência ao de natureza bancária, verbis: "Serviço é qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive
as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifamos). Previsão
legal que de tão explícita, ao nosso ver, descarta a necessidade de realizar
maiores divagações teóricas sobre o assunto.
* Bolsista do Programa de Recursos Humanos da Agência
Nacional do Petróleo (ANP) para o setor de Petróleo e Gás Natural.
* Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio
Grande do Norte.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8648>. Acesso em: 15 jul. 2006.