® BuscaLegis.ufsc.br
Robson Zanetti *
O Código de
Defesa do Consumidor utiliza metodologicamente a qualidade dos contratantes
para estabelecer quem é o destinatário final nas relações contratuais de
consumo, porém, ele mostra ser impreciso (I) também na doutrina e
jurisprudência.
Como ensinava Aristóteles, a justiça
comutativa não leva em conta a qualidade das partes e sim o equilíbrio que deve
estar presente nas prestações dos contratantes. [01] Desta forma, adotando esta
teoria milenar de aplicação geral, a utilizaremos como método de proteção dos
contratantes no Código de Defesa do Consumidor (II) para que se atinja o
equilíbrio entre direito e obrigações contratuais, abandonando-se o binômio
fornecedor-consumidor.
--------------------------------------------------------------------------------
I – A inadaptação do método de proteção do consumidor
Além do
objeto representado por bens ou serviços (A) que devem estar presentes nas
relações contratuais de consumo, o legislador organiza a proteção contratual
criando duas categorias diversas de contratantes: o fornecedor (B) e o
consumidor (C). A qualidade das partes se apresenta como um fator determinante
para caracterização das relações de consumo. Se não existe uma das partes, não
existe relação de consumo.
A) O objeto
da relação de consumo
A noção de
relação contratual de consumo envolve grande de bens (a) e serviços (b).
a)Bens
O parágrafo
primeiro do Código de Defesa do Consumidor fala em produto como objeto das
relações de consumo, porém, preferimos utilizar o termo bens tendo em vista que
estes têm uma amplitude maior que aquele.
Os produtos
podem ser qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§1º, do art. 1º
do CDC).
Os bens
podem ser objeto de consumo quando forem adquiridos pelo destinatário final e
não pelo destinatário intermediário.
b)Serviços
O Código de
Defesa do Consumidor, segundo estabelece o art. 3º, §2º, se aplica também aos
serviços, considerando serviço " qualquer atividade fornecida no mercado
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista ".
Os serviços
podem ser de natureza material, como os serviços de dedetização e/ou
intelectual, cuidados médicos quando fornecidos aos destinatários finais.
Não são
incluídos como serviços os prestados pelo próprio Estado e remunerados a título
de tributos " tributos " em geral, ou " taxas " e "
contribuições de melhoria", tendo em vista sua natureza tributária. Os
serviços públicos onde não existe uma remuneração específica estão excluídos do
regime jurídico das relações de consumo [02], assim ocorre com o serviço de
saúde, educação, fornecimento de água e esgoto [03], iluminação pública, [04]
por exemplos. Estes serviços são conhecidos por próprios ou Uti universi, sem
possibilidade de identificação dos destinatários.
Os serviços impróprios ou Uti singuli
podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou,
modernamente, por delegação, como dispõe sobre a concessão e permissão dos
serviços públicos. Esses serviços são remunerados por tarifa ou preço público e
estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor [05]. Neste caso podemos citar
como exemplos: o fornecimento de água, energia elétrica e transporte.
Também, a
multa diária não deve ser considerada um serviço, tendo em vista sua natureza
processual, no sentido de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Não
se aplica o CDC aos serviços realizados pelo perito judicial, não sendo
possível a exigência de orçamento prévio. [06]
É
discutível se o Código de Defesa do Consumidor se aplica as relações
locatícias, sobretudo de imóveis, onde neste caso, o posicionamento do Superior
Tribunal de Justiça se mostra contrário, porém, parece difícil sustentar este
posicionamento quando ampliamos a noção de serviços a locação de veículos.
A análise
da prestação de serviços deve ser feita de forma real e não formal, assim, o
Superior Tribunal de Justiça entendeu que não basta o consumidor ser rotulado
de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o
vínculo de consumo, quando evidenciada a administração de recursos de
terceiros. [07]
B) O
fornecedor
O artigo 3º
do Código de Defesa do Consumidor define o fornecedor como " toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços ".
A qualidade
de fornecedor é muito importante para que haja um maior equilíbrio nas relações
de consumo, pois, aumentando-se o número de fornecedores (1) teremos uma aplicação
maior da justiça comutativa, já que esta não é baseada na qualidade das partes.
A definição de fornecedor passa pelo estudo no que seja uma atividade
profissional (2).
1 – Uma
diversidade de fornecedores
Através
desta definição percebe-se que o conceito de fornecedor ultrapassa aquele de
empresário (i) e dos operadores privados (ii ).
i)Além do
status de empresário
O
fornecedor pode ser uma pessoa física ou jurídica, não importando seu porte. A
qualidade de fornecedor não se esgota na qualidade de empresário. A qualidade
de empresário desaparece em proveito daquela mais ampla que é do fornecedor. O
empresário é absorvido pela qualidade de fornecedor. Da mesma forma o é o
banqueiro, o profissional liberal, o segurador, o importador, o exportador,...
ii)Além do
status de operadores privados
O conceito
de fornecedor do artigo 3º do CDC é amplo, pois abrange a pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, os " entes
despersonalizados ", como por exemplos, a Itaipu Binacional, a massa
falida ou o espólio de um empresário, em nome individual, cuja sucessão é
representada pelo inventariante [08].
Não são
considerados fornecedores de serviços as associações desportivas ou
condomínios.
2 – A
atividade profissional
i)A
organização de uma atividade habitual
Para que a
atividade seja considerada profissional, o fornecedor a deve exercer de forma
habitual, ou seja, não ocasional, podendo ser empresarial ou civil.
ii)A
finalidade lucrativa
A atividade
é considerada profissional quando ela busca uma remuneração em contrapartida da
prestação fornecida. A gratuidade de atividade se contrapõe ao caráter
especulativo da atividade. A gratuidade se contrapõe a noção de justiça
comutativa.
O fim do
lucro deve ser entendido de forma ampla, não somente direta como indireta [09].
Assim, ainda que não cobrem entrada, os Shopping Centers visam lucros ao
oferecer serviços as pessoas que lá se encontram, mesmo que não adquiram nenhum
produto. [10] Da mesma forma, os supermercados visam lucro ao oferecem
gratuitamente estacionamento aos compradores e potenciais compradores.
A qualidade
de profissional vem ao encontro com a finalidade comutativa que deve imperar no
Código de Defesa do Consumidor.
Se a
qualidade de fornecedor não é difícil se ser definida, o mesmo não ocorre com o
conceito de consumidor.
C) O
consumidor
O artigo
2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o consumidor "
é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatária final ".
Partindo
desta definição, verifica-se que não existe um método preciso na legislação, na
doutrina e nem na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de proteção do
consumidor, os entendimentos são variados e dependem da observação de cada
caso.
Como se
observa, existe uma preocupação em se proteger um dos contratantes (o
consumidor destinatário final), porém, não somente o consumidor destinatário
final é protegido pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, de forma
fictícia, pessoas determinadas ou não, sem terem sido contratantes ou
destinatárias finais dos objetos das relações de consumo, serão protegidas por
equiparação (art. 2º, § único, art. 17 e art. 29).
Para tentar resolver o problema de quem é o
destinatário final no Código de Defesa do Consumidor, duas tendências se
apresentam: a subjetiva ou finalista (a) e a maximalista (b).
1) Teoria
finalista [11]
i) A
doutrina
A teoria
finalista é restritiva, ela parte de um conceito econômico de consumidor e
entende que não basta ser o adquirente ou utente destinatário final fático do
bem ou serviços, deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a
utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade
privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo
produtivo, ainda que de forma indireta.
O
consumidor aqui é o não profissional e somente ele merece a proteção do Código
de Defesa do Consumidor. [12]
Para a
teoria finalista, a qualidade das partes é observada como um critério
determinante para se direcionar a proteção do consumidor.
ii) A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
O conceito
de consumidor se restringe, em princípio, as pessoas físicas ou jurídicas, não
profissionais, que não visam lucro em suas atividades e que contratam com
profissionais. [13]
A linha de
precedentes adotada pelas Quarta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça
vão ao encontro da teoria subjetiva, restringindo a exegese do art. 2º do CDC
ao destinatário final fático e também econômico do bem ou serviço. [14]
O Superior
Tribunal de Justiça decide, por maioria de votos, através da Segunda Seção, que
não é considerado destinatário final quem utiliza equipamento de serviço de
crédito prestado por empresa administradora de cartão de crédito, pois este
serviço tem o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial,
sendo considerada uma atividade de consumo intermediária [15], o mesmo
ocorrendo com o consumidor intermediário que adquire produto ou usufrui serviço
com o fim de direta ou indiretamente, dinamizar ou instrumentalizar seu próprio
negócio lucrativo. [16] Desta forma, fica demonstrado que o consumidor deve
adquirir ou utilizar produtos ou serviços fora de sua atividade profissional
[17], independentemente dele visar ou não o lucro. [18]
No mesmo
julgamento realizado pela Segunda Seção, que reconheceu o domínio da teoria
subjetiva [19], o STJ flexibiliza este entendimento metodológico, ao reconhecer
que em situações especiais, deve ser abrandado [20] o critério subjetivo do
conceito de consumidor, para admitir a aplicação do Código de Defesa do
Consumidor nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários [21] em
que fique evidenciada a relação de consumo, isto é, a relação formada entre
fornecedor e consumidor vulnerável técnica, jurídica ou economicamente, de
forma presumidamente ou não.
O
consumidor não sendo vulnerável econômica, jurídica ou tecnicamente não será
protegido. [22]
Para
resumir, a pessoa jurídica aqui pode ser consumidora, desde que destinatária
final fática e econômica e que ainda preencha os seguintes requisitos [23]:
- não
detenha a pessoa jurídica intuito de lucro, isto é, não exerça atividade
econômica, o que ocorre com as fundações, associações, entidades religiosas,
sindicatos, partidos políticos; ou
- caso
tenha a pessoa jurídica adquirente ou utente intuito de lucro, duas
circunstâncias, cumuladamente, devem estar presentes: (a) o produto ou serviço
adquirido ou utilizado não possua qualquer conexão direta ou indireta, com a
atividade econômica desenvolvida, e (b) esteja demonstrada a sua
vulnerabilidade ou hipossuficiência (fática, jurídica ou técnica) perante o
fornecedor.
2) Teoria
maximalista ou objetiva [24]
a) A doutrina
A teoria
maximalista pressupõe um conceito jurídico-objetivo de consumidor e dá uma
interpretação ampla ao termo " destinatário final", podendo ser
pessoa física ou jurídica, que se apresente como destinatário final fático do
bem ou serviço, encerrando objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o
fornecimento do bem ou a prestação de serviços, ou seja, o destinatário final
do produto é aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consume, encerrando
objetivamente a cadeia produtiva em que inseridos o fornecimento do bem ou a
prestação de serviços, como por exemplo, a compra de um ônibus somente para
transporte dos funcionários. O que interessa é o ato de consumo final e não sua
finalidade. Não deve haver finalidade de revenda.
Para esta
teoria, não importa perquirir a finalidade do ato de consumo, sendo irrelevante
se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou profissionais, se
visa ou não o lucro ao adquirir ou utilizar produto ou serviço. Ainda, não interessa
analisar sua vulnerabilidade técnica ( ausência de conhecimentos específicos
quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de
conhecimentos jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômico (posição
contratual inferior) em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do
caráter essencial do produto ou serviço por ela oferecido.
Para a
teoria maximalista o ato de consumo pelo destinatário final fático é um
critério determinante para a caracterização do consumidor.
b) A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
A Primeira
e a Terceira Turmas do Superior Tribunal de Justiça, adotam os pressupostos da
teoria objetiva ou maximalista, considerando-se o consumidor o destinatário
final fático do bem ou serviço, ainda que venha a utilizá-lo no exercício
profissional ou de empresa. [25]
O direito
contratual das relações de consumo (teoria objetiva) está mais ligado a noção
objetiva de ato de consumo [26] do que a noção subjetiva de consumidor,
assumindo assim uma função preponderante econômica.
O
importante aqui é a retirada do bem de mercado (ato objetivo) sem se importar
com o sujeito que adquire o bem, profissional ou não (elemento subjetivo). [27]
O Código de
Defesa do Consumidor se mostra mais preocupado com a relação jurídica existente
entre tomador e o fornecedor do crédito sobre o qual se litiga, que é de
consumo [28], do que com a natureza da pessoa contratante ou a destinação dos
bens adquiridos [29].
O direito
contratual das relações de consumo (teoria objetiva) está mais ligado a noção
objetiva de ato de consumo final. [30]
O
importante aqui é a retirada final do bem de mercado (ato objetivo) sem se
importar com o sujeito que adquire o bem, profissional ou não (elemento
subjetivo) [31].
Conclusão
da primeira parte
A qualidade
do consumidor como destinatário final de produtos e serviços é analisada sob o
ponto de vista econômico, ou seja, leva-se em conta o sujeito como último
estágio do processo produtivo.
Ao utilizar
este critério o conceito de consumidor se revela impreciso tanto na legislação
como na doutrina e jurisprudência, parecendo um erro de construção metodológica
[32], demonstrando ser inapto para se atingir o objetivo de proteção de
contratantes de uma mesma categoria.
--------------------------------------------------------------------------------
II – O abandono do critério legal baseado no binônimo
fornecedor-consumidor [33]
Face a
incerteza metodológica de parâmetros para a proteção do consumidor como
destinatário final, propomos que seja levado em conta a economia contratual dos
contratos comutativos para corrigir o desequilíbrio contratual manifesto entre
as prestações dos contratantes, ou seja, entre seus direitos e obrigações [34]
e que sejam incluídos de forma ampla os bens e serviços privados e públicos
(Uti singuli e Uti universi).
O
contratante deve receber uma proteção compensatória em virtude do desequilíbrio
contratual manifesto e não baseado na sua qualidade extrínseca [35].
A proteção
do contratante deve tomar como causa a desvantagem manifesta para haver uma
harmonização dos interesses de seus participantes ( art. 4º, III, do CDC) e não
a qualidade dos contratantes tidos como fornecedor e consumidor. Neste sentido
a legislação consumerista sobre cláusulas abusivas pode se revelar como o fruto
de uma insuficiente reflexão sobre as possibilidades oferecidas pelo direito
comum em matéria de correção dos desequilíbrios contratuais. [36]
Se o
direito contratual comporta disposições gerais permitindo de conferir a mesma
proteção aos contratantes, então a erradicação do método baseado na qualidade
dos contratantes, torna-se possível. Assim, estaremos caindo nas fontes de
direito e a questão então é de saber se a aplicação judicial do direito comum
dos contratos seria desejável para colocar fim ao atual método de proteção do
consumidor.
Para que
exista um equilíbrio contratual de prestações nos contratos comutativos o
método proposto é que o julgador intervenha nas relações de consumo (A) para
corrigir os desequilíbrios manifestos (B).
A - A busca
do equilíbrio contratual através da intervenção judicial
As teorias finalista e maximalista
analisam o consumidor como a causa de proteção enquanto entendemos que a causa
da proteção deve ser o equilíbrio contratual, cujo efeito é a proteção da parte
em desequilíbrio.
A evolução
do direito contratual se mostra preocupada com o equilíbrio contratual e a
intervenção do juiz se faz presente. " Se desenha uma nova forma de
considerar o contrato, como uma união de interesses equilibrados,(...) sob a
égide de um juiz que sabe ser, quando necessário, juiz da equidade (.
..)". [37]
Desta
forma, sem cair na arbitrariedade, o juiz deve intervir no processo para
corrigir os desequilíbrios manifestos (a), sem portanto, deixar de observar o
princípio da força obrigatória dos contratos (b), fazendo com que haja uma
conciliação entre estes dois pontos.
a)A
intervenção judicial como método de correção do desequilíbrio entre os
contratantes
A justiça
corretiva não pode ser vista com um fim em si, mas somente como um meio de
correção das convenções (muito) desequilibradas. [38]
A tendência
no direito moderno é a de que o juiz tome decisões motivadas [39] com força de
lei, sendo que tais decisões passam a ser fontes derivadas e auxiliares do
direito. Uma reforma do direito contratual não pode passar despercebida por
esta questão, porém, isto não significa dizer que o poder do judiciário exclua
uma metodologia própria para se buscar o equilíbrio contratual, a qual deve
receber o aval do legislador. [40]
No Código
de Defesa do Consumidor, o consumidor recebe uma proteção promocional
decorrente da legislação, enquanto que aqui, o contratante em desvantagem
manifesta recebe uma proteção frente ao desequilíbrio contratual visto pelo
juiz, pois a lei por si só se revela incapaz deste controle, como ocorre com o
controle das cláusulas abusivas. [41]
O juiz deve
intervir quando estiver presente o desequilíbrio das prestações, assim, quando
a cláusula de eleição de foro, oriunda de contrato de adesão dificultar o acesso
a justiça, ocorrerá a intervenção judicial para reconhecer sua nulidade, porém,
o simples fato do contratante alegar que é " uma empresa menor do que a ré
não é suficiente, por si só, para afastar o foro eleito ", ou seja, o juiz
não intervém porque não fica comprovado o abuso. [42] Para corrigir o
desequilíbrio contratual, o juiz deve observar a eventual onerosidade excessiva
do contrato e não a hipossuficiência do contratante. [43]
O julgador
não deve esquecer de tomar como base a legislação dentro do que for razoável
para a solução da lide, sob pena de se ferir o princípio da força obrigatória
dos contratos.
b)O
respeito ao princípio da força obrigatória dos contratos através da aplicação
da teoria da razoabilidade
A situação
de manifesto desequilíbrio entre os contratantes faz com que ocorra a
intervenção estatal pela via legislativa, para atuar no campo contratual,
flexibilizando as tão decantadas autonomia da vontade e obrigatoriedade do
contrato, pela presença da ordem pública. [44]
Na busca
deste equilíbrio, o juiz tem o poder de refazer os contratos imperfeitos. [45]
À manifestação do consentimento e à sua força vinculante é agregado o objetivo
do equilíbrio das partes, através da ordem pública e da boa-fé. Assim, numa
relação entre um advogado e seu cliente quando não ficar estipulado o valor dos
honorários advocatícios e existir uma prestação efetiva de serviços, cabe ao
julgador arbitrar o valor dos honorários ou quando este valor se revelar
excessivo buscar o equilíbrio analisando as prestações dos contratantes
reduzindo-o.
A autonomia
da vontade dos contratantes será ultrapassada quando reconhecida, à vista de
provas, nas instâncias ordinárias, a abusividade [46], como visto no exemplo
acima, tanto pela ausência de preço como pelo excesso.
O respeito
à força obrigatória dos contratos deve se dar conforme o que for razoável [47],
observando-se a expectativa dos contratantes com relação as prestações
recíprocas. Ocorrerá uma interferência judicial compensatória para que se
atinja o razoável.
É possível
se verificar que o atual método de proteção do consumidor pode ser revisto
através de uma cooperação entre o que estabelece a lei e o poder do juiz.
Para que o juiz atinja a proteção
compensatória, ele deverá utilizar instrumentos jurídicos adequados,
relativizando a autonomia da vontade em prol da justiça contratual [48], pois,
o contrato só poderá ser útil ao princípio da sociabilidade dos contratos se
proporcionar equilibrados benefícios para ambas partes contratantes. [49]
B) A
correção do desequilíbrio por meio de instrumentos jurídicos legais
a)
Mecanismos de correção do desequilíbrio contratual
Ao se
abandonar o critério legal de proteção baseado na qualidade das partes,
baseando-se na intervenção do juiz [50] para se atingir o equilíbrio entre os
contratantes, este, sem se desviar de noções legais estritamente definidas,
aplicará às regras de provas como instrumento na busca deste equilíbrio
contratual (1) bem como outros standards (2). [51]
1) O
recurso as regras de prova
Nas
relações de consumo existe uma regra de prova na qual se presume que o
consumidor é a parte vulnerável [52], a parte fraca e assim ele tem o direito
" a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímel a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência (art. 6º, VIII, CDC)".
A
facilitação da produção de provas, inclusive com a inversão de seu ônus, serve
para mostrar a dificuldade presumida que o consumidor tem em produzi-la. Assim,
o juiz tem o poder-dever [53] de buscar o equilíbrio na relação contratual onde
a produção apresenta ser difícil ao consumidor.
Existe a
facilitação e mesmo a inversão, porém, se não ficar demonstrada a existência do
desequilíbrio contratual efetivo, não haverá proteção do contratante. [54]
Desta forma, a presunção simples de que o consumidor é a parte fraca nas
relações de consumo não resolve o problema do desequilíbrio contratual, pois, a
causa está no desequilíbrio contratual e não na qualidade dos contratantes.
O
desequilíbrio contratual deve ser demonstrado pelo contratante para que exista
a proteção do equilíbrio contratual [55]. Na busca do equilíbrio das
prestações, é praxe a utilização de ações revisionais protegidas pelo art. 6º,
V, do CDC, visando a corrigir os abusos praticados na relação contratual (art.
51, §1º, do CDC). [56]
O excesso
na prestação de um dos contratantes deve ser demonstrado nas instâncias
ordinárias. Assim, num período sem inflação, não se pode admitir uma cobrança
mensal de juros remuneratórios superiores a 41% ao mês, " sob pena de
permitir-se anormal enriquecimento de um dos partícipes da relação negocial, em
detrimento do outro "[...] quando a remuneração vai além do dobro do que
resultaria da incidência da correção monetária e mais o percentual de juros
padrão, está-se diante de tratamento iníquo em relação a um dos obrigados, qual
seja o devedor. " [57].
Por outro
lado, não haverá proteção do contratante se não houver a demonstração de nenhum
excesso. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que ainda que
aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos regidos pelo SFH, o
contratante não obteve êxito em demonstrar que as cláusulas contratuais sejam
abusivas, o que afasta a nulidade do contrato por afronta às relações básicas
de consumo. [58]
Os exemplos
acima servem para demonstrar que a qualidade do binômio fornecedor-consumidor
pode ser abandonada para se resolver o problema do desequilíbrio contratual,
substituindo-se uma regra de prova por uma regra de fundo, a qual responde
melhor a realização da justiça comutativa. [59]
O abandono
da qualidade dos contratantes será ainda favorecido pela a aplicação de
standards desencadeando a ressurreição do direito comum dos contratos. [60]
2) A
utilização de standards para proteção do contratante
A
utilização de standards, ou seja, de normas que não são imediatamente
operacionais [61], constituindo-se uma noção-quadro, uma noção com conteúdo variável
[62], aberta a complementação e sujeita a variação no tempo, possibilita ao
juiz [63] a apreciação in concreto de situações [64] que neles se enquadram
para buscar o equilíbrio contratual.
A boa-fé e
a eleição de uma obrigação essencial [65] constituem-se bons exemplos de
standards, assim como o abuso de poder econômico e o dolo quando ficar
demonstrado o desequilíbrio significativo de prestações e o abuso por parte de
um dos contratantes. A boa-fé (art. 4º, caput, III e art. 51, IV, do CDC) é o
principal standards a ser utilizado para o equilíbrio das prestações
contratuais. Seu antônimo é o abuso a iniqüidade. Onde não houver abuso, não
existe iniqüidade. [66]
As
cláusulas abusivas obedecem esta finalidade porque elas trazem um desequilíbrio
significativo entre os direitos e obrigações dos contratantes. Assim, a
abusividade e a onerosidade excessiva devem ser analisadas de forma objetiva e
corrigidas, pois, a preocupação do legislador de buscar o equilíbrio ideal
entre fornecedor e consumidor nos contratos de consumo [67] não pode se limitar
somente a qualidade destes contratantes, mas sim a qualquer contratante.
O
desequilíbrio não precisa necessariamente ser efetivo para que se busque o
equilíbrio, basta a ameaça do desequilíbrio contratual para que ocorra a
correção. [68]
O
consumidor não é protegido somente pela sua qualidade. Para que ele receba a
proteção diante de uma cláusula abusiva ele deverá mostrar que existe excesso
na sua prestação. Desta forma, é abandonado o critério legal de proteção do
consumidor frente a ausência de desequilíbrio contratual [69], pois o julgador
aqui demonstra estar preocupado não com a qualidade dos contratantes, mas sim
com a aplicação da justiça comutativa.
Ao ser eleito o foro para discussão de um
contrato de adesão, independente da relação ser ou não de consumo, esta
cláusula deve prevalecer se não houver demonstração de onerosidade excessiva
para o contratante, nem prova de dificuldade de acesso ao judiciário ou
restrição a sua defesa em juízo, pois, a simples contratação por adesão não é
elemento suficiente para determinar a vulnerabilidade do contratante que adere.
[70]
O abuso
ocorre quando ficar demonstrado o desequilíbrio contratual porque o comprador
está na dependência de um produto; pela natureza adesiva do contrato imposto;
pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada
necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à
atividade, por exemplo, de trabalhar com o sistema de pagamento de cartão de
crédito, etc. [71]
Como a
boa-fé deve estar presente na fase pré-contratual até a fase pós-contratual, é
permitido que seja demonstrado o abuso de prestações e o enriquecimento ilícito
mesmo após o término do contrato.
A
utilização dos standards nas relações de consumo faz despertar o direito comum.
Assim, a aplicação e não criação de standards pelo julgador, se mostra como
instrumento capaz de substituir o atual método legislativo que se baseia na
qualidade dos contratantes, por um método de proteção compensatória
fundamentado no equilíbrio contratual dos contratantes.
A luta
contra as cláusulas abusivas nas relações de consumo se mostra como um método
discriminatório ao se permitir a proteção somente de uma categoria de pessoas,
os consumidores. Para acabar com esta discriminação, propomos que seja
eliminado o binômio fundamentado na qualidade dos contratantes (fornecedor e
consumidor) pelo fundado no equilíbrio contratual, abandonando-se a qualidade
dos contratantes.
A aplicação
do conceito de cláusula abusiva deve levar em conta o desequilíbrio manifesto
entre os contratantes [72], ou seja, sem a existência do desequilíbrio, não
existe motivo para se anular uma cláusula, pois não existe abuso [73]. Na
análise de uma cláusula, para ver se ela é abusiva ou não, justamente estamos
aplicando um standard, o antônimo da boa-fé, o abuso nas relações contratuais.
O Código de Defesa do Consumidor, comporta um standard. Porque não ir mais
longe e aplicá-lo a outros contratantes? O juiz não poderá utilizar um standard
do direito comum dos contratos? [74]
J. Calais-Aloy estima que o direito do
consumo coloca ao serviço da boa-fé contratual os meios de restaurar o
equilíbrio contratual que até agora o direito comum ignorava. [75] A propensão
da boa-fé como base do controle judicial do caráter abusivo de uma cláusula,
independe da qualidade das partes. [76] O abuso, por sua vez, deve permitir o
controle do desequilíbrio contratual, independente da qualidade dos
contratantes.
A boa-fé se
manifesta também através da obrigação de informação [77] (art. 6º, III, do
CDC), pois assim o consentimento pode ser protegido e se protegendo o
consentimento está se protegendo o patrimônio. A informação persiste não só na
fase pré-contratual, ela vai até a fase pós-contratual (art. 10, §1º, do CDC).
[78] O primeiro caminho para se obter a justiça contratual está indicado no
art. 47 do CDC, ao estabelecer que as cláusulas contratuais serão interpretadas
de forma favorável ao consumidor. [79]
O
consumidor é protegido de forma preventiva por meio do direito de informação,
pois, a falta de informação é fonte de desequilíbrio. [80] O Código de Defesa
do Consumidor assegura como direito básico do consumidor, o direito a
informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços (art. 6º,
III, do CDC).
Assegurando
a qualidade do consentimento do consumidor evita-se a injustiça contratual.
[81]
b) Efeitos
da aplicação dos standards
A correção
do desequilíbrio deve ser buscada de forma a que se atinja o mais próximo equilíbrio
total, lutando contra a injustiça contratual, seja quando esta se manifeste
pelo desequilíbrio excessivo do conteúdo do contrato, seja pela
desproporcionalidade excessiva decorrente dos poderes dos contratantes.
O julgador
deve buscar o equilíbrio contratual de forma objetiva, caso a caso [82]. Assim,
frente ao reconhecimento da existência de juros abusivos, devem ser fixadas
taxas de juros praticadas no mercado, declarando-se nula a cláusula contratual.
[83]
A correção
judicial deve ser buscada não somente para reconhecer a nulidade da cláusula
contratual [84], mas também para corrigi-la sem que haja necessidade do
reconhecimento de sua nulidade, quando esta última vier a trazer prejuízos aos
contratantes, gerando novo desequilíbrio contratual.
O modo de
correção do desequilíbrio deve trazer a nulidade como última conseqüência, ou
seja, quando a sua regularização for impossível ou se o contrato não tem mais
utilidade. [85] Por isso, não concordamos com a nulidade de pleno direito das
cláusulas abusivas estabelecidas no art. 51 do CDC e entendemos que deve ser
sempre buscado o equilíbrio contratual, evitando que a nulidade da cláusula
traga um novo desequilíbrio.
Diante da
onerosidade excessiva, não somente o consumidor, mas o contratante que
demonstrar o desequilíbrio contratual poderá buscar [86]: a) a modificação da
cláusula contratual, a fim de que se preserve o equilíbrio do contrato (art. 6,
V, CDC); b) a revisão do contrato em virtude de fatos supervenientes não
previstos pelas partes quando da conclusão do negócios (art. 6º, V, segunda
parte, CDC); c) a nulidade da cláusula por trazer desvantagem exagerada ao
consumidor (art. 51, IV, e §1º, III, do CDC); e ainda d) a resolução do
contrato quando sua conservação configurar ônus excessivo a qualquer das partes
(art. 51, §1º, III, CDC). Como se vê neste último exemplo, o contrato pode ser
resolvido também em benefício do fornecedor.
A busca do
equilíbrio nas relações contratuais comutativas está acima da qualidade das
partes.
--------------------------------------------------------------------------------
Conclusão da segunda parte
A
legislação não é suficiente para equilibrar os contratos em desequilíbrio
manifesto, para que exista o equilíbrio nas prestações dos contratantes, a
intervenção judicial será necessária.
A
intervenção não pode ocorrer de forma arbitrária, para que isso não ocorra o
juiz deverá recorrer as regras de provas e standards.
--------------------------------------------------------------------------------
Conclusão geral
O Código de
Defesa do Consumidor acabou reforçando os direitos individuais dos cidadãos,
contribuindo para acelerar e acentuar o processo de reforma nos ramos do
direito civil, comercial e processual [87], mas utilizou uma metodologia
imprecisa e discriminatória [88] fundamentada na qualidade dos contratantes.
O conceito
de consumidor já não se encontra referido ao operador final do processo
produtivo e é ampliado para generalidade dos cidadãos ante a necessidade de
aumentar se nível de qualidade de vida [89]. Desta forma, devemos abandonar a
qualidade do binômio fornecedor-consumidor para traçarmos uma nova metodologia
reforçando o direito comum dos contratos [90], fundamentada no equilíbrio
contratual de direito e obrigações de todos os indivíduos [91] e ser aplicada
pelo julgador com sustentação em standards.
--------------------------------------------------------------------------------
Bibliografia:
A –
Doutrina nacional
Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002.
Arruda
Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins. Código do Consumidor
Comentado. São Paulo: RT, 2ª ed., 1995.
Cláudia
Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
José
Geraldo de Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. 8ª
ed., 2004.
Nelson Nery Júnior. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 8ª
ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004.
B –
Doutrina estrangeira
Carole
Ouerdane – Aubert de Vincelles. Altération
du consentement et efficacité des sanctions contractuelles. Paris: Dalloz,
2002, p. 463.
Cyril Noblot. La qualité du
contratant comme critère legal de protection: essai de méthodologie
legislative. Paris: LGDJ, 2002.
Jean Calais-Aloy e Frank Steinmetz. Droit de la consommation. Paris: Dalloz.
Ph. Remy. Droit des contrats:
questions, positions, propositions, " in ". Le droit
contemporain des contrats. Paris: Economica, 1987.
II –
Artigos por autor:
A – Doutrina
nacional
Cristina
Tereza Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor.
São Paulo: Revista do Consumidor, nº 40, out-dez 2001.
Daniela
Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
Duciran Van Marsen Faren. Notas
sobre o consumo e o conceito de consumidor – Desenvolvimentos recentes, "
in " " Boletim científico – Escola Superior do Ministério Público da
União ", nº 2. Brasília, jan.-mar/2002.
Edílson
Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito
de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27,
julho-setembro de 1998.
José Carlos
Maldonado Carvalho. A inversão do ônus da prova e a inversão do encargo
decorrente sob a ótica do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direto
do Consumidor, nº 46, abril-junho de 2003.
Ronaldo
Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a
perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, nº 37, jan-março de 2001.
Sálvio de
Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro.
São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro de 2002.
Sérgio Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
Silney
Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária.
São Paulo: Revista do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003.
B –
Doutrina estrangeira
C.
Nourissat. La violence
économique, vice du consentement: beaucoup de bruit pour rien? D. 2000, chron.,
p. 369.
Delmas-Marty. Pour un droit commum. Seuil,
1994.
J.
Calais-Alois. L´influence
du droit de la consommation sur le droit des contrats. Paris: RTD, 1998.
J. P. Chazal. Théorie de la cause et
justice contractuelle: a propos de l´arrêt Chronopost (Cass. Com. 22 oct.
1996). JCP 1998, éd. G, I, 152.
P. H. Jestaz. Rapport de synthèse " in "
Les standards dans les divers systèmes juridiques. RRJ droit prospectif,
1998-3.
--------------------------------------------------------------------------------
Notas
01
Aristóteles. Ética a Nicômaco. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 110 e s.
02 Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Resp. 478.958/PR. T1. Min. Luiz Fux, j. 24/06/2003. DJ: 04/08/2003, p. 237;
REVJMG, vol. 165, p. 446; RJADCOAS, vol. 49, p. 105.
03 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
575.998/MG. T1. Min. Luiz Fux, j. 04/11/2004. DI: 21/02/2005, p. 114.
04 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
617290/MS. T2. Min. Franciulli Netto, j. 03/08/2004. DJ: 18/10/2004, p.
246.
05 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 463331/RO. T2. Ministra Eliana Calmon, j.
06/05/2004. DJ: 23/08/2004, p. 178.
06 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 213799/SP. T4. Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, j. 24/06/2004. DJ:
29/09/2003, p. 253; RT, vol. 820, p. 188.
07 Superior Tribunal de
Justiça – STJ. Resp.
600784/RS. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 16/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 518;
STJ. Resp. 471.683/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ.
Resp. 310.723/Pr. Rel. Ministra Nancy Andrighi. DJ: 18/02/2002; Resp. 239.711.
Relatora Min. Nancy Andrighi. DJ: 19/03/2001.
08 José
Geraldo de Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª
edição, 2004, p. 44.
09 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ:
05/08/2002.
10 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ:
29/03/2004, p. 230 e RDR, vol. 29, p. 356.
11 Adotada
entre outros por Cláudia Lima Marques, Fábio Konder Comparato, Antônio Herman
Vasconcelos e Benjamin, Toshio Mukai, José Geraldo Brito Filomeno e Alberto do
Amaral Júnior, como lembra Edílson Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual
no Código do Consumidor e o âmbito de sua aplicação. São Paulo: Revista de
Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro de 1998, p. 67.
12 Cláudia
Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das
relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, os. 67-69 afirma
" convém delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não a
necessita, que é o consumidor e quem não o é." No mesmo sentido: José
Geraldo Brito Filomeno. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª
edição, 2004, p. 34.
13 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Segunda Seção – S2. Voto do Exmo.
Sr. Min. Jorge Scartezzini, p. 11, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
14 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
218.505/MG. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 14/02/2000; STJ. Resp.
264.126/RS. Rel. Min. Barros Monteiro. T4, unânime. DJ: 27/08/2000; STJ. Resp.
475.220/GO. Rel. Min. Paulo Medina. T6, unânime. DJ: 15/09/2003.
15 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. Min. Rel. Antonio de Pádua
Ribeiro. S2, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227; em sentido contrário STJ. CC 41056/SP. Rel. Min. Aldir
Passarinho Júnior. Rel. p/ac. Ministra
Nancy Andrighi. S2, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
16 Superior
Tribunal de Justiça – STJ; Resp. 660026/RJ. T4. Min. Jorge Scartezzini, j.
03/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 409.
17 Assim, é
consumidor quem " adquiriu, como destinatária final, programas de
computador distribuídos por esta, com o intuito de melhor gerenciar seu estoque
de produtos: " Extrai-se dos autos que a recorrente é qualificada como
destinatária final, já que se dedica à produção de alimento e que se utiliza
dos serviços de software, manutenção e suporte oferecidos pela recorrida,
apenas para controle interno da produção. Deve-se, portanto, distinguir os
produtos adquiridos pela empresa que são meros bens de utilização interna da
empresa daqueles que são, de fato, repassados aos consumidores ", segundo
julgou o Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Min. Nancy Andrighi. 3T, unânime. DJ:
23/06/2003; ainda no mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça. Resp. 263.229/SP. Rel. Min.
José Delgado. 1T, unânime. DJ: 09/04/2001, " considerou ser a pessoa
jurídica Golfinho Azul Indústria, Comércio e Exportação Ltda. consumidora dos
serviços de fornecimento de água, prestados pela SABESP, para utilização em sua
atividade econômica, a produção pesqueira: " A recorrente, na situação em
exame, é considerada consumidora porque não utiliza a água como produto a ser
integrado em qualquer processo de produção, transformação ou comercialização de
outro produto. O fornecimento de água é para o fim específico de ser consumida
pela empresa como destinatária final, utilizando-a para todos os fins de
limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo está
bem caracterizado, não se confundindo com qualquer uso do produto para
intermediação industrial ou comercial ".
18 Cláudia
Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, f. 107, entende que
somente estão submetidos " às regras do Código os contratos firmados entre
o fornecedor e o consumidor não profissional, e entre o fornecedor e o
consumidor, o qual pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão,
não visam lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade
profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica ", ou seja,
não interessa se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando
adquire um produto ou serviço.
19 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
476.428. T3. Min. Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p. 390.
20 No mesmo
sentido, ver STJ. Resp. 661.145. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/02/2005.
21 Assim, o
Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 283,
anulou a cláusula de eleição de foro baseada na qualidade do contratante que
era uma microempresa para facilitar sua defesa.
22 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. CC
32.270/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ: 11/03/2003;
AEResp. 561.853/MG. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, T3, unânime, DJ:
24/05/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, Quarta Turma,
unânime, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4,
unânime, DJ: 09/12/2002.
23
Explicação dada no voto vista sobre a teoria subjetiva pela Exma. Sra. Ministra
Nancy Andrigui, p. 4, junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 41056/SP. S2. Min. Rel. Aldir
Passarinho e Ministra p/ac. Nancy
Andrighi, j. 23/06/2004. DJ: 20/09/2004, p. 181.
24 A qual conta com defensores como Duciran Van Marsen Faren. Notas
sobre o consumo e o conceito de consumidor – Desenvolvimentos recentes, "
in " " Boletim Científico – Escola Superior do Ministério Público da
União ", nº 2. Brasília, jan.-mar./2002, pp. 42/43; Arruda Alvim, Thereza
Alvim, Eduardo arruda Alvim e James Marins. Código do Consumidor Comentado. São
Paulo: RT, 2ª ed., 1995.
25 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
208.793/MT. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação
unânime. DJ: 01/08/2000; STJ.
Resp. 329.587/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3. Votação
unânime. DJ: 24/06/2000; STJ.
Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro. Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito. T3, maioria. DJ 03/02/2003; STJ. Resp. 488.274/MG. Rel. Ministra Nancy Andrighi, unânime. DJ: 23/06/2003; STJ. Resp.
468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. T3, unânime. DJ: 28/10/2003; STJ. Resp.
445.854/MS. Rel. Min. Castro Filho. T3, unânime. DJ: 19/12/2003; STJ. Resp. 235.200/RS. Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. T3.
DJ: 04/12/2000; STJ.Resp. 248424/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito. T3. DJ: 05/02/2001 e STJ. Resp. 263.721/MA. Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito. T3. DJ: 09/04/2001; STJ. Resp. 263.229/SP. Rel. Min. José
Delgado. Primeira Turma, unânime. DJ: 09/04/2001.
26 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min.
Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
27 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min.
Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ:
16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ:
03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não
tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final
" do serviço de transporte. "
28 Desta
forma, o crédito educativo está sujeito as relações de consumo, como julgou o
Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 638130/PR. T1. Min. Luiz Fux, j.
17/02/2005. DJ: 28/03/2005; o CDC é aplicado aos contratos de mútuo para
financiamento habitacional pelo SFH ( Súmula 83).
29 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. AgRg nos Edcl no Resp 630963/RS. Ministro Humberto
de Barros. T3, j. 24/05/2005. DJ: 27/06/2005, p. 378; Súmula 297; o Superior
Tribunal de Justiça. Resp.
468.148/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T, unânime. DJ:
28/10/2003, " considerou ser consumidora a pessoa jurídica SBC Serviços de
Terraplanagem Ltda., ao adquirir crédito bancário para compra de tratores a
serem utilizados em sua atividade econômica "; ainda no mesmo sentido o
STJ. Resp. 445.854/MS. Rel. Min.
Castro Filho. 3T, unânime. DJ: 19/12/2003, entendeu que é consumidor aquele que
adquire crédito bancário para a compra de colheitadeira a ser utilizada em sua
atividade econômica.
30 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min.
Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ: 16/05/2005, p. 227.
31 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 541.867/BA. S2 – Segunda seção. Rel. Min.
Barros Monteiro, j. 10/11/2004. DJ:
16/05/2005, p. 227; STJ. Resp. 286.441/RS. Rel. Min. Antônio de Pádua
Ribeiro, Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3T., maioria. DJ:
03/02/2003, afirmando que " O que é feito com o produto transportado não
tem, a meu ver, peso algum na definição de quem foi o " destinatário final
" do serviço de transporte. "
32 Neste
sentido N. Rzepecki. Droit
de la consommation et théorie genérale du contrat. Thèse Strasborug, 1998, p. 336.
33 Silney Alves Tadeu. O
consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária. São Paulo:
Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 185, ao
discorrer sobre a qualidade de consumidor sob o ponto de vista da união
européia, afirma, com o que concordamos, que " se considera que não é
adequado falar-se de um direito de consumo, senão de uma teoria geral dos
contratos, pois se ignora que os consumidores são contratatantes e uma parte
componente do mercado, e que por isso sua proteção deve se integrar
necessariamente em normativas que regulem o mercado em conjunto (Nesse sentido
veja-se A y R. Berconvitz Rodríguez Cano. Estúdios jurídicos sobre protección de los consumidores, Madrid:
tecnos, 1987, p. 45). " O autor ainda questiona " que se ha de
entender por consumidor, isto é, se é definido ou não como uma categoria
distinta a de um adquirente de bens ou serviços que justifique a constituição
de um direito especial em torno desta figura " e conclui que não existe
" uma definição de caráter uniforme do termo consumidor ", ao se
basear em Guido Alpa. Diritto privato dei consumi. Bologna: Ed. Il Mulino,
1986, p. 22. Ainda o autor muito bem destaca " Por outro lado, se o
conceito de consumidor se generaliza até o ponto de considerar que –
consumidores somos todos – dita condição já não é especial, porque em referido
âmbito subjetivo não pode basear-se a criação de um direito excepcional
denominado como direito dos consumidores; ademais, se sigamos mantendo a tese
da excepcionalidade, incorreríamos em um grande erro de tratar como especial
aquele que aparece como genérico. "
34 Ronaldo
Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a
perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 89, destaca que " Explorar o
art. 6º do CDC que dispõe do equilíbrio de obrigações e deveres numa
perspectiva não exclusivamente econômica, mas de igualdade de direitos, do
poder de fiscalização, do poder de participação poderia ser um caminho."
35 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
36 J. P.
Chazal. Théorie de la cause et justice contractuelle: a propos de l´arrêt
Chronopost (Cass.com. 22 oct. 1996 ). JCP 1998, éd. G, I, 152, p. 1317; do
mesmo autor, v. nota sobre Cass. civ. 1er, 20 mai 2000, Dalloz, 2000, p. 879,
spéc. Nº 10, p. 882; C. Nourissat. La violence économique, vice du consentement: beacoup de bruit pour
rien? D. 2000, chron., p. 369.
37 Ph. Remy. Droit des contrats:
questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats. Economica,
1987, p. 271.
38
Aristóteles. Ética a Nicômaco São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 110 e
s.
39 Assim,
muito bem lembra Cristina Tereza Gaulia. A inversão do ônus da prova no Código
de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 40,
out-dez 2001, p. 91 que " O sistema de persusão racional é o acolhido em
nosso direito, que o consagra através do art. 131 do CPC (´o juiz apreciará
livremente a prova, atendendo aos fatos e cincunstâncias constantes dos autos
que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que
lhe formaram o convencimento ´), a cuja orientação se deve cingir a
interpretação da regra contida no art. 157 do CPP ( ´o juiz formará a sua
convicção pela livre apreciação da prova); Antonio Carlos de Araújo Cintra: Ada
Pellegrine Grinover; e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria geral do processo. 3 ed. RT, p. 319.
40 Cyril Noblot. La qualité
du contractant comme crière legal de protection: essai de méthodologie
legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 238.
41 Daniela
Moura Ferreira. Contrato de consumo. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p. 163.
42 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. S2.
Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j.
27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua
Ribeito.
43 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. S2.
Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j.
27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua
Ribeito.
44 Edílson
Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito
de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27,
julho-setembro de 1998, p. 59; neste sentido o Superior Tribunal de Justiça –
STJ, em matéria já sumulada pelo STF ( Súmula 121/STF) entende que " É
vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. ".
45 Neste
sentido afimou o Exmo. Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira em sua palestra
realizada em Milão, sob o título " A proteção ao consumidor no sistema
jurídico brasileiro ". São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43,
julho-setembro de 2002, p. 75.
46 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. AgRg
no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j. 03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p.
228.
47 Esta
noção de razoabilidade também deve ser aplicada aos serviços públicos, como
destaca Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços
públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito
do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88, pois, " Uma tal visão nos
obrigaria, portanto, a uma interpretação menos formalista e mais sociológica da
relação do consumidor ou do usuário deste mercado de consumo. "
48 Edílson
Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito
de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27, julho/setembro
de 1998, p. 75.
49 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. S2.
Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac. Barros Monteiro, j.
27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min. Antônio de Pádua
Ribeito.
50 O art.
5º, XXXV, CF estabelece que nenhuma ameaça ou lesão deixará de ser apreciada
pelo Poder Judiciário.
51 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
52 Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Resp. 476428/SC. T3. Ministra Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, p.
390.
53 José
Carlos Maldonado de Carvalho. A inversão do ônus da prova e a inversão do
encargo decorrente sob a ótica do direito do consumidor. São Paulo: Revista de
Direito do Consumidor, nº 46, abril-junho de 2003, p. 249.
54 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j.
01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
55 Assim,
no julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp.
628461/RS. T3. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 07/10/2004. DJ: 17/12/2004, p.
541, ficou demonstrado através de ação revisional de contrato de mútuo bancário
que a cobrança de juros remuneratórios de 41,80% e 41,74% era abusivo, ficando
estabelecida a cobrança pela taxa média de mercado.
56 Ronaldo
Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços públicos: a
perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 85, destaca que " o Código de
Defesa do Consumidor inova em relação ao Código Civil, por exemplo, na medida
em que ele obriga o operador do direito a analisar as circunstâncias do desequilíbrio
concreto, real, econômico e social; para, daí, extrair a medida do
desequilíbrio contratual caracterizado pela presença do ônus excessivo. 57
Superior Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j.
03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
58 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j.
01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
59 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 265.
60 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 260.
61 Ph.
Jestaz. Rapport de synthèse " in " Les standards dans les divers
systèmes juridiques. RRJ droit prospectif, 1988-3, p. 1181, spéc., p. 1182;
Delmas-Marty. Pour un droit commum. Seuil, 1994, p. 123 e s.
62 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 266.
63 O
Ministério Público pode administrativamente realizar o controle das cláusulas
abusiva no Código de Defesa do Consumidor, como lembra Cristiano Heineck
Schmitt. As cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo:
Revista de Direito do Consumidor, nº 33, jan.-março de 2000, p. 179.
64 Assim,
os fatos citados pela Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (STJ-T3), no Resp.
476428/SC, j. 19/04/2005, DJ: 09/05/2005, p. 390 relacionados a vulnerabilidade
do consumidor que esta " não se define tão-somente pela capacidade
econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos
esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela
dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo
monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada
necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à
atividade, dentre outros fatores ", são fatos que entendemos poderem se
encaixar dentro de standarts, para que ocorra o equilíbrio das prestações entre
os contratantes, não tendo sua aplicação limitada a proteção da qualidade do
contratante consumidor.
65 Superior
Tribunal de Justiça-STJ. Resp. 196.031/MG. DJ 11.06.2001, traz um exemplo da
eficácia da obrigação essencial ao julgar que " III – Quando o fornecedor
faz constar de oferta ou mensagem publicitária a notável pontualidade e
eficiência de seus serviços de entrega, assume os eventuais riscos de sua
atividade, inclusive o chamado risco aéreo, com cuja conseqüência não deve
arcar o consumidor ".
66 O
Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 684.613/SP. T3. Ministra Nancy
Andrighi, j. 21/06/2005. DJ: 01/07/2005, p. 530 entendeu que a fixação de
cláusula contratual de eleição de foro não é abusiva quando estiver ausente a
vulnerabilidade do consumidor e o contrato estiver cumprindo sua função social
e não ofender a boa-fé objetiva, nem tampouco trouxer como resultado a
inviabilidade ou especial dificuldade de acesso a justiça, ou seja, aqui não
existe desequilíbrio contratual; no mesmo sentido STJ. Resp. 33256/SP. Min.
Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Rel. p/ac Min. Barros Monteiro. S2, j.
27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201.
67 Nelson
Nery Júnior. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p. 587.
68 Nelson
Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p.
591.
69 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j.
01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
70 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac.
Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min.
Antônio de Pádua Ribeiro; STJ. C/C 31.227/MG. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
DJ: 04/06/2001; STJ. C/C 32.887/SP. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.
DJ: 07/04/2003. Assim, o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, no julgamento do
Resp. 379.949/PR. DJ: de 15/04/2002 entende que: " a cláusula de eleição
de for inserida em contrato de adesão é, em princípio válida e eficaz, salvo:
a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção
suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação
contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou
especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c) se se tratar de contrato de
obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço
fornecido com exclusividade por determinada empresa. ". Esses fatos
exposto pelo e. Min. demonstram o desequilíbrio entre as prestações.
71 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. S2. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro e Min. p/ac.
Barros Monteiro, j. 27/10/2004. DJ: 06/04/2005, p. 201, voto do Exmo. Sr. Min.
Antônio de Pádua Ribeiro.
72 Nelson
Nery Júnior. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. São Paulo: Editora Forense Universitária, 8ª edição, 2004, p. 558,
a define a cláusula abusiva com sendo " aquela que é notoriamente
desfavorável à parte mais fraca na relação de consumo ", ou seja, o "
consumidor ". Preferimos dizer, dentro do que sustentamos, que ela é
manifestamente desfavorável a um dos contratantes, pois abandonamos a qualidade
das partes para que sua aplicação seja mais ampla dentro dos contratos
comutativos, na busca do equilíbrio contratual.
73 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 691929/PE. T1. Min. Teori Albino Zavascki, j.
01/09/2005. DJ: 19/09/2005, p. 207.
74 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 281.
75 J.
Calais-Aloy. L´influence du droit de la consommation sur le droit des contrats.
Paris: RTD. Com. 1998, p. 115, esp. 117.
76 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 282.
77 Assim, o
consumidor deve tomar conhecimento prévio antes de seu nome ser negativado nos
serviços de restrição de crédito, como estabelece o art. 43, §2º do CDC, sob
pena de quem não o fizer pagar pelos danos morais causados.
78 Sérgio
Cavalieri Filho. O direito do consumidor no limiar do século XXI. São Paulo:
Revista de Direito do Consumidor, nº 35, julho-setembro, 2000, p. 102.
79 Edílson
Pereira Nobre Júnior. A proteção contratual no Código do Consumidor e o âmbito
de sua aplicação. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 27,
julho/setembro de 1998, p. 63.
80 Jean
Calays-Auloy e Frank Steinmetz. Droit de la consommation. Paris: Dalloz, p. 49,
nº 49.
81 Cyril
Noblot. La qualité du contractant comme crière legal de protection: essai de
méthodologie legislative. Paris: LGDJ, 2002, p. 210.
82 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j.
03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228; STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor
Rocha. DJ: 08/03/2004, p. 166.
83 Superior
Tribunal de Justiça – STJ. AgRg no Ag 640587/RJ. T1. Min. Luiz Fux, j.
03/05/2005. DJ: 30/05/2005, p. 228.
84 Superior
Tribunal de Justiça. STJ. Resp. 327727/SP. T4. Min. César Asfor Rocha. DJ:
08/03/2004, p. 166.
85 Carole
Ouerdane – Aubert de Vincelles. Altération du consentement et efficacité des
sanctions contratuelles. Paris: Dalloz, 2002, p.463.
86 Nelson
Nery Júnior e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado
pelos autores do anteprojeto, 8ª ed. São Paulo: Forense Universitária, 2004, p.
591 e 592. O renomado autor, entende que somente o consumidor pode buscar.
87 Sálvio
de Figueiredo Teixeira. A proteção ao consumidor no sistema jurídico
brasileiro. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 43, julho-setembro
de 2002, p. 76.
88 No mesmo
sentido, Ronaldo Porto Macedo Júnior. A proteção dos usuários de serviços
públicos: a perspectiva do direito do consumidor. São Paulo: Revista de Direito
do Consumidor, nº 37, jan.-março de 2001, p. 88 afirma que " O Código de
Defesa do Consumidor caracteriza-se, de maneira muito expressa no seu art. 6º,
como um código discriminatório, pois traz um tratamento diferenciado em favor
do consumidor, assumindo isto com muita clareza ao estabelecer, por exemplo, o
princípio da vulnerabilidade do consumidor, isto é, o Código do Consumidor
parte do princípio de que o consumidor é vulnerável no mercado de consumo e
que, portanto, esta legislação surge para reequilibrar direito e
deveres.". Este posicionamento também é sustentado no direito alienígena
quando Cyril Noblot. La qualité du contratant comme critère legal de
protection. Paris: LGDJ, 2002, p. 232 afirma " l´illégitimité de la conception
organique acutelle du contrat de consommation est flagrante: elle provient du
fait qu´il est contraire au príncipe d´égalité de refuser à certaines
catégories de contractants une protection " compensatoire ", dont on
sait qu´elle est fondée sur une égalité simple entre les biens et qu´elle ne
fait, en príncipe, pás intervenir le critère de la qualité du contratant.
"
89 Silney
Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária.
São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p.
187.
90 Silney
Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva comunitária.
São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro de 2003, p.
186 muito bem destaca que a influência trazida pelo Código de Defesa do
Consumidor está " em como contratar e como receber a correspondente
informação, tão importante e pouco considerada. O fenômeno da massificação
social e a legitimidade da utilização de contratos mediante condições gerais e
cláusulas preconstituídas como objetivo de racionalização, redução de custos e
facilitação de serviços em empresas modernas que abriram um capítulo novo na
história do contrato sendo isto o que requer uma nova regulamentação ".
91 Assim
Silney Alves Tadeu. O consumidor como categoria especial: uma perspectiva
comunitária. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, nº 47, julho-setembro
de 2003, p. 186, lembra que Francesco Galgano. " La democracia dei
consumatori." Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., nº 2, p. 215 e s., 1980 afirma
que a perspectiva está mudando, ao considerar que a democracia dos consumidores
havia se convertido na democracia dos cidadãos e o primeiro autor complementa
" Desta modo, a idéia se expande de que todos nós somos consumidores, mas
não enquanto realizamos atos concretos como tais, e sim porque temos uma faceta
de nossa vida, qual seja, a de consumidor, a que interessam distintos aspectos
da vida social como se expressa Berconvitz, por isso de fala de cidadão não
consumidor, isto é, de cidadão como consumidor. De fato o que nasceu como
proteção do consumidor, se esta convertendo em proteção do indivíduo particular
e isto não é senão uma mera manifestação da evolução social do direito, já
inclusive manifestada nos modernos códigos civil e nas modernas constituições,
como por exemplo na brasileira ".
* doutorado (DEA) em Direito Privado pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne (França), especialista (corso singolo) em Direito Privado pela Università degli Studi di Milano (Itália)
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7543
Acesso no dia 04/11/05