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OFERTA, PUBLICIDADE E PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS

 

 

ANA CAROLINA PINTO

LUCIANA MARIA MENDES SILVA

 

 

 

Introdução - Conceito de Publicidade

 

"Publicidade (s.f.). 1.Qualidade do que é público. 2. Caráter do que é feito em público. 3. A arte de exercer ação psicológica sobre o público com fins comerciais ou políticos; propaganda. 4. Cartaz, anúncio, texto, etc., com caráter publicitário".

 

O artigo 30 da Lei 8078 de 11 setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - C.D.C.), na Seção II - Da Oferta, fala em "informação ou publicidade". Em razão disto, define Nelson Nery Júnior o conceito de publicidade: É toda oferta ou informação "sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma", entendendo-se por "suficientemente precisa" a oferta, "vinculando o fornecedor, aquela que contenha elementos claros para que possam ser identificados os seus termos, tais como marca do produto, condições de pagamento etc.". Acrescenta ainda o autor que "pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndula de supermercado, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.".

 

Há que se ressaltar que tal conceito de publicidade não se confunde com o de proposta, estampado no artigo 1080 do Código Civil Brasileiro - C.C. (Lei 3071/16), vez que é mais amplo que este. Noutros termos, no sentido do C.C., não se consideram proposta os comportamentos denominados invitatio ad offerendum, por dirigir-se a uma gama indeterminada de pessoas (ad incertam personam) e por faltar-lhe a vontade de contratar. A oferta do C.D.C. é exatamente em sentido oposto, pois normalmente se dirige a pessoas indeterminadas. Os efeitos também são diferentes. A recusa indevida de dar cumprimento à proposta, no regime do C.C., resolve-se em perdas e danos; inadimplida a oferta no regime do C.D.C., abre-se a oportunidade para a execução específica (arts. 35, I e 84, § 1º), sendo a resolução em perdas e danos opção exclusiva do consumidor. 

 

Cumpre também distinguir, como doutrinária e ordinariamente se faz, os conceitos de publicidade e propaganda. O primeiro teria natureza sempre comercial, já o segundo consistiria em técnica que visa obter adesão a um sistema ideológico, político, social, econômico ou religioso. No entanto, a distinção entre tais termos não traz grande contribuição à análise do tema, vez que não é mais possível, atualmente, separar-se o ideológico do mercadológico com tanta nitidez. Desta forma, a expressão que se tem por mais adequada ao presente momento da informação publicitária, é "comunicação", até por ser mais ampla que as demais (porque engloba os múltiplos aspectos e atividades que envolvem não só a publicidade, mas também as promoções, as malas-diretas, os bancos de dados de clientes, as técnicas de vendas diretas ao consumidor etc.), supracitadas.

 

Não obstante a estas considerações, em razão da denominação utilizada pelo próprio Código de Defesa do Consumidor e conseqüentemente pela doutrina e jurisprudência, adota o presente trabalho, preferencialmente, a denominação "publicidade", ou mesmo "propaganda".

 

Feita esta ressalva, procedamos a outras distinções.

 

Oferta, Apresentação, Informação e Publicidade: A oferta é o gênero, e suas espécies, qualquer forma de apresentação, informação ou publicidade.

 

A apresentação é a forma pela qual o produto ou serviço é mostrado ao consumidor, compreendendo: a embalagem, o invólucro, o folheto da agência de viagens, o folheto do apartamento posto à venda, o rótulo, entre outras formas utilizadas para indicar o conteúdo daquilo que é ofertado ao consumidor, podendo este identificar o produto ou serviço pelas características, qualidade e quantidade ali estampadas.

 

A embalagem é uma espécie de oferta direta do produto ao consumidor, sendo o que possibilita a sua identificação, atraindo-o à prateleira do supermercado, da loja ou da farmácia. A Lei nº 6.360, de 23/09/76, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos; as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos; saneantes e outros produtos, refere-se ao rótulo e à embalagem indicando as seguintes diferenças:

 

"Art. 3.º, inc. VIII. Rótulo - identificação impressa ou litografada, bem como os dizeres pintados ou gravados a fogo, pressão ou decalco, aplicados diretamente sobre recipientes, vasilhames, invólucros, cartuchos ou qualquer outro protetor de embalagem;

 

IX. Embalagem - invólucro, recipiente ou qualquer forma de acondicionamento, removível ou não, destinada a cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou não, os produtos de que trata esta lei".

 

Como espécies de oferta, a apresentação e a publicidade diferenciam-se principalmente com relação à função que desempenham e ao suporte fático.

 

A apresentação, conforme aqui já se afirmou, é a embalagem, o invólucro, o rótulo; seu contato com o produto é direto, tendo por função identificá-lo enquanto conteúdo, qualidade e quantidade, além de protegê-lo.

 

A publicidade normalmente contém a apresentação do produto, pois mostra sua embalagem e ressalta suas qualidades, mas seu suporte fático é a película do filme comercial de televisão ou do spot do rádio (mídia eletrônica), é o anúncio de revista ou de jornal, os posters, cartazes e outdoors (que, aliás, ao contrário do que possa parecer, é um termo em língua inglesa inventado pelo Brasil, já que nos EUA e na Inglaterra a expressão correta é billboard, que designa os anúncios colocados em grandes suportes suspensos nas ruas, desconhecendo-se o significado de peça publicitária típica utilizada pelo Brasil). As informações fáticas sobre o produto ou serviço vêm diluídas num contexto de sons e imagens no qual pode preponderar uma abordagem emocional ou racional - caracterizando-se o que se denomina mensagem publicitária.

 

Desta forma, pode-se concluir que quando o CDC fala na Seção II do Capítulo V (Práticas Comerciais) em "oferta", está pretendendo estender sua proteção e previsão não só aos comerciais televisivos e/ou rádio e aos veiculados em jornais e revistas de grande circulação. Pelo contrário, com o uso da palavra "oferta", almeja ser aplicado a toda forma de apresentação, informação ou publicidade. Ou, noutros termos, "as embalagens, dadas as suas reconhecidas possibilidades de interferência na pureza dos produtos; as rotulagens e as bulas pelos dizeres que encerram, dada a sua importância (...) para os usuários, e os meios de transporte merecem por igual abordagem específica, tal como a propaganda, não importando o meio ou a forma de comunicação empregados".

 

Aliás, esta conclusão muito se coaduna ao Princípio da Transparência, um dos princípios fundamentais que regem a relação de consumo, consagrado pelo art. 4º do CDC. Tal Princípio implica em uma "situação informativa favorável à apreensão racional dos sentimentos, impulsos, interesses, fatores, conveniências e injunções que surgem, interferem ou condicionam o comportamento dos consumidores e de fornecedores".

           

Breve Abordagem Histórica da Publicidade no Brasil

 

Os primeiros anúncios no Brasil apareceram nas páginas de classificados do jornal Gazeta do Rio de Janeiro. Em 1808, publicava-se o primeiro anúncio brasileiro, que dizia assim:

 

"Quem quiser comprar morada de casas e sobrado, com frente para Santa Rita, fale com Ana Joaquina da Silva, que mora nas mesmas casas, ou com Capitão Francisco Ferreira de Mesquita, que tem ordem para as vender". 

 

A partir de então, foram anúncios oferecendo escravos negros para vender ou alugar seus serviços, professoras de francês para dar aulas em domicílio, remédios contra a rouquidão, entre muitos outros que foram surgindo e mostrando o aprimoramento da técnica de vender unida à arte na apresentação dos anúncios, que passam a ser compostos de desenhos e reproduções gráficas mais sofisticadas.

 

O art-nouveau é o marco da integração que ocorreu entre a publicidade e a economia, ou, mais especificamente, entre aquela e o marketing, quando este começa a ser utilizado como instrumento de informação. A relação entre arte e propaganda passa a ser, portanto, imediata. A escola francesa de cartazistas do final do século 18, por exemplo, teve artistas importantes do desenho e da pintura (Gandi, Monitant, Desfontaines, Nevil e outros) recrutados para a criação de posters destinados a promover os primeiros salões de automóveis e as primeiras feiras industriais e comerciais. Toulouse-Lautrec foi o responsável pela legitimação do poster como peça publicitária capaz de conter uma expressão estética e, portanto, protegida pela Lei de Direitos Autorais.

 

Assim, verifica-se que, com o crescimento da produção em série, nasce a publicidade como instrumento de vendas, oferta em massa para abraçar a produção em massa.

 

 

Importância da Discussão e Regulamentação da Publicidade

 

Mas não foi só o fenômeno da massificação da produção e da oferta, conseqüentemente, que se verificou. Também a cultura sofreu tal massificação. Noutras palavras, a Revolução Industrial não deu origem apenas à produção em massa, mas também à "cultura de massas", explorada pelos meios de comunicação.

 

O lazer moderno adquiriu outra conotação a partir do momento em que o homem começa a ter mais tempo para ele (a semana de trabalho passa de 70 horas para 37 horas em 1960 nos EUA; de 80-85 horas para 45-48 horas na França; tendo sido acrescentado, muitas vezes, até um dia suplementar de lazer ao domingo). Desta forma, inicia-se o consumo da cultura de massas.

 

Mauro Salles fala em revoluções silenciosas, que seriam aquelas feitas "sem pólvora e sem armas" convencionais, dentre as quais se pode citar.

 

a-) a revolução do status, com o novo conceito simbolizado pelos hippies, pela encenação de Hair, pelo jeans, pelo tênis, pelo rock;

 

b-) a revolução da mulher e da pílula anticoncepcional, que transforma a posição da mulher na sociedade;

 

c-) a valorização do lazer;

 

d-) o surgimento da ecologia como um poder político e como um fato;

 

e-) a troca do produto nacional bruto pela felicidade nacional bruta: a qualidade de vida.

 

São guerras sem batalhas, que se ganham principalmente a partir da comunicação, o que já é suficiente para demonstrar seu poder. A presença da comunicação diversificada, pulverizada, e que a tecnologia tornou possível baratear, difundir e até banalizar, é brutal: atualmente, dos mais de 5 bilhões de habitantes do mundo, mais de 2 bilhões já têm acesso à televisão; são mais de 3 bilhões de pessoas com acesso ao rádio, e mais de 3 bilhões de pessoas com acesso à mídia impressa (dados atualizados até 1996).

 

Nos EUA, cada pessoa vê mais de 5 horas de vídeo por dia, ou seja, o americano médio passa, diante de um aparelho de vídeo, mais de 20% das horas de um dia. No Brasil, o brasileiro médio dedica mais de 4 horas e meia à televisão (18,75% das horas de um dia).

 

Só estas informações já seriam suficientes à demonstração da influência da comunicação e, mais especificamente, da publicidade sobre todas as pessoas. Mais atentemos para outros dados/fatos, apontados pelo Senador Ademir Andrade, em seu discurso em comemoração ao Dia Mundial da Liberdade de Imprensa (dia 03 de maio). Como bem anota o ilustre Senador, "ninguém paga para ver TV, exceto quando se trata de canais alternativos ou por assinatura. Fora disso, ela custa tanto quanto ligar o rádio na tomada. Assim, quem sustenta a parafernália da imprensa é a publicidade". Ressalta ainda que a publicidade associa nosso imaginário com o produto veiculado; e o produto veiculado pode ser tanto um sabonete como a ordem para rezar a cartilha do capital internacional e repudiar quem não compartilha com essa submissão".

 

             A Responsabilidade Civil no CDC

 

(A) RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

 

A idéia de obrigação possui dois elementos essenciais: a limitação, o encadeamento da liberdade psíquica, refreando a expansão da personalidade e, concomitantemente, um estímulo que vem determinar a vazão, por determinado sulco, das energias assim refreadas. Diz Clóvis Beviláqua: “ da combinação dessa força inibitória com esse estímulo, resulta o estado de consciência a que se dá o nome de obrigação, o qual só aparece, nítido e rigoroso, nos caracteres equilibrados e fortes, porque somente nesses, a boa orientação da inteligência e das emoções permite a disciplina da vontade.”

 

A noção essencial de obrigação é, sempre, uma lei, preceito ou uma norma que, atuando sobre a consciência do indivíduo, desperta o aparecimento daquela inibição e daquele estimulante .

 

O Código Civil Brasileiro, tem por característica seguir os modelos mais modernos que se apresentam nos países desenvolvidos, e embora tenha avançado na opção pelo sistema unitário do ato ilícito, adotando caminho diverso do Código Civil Francês, que estabelece a categoria dual, do delito e do quase-delito, na formação da responsabilidade civil, o legislador brasileiro reproduz, substancialmente, o esquema do Art. 1.382 do código francês ao fixar-se no elemento subjetivo da culpa como critério de imputação da obrigação de reparar.

 

O Art. 159 do Código Civil pátrio objetiva o Princípio Geral de Direito do “nenimem laedere” e estabelece: “ Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

 

Duas vertentes separam a responsabilidade civil em contratual ou extracontratual: a primeira centrada no Princípio da Autonomia da Vontade e na obrigação nascida da quebra das regras do contrato, visto como lei entre as partes, e a Segunda inserida no campo do ato ilícito (aquele que praticado sem direito causa dano a outrem por omissão ou comissão).

 

O Código Civil, ainda, prevê em seu Art. 1.521, a Responsabilidade Indireta, ou seja, responde o indivíduo não só pelos atos dolosos ou culposos que causar, mas também por atos de pessoas que estejam sob sua guarda, autoridade ou direção (os pais pelos filhos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador pelos pupilos e curatelados que se achem nas mesmas condições; o patrão, amo ou comitente por seus empregados, serviçais e prepostos; os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos pelos seus hóspedes, moradores e educandos, etc...).

 

A Constituição Federal reconhece o Princípio da Liberdade (“ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa exceto em virtude de lei”) e o Código Civil repudia, então, a prisão por dívida e estabelece em seu Art. 1.518 que o devedor responde com seu patrimônio pelos danos que houver causado. Esta forma de prisão admite duas exceções somente: a do depositário infiel e a do responsável por dívidas alimentares.

 

Contratar com garantia do próprio corpo, da própria vida também é prática odiosa, proibida pela atual Constituição Federal Brasileira.         

                 

RESPONSABILIDADE OBJETIVA:

 

O que caracteriza a responsabilidade objetiva é que, na constituição da obrigação de reparar o dano causado, não se leva em consideração o comportamento culposo ou doloso do agente.

 

Conhecida também como responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade causal, tem como elementos caracterizadores a conduta comissiva ou omissiva, o dano resultante e o nexo de causalidade entre essa conduta e esse dano.

 

Duas são as teorias principais que sustentam a responsabilidade objetiva: a teoria do risco e a teoria da garantia. A primeira funda-se na responsabilidade pela qual deve responder aquele que, no desempenho de uma atividade de que tira proveito ou que lhe gera lucro, causa dano a outrem. Já a segunda se baseia na forma de uma garantia implícita existente em casos específicos, nos quais, apesar de inexistir a culpa, persiste a responsabilidade, obrigando à reparação. Esta teoria da garantia mostra-se muito apropriada à realidade da sociedade de consumo, principalmente quando se tem disponível a técnica da inversão do ônus da prova na solução dos casos no âmbito da responsabilidade subjetiva (danos econômicos e danos morais).  

 

A responsabilidade sem culpa se apoia no raciocínio de que a idéia de indenização deve desvincular-se da idéia de culpa. Desenvolve o conceito de risco como substituto da culpa, e estabelece que aquele que cria o risco e produz perturbações nas relações normais de direito deve arcar com as conseqüências advindas em caso de dano.  

 

Os defensores da responsabilidade objetiva sustentam que as técnicas de ampliação da culpa utilizadas na responsabilidade subjetiva são carentes de exatidão, não oferecendo solução adequada a numerosas situações de danos que se avolumaram na sociedade contemporânea.

 

 Além do que, não se pode confundir violação do direito com a noção de culpa, assim como não se deve misturar a idéia de culpabilidade com a de responsabilidade: existem situações que sem haver culpa da pessoa ela é responsabilizada por reparar um dano causado injustamente a outrem.  

 

As excludentes da responsabilidade objetiva são: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.      

 

São casos de responsabilidade sem culpa: responsabilidade de pais pelos atos danosos dos filhos, responsabilidade das empresas pelos atos de seus empregados, responsabilidade civil do Estado, responsabilidade pelo fato das coisas em geral.

 

(C) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA:

 

A questão da responsabilidade civil é saber em que casos e em que condições uma pessoa deve reparar o dano causado a outra pessoa ou aos bens que compõem seu patrimônio.

 

A responsabilidade subjetiva estabelece a regra geral de que inexiste dever de indenizar sem culpa, nascendo a obrigação de reparar o prejuízo causado quando há nexo de causalidade entre a ação antijurídica e a lesão ao direito. Tem, então, um elemento a mais do que a responsabilidade objetiva qual seja, a CULPA.

 

É exatamente na culpa que esta teoria encontra seu alicerce, e esta se dá quando a pessoa pratica o ato gerador das conseqüências danosas, mas não tem o dano objetivo de sua conduta, nem age com consciência da infração.

 

Também conhecida como teoria da culpa, e a pressupõe seja ela direta ou indireta, real ou presumida.

 

A idéia de culpa tem relação com a de responsabilidade, mas ambas não se confundem no sentido técnico-jurídico. Se culpa é o ato ou omissão que gera o dano, responsabilidade pode ser entendida como conseqüência da culpa atinente ao dever do culpado de pagar o prejuízo.

 

Não se deve deixar de ressaltar que culpa na responsabilidade subjetiva engloba tanto o dolo quanto a culpa stricto sensu, concluindo que a intenção de prejudicar ou violar é característica do dolo, enquanto a culpa stricto sensu não vai além da negligência, imprudência ou imperícia.

 

Ademais, culpa civil se diferencia da culpa penal exatamente em suas respectivas finalidades. Enquanto a culpa civil é declarada com a finalidade principal de reparar prejuízo ao lesado, não sendo concebível sem a existência do dano, a culpa penal descansa, fundamentalmente, na conduta humana, independente de haver causado ou não prejuízos patrimoniais. O Direito Penal tem finalidade repressiva, já no Direito Civil a sanção (reparação do dano) tem caráter compensatório.

 

O principal argumento contrário à adequação da responsabilidade subjetiva no reconhecimento das diversas situações de dano, que se multiplicam a todo momento na vida moderna, é a dificuldade de se provar a culpa e o nexo de  causalidade entre esta e o resultado danoso. Tal dificuldade fica ainda mais flagrante quando se refere às relações de consumo, que se transmutam agilmente ma complexa cadeia de distribuição de bens e serviços da produção em massa.

 

 

(D) RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

 

A responsabilidade subjetiva pode ser extracontratual e contratual, embora em muitos aspectos o conceito de responsabilidade extracontratual seja similar ao de responsabilidade contratual.

 

A responsabilidade extracontratual opera-se na esfera do dever geral que se impõe erga omnes – de não causar mal a ninguém; a responsabilidade contratual, mais específica, aciona seu mecanismo no âmbito contratual, da liberdade que é conferida aos indivíduos para auto-regulamentarem suas atividades, nascendo da quebra de uma obrigação que teve por origem um contrato, formador do vínculo jurídico entre as partes.

 

O ideal da liberdade individual molda-se sob os limites dos interessados coletivos, que vêm delinear a extensão e exercício da liberdade de que o agente dispõe no direito privado.

 

Adequada se mostra, neste momento, uma reflexão sobre a autonomia privada, flagrante aos olhos de todo o conflito atual entre a doutrina individualista e as tendências sociais que legitimam maior intervenção do Estado com o fim de proteger os interesses fundamentais da sociedade.

 

O negócio jurídico é o instrumento basilar de realização da autonomia da vontade privada; nele se discutem os critérios determinantes de sua existência, validade e eficácia.

 

Pode-se visualizar a evolução histórica da sociedade tecno-industrial que, em determinado momento, assenta o poder da intervenção do Estado para que se possa considerar um ordenamento jurídico que tutela a esfera dos interesses individuais, protegendo-os de uma situação de antropofagia jurídica, de um comportamento selvagem em que uns poucos levam vantagem sobre tantos indivíduos.

 

A chamada autonomia negocial pressupõe a definição do negócio como ato e como instrumento da autonomia privada.

 

A teoria geral do direito não só considera a lei como forma de expressão direito, mas também permite que se estabeleça um sistema aberto na compreensão das forma de expressão do direito. Consente-se, por esse sistema aberto, a assimilação e o reconhecimento dos fatores sociais, culturais e econômicos – segundo técnica própria de identificação dos elementos jurídicos que os compõem - , como informadores do direito, dando cada vez mais importância às formas de expressão extralegislativas, rompendo os grilhões estreitos dos dogmas mais radicais do positivismo. Por esse ponto de vista não é a lei a única a informar o direito; admitem-se também os usos e costumes e os princípios gerais do direito.

 

A vontade é um dos principais elementos do ato jurídico. Ela deve ser livre e sua manifestação ocorrer em sintonia com a vontade interna, com o querer íntimo do indivíduo.

 

Estando em conformidade com os preceitos legais, a vontade manifestada produz determinados efeitos, modificando ou extinguindo relações jurídicas.

 

O direito de reger-se pelas próprias leis caracteriza a autonomia privada, sendo ela a própria liberdade que o indivíduo tem de praticar um ato jurídico, tendo arbítrio em determinar seu conteúdo, sua forma e seus defeitos.

 

É no campo do direito obrigacional que a autonomia privada se desenrola; nele o agente pode dispor da forma que lhe aprouver, salvo disposição cogente em contrário.

 

São, no entanto, crescentes os limites instituídos pelo Estado à autonomia privada em virtude da passagem do Estado de direito para o ideal de um Estado mais intervencionista e assistencial.

 

A liberdade individual, no sentido jurídico, existe no plano da autonomia privada, onde os interesses são particulares e seu exercício é a manifestação da vontade. A autonomia privada tem por pré-requisito a existência dessa liberdade individual.

 

É exatamente esta liberdade com valor jurídico que se tem por fim proteger e garantir uma melhor qualidade de vida aos indivíduos.

 

A opinião que existe é, então, que se tratando de responsabilidade extracontratual por ato pessoal, ao autor que reclama a indenização cabe provar a existência da culpa do réu,  já em matéria de responsabilidade contratual, ao devedor é que incumbe, para liberar-se, demonstrar a culpa alheia. Assim, quem se declara vítima de uma culpa contratual se encontra em situação muito melhor do que a suposta vítima na responsabilidade extracontratual.

 

A responsabilidade extracontratual surge do dano causado às pessoas ou aos patrimônios alheios, ela se traduz numa dívida indenizatória imposta por lei.

 

Já no âmbito da responsabilidade contratual diferenciam-se duas espécies de dano: o dano causado pela inexecução da obrigação prevista no contrato, e o dano causado pela própria coisa (vício ou defeito do objeto da prestação).

 

Assume especial importância a distinção existente entre obrigação de meio e obrigação de resultado quando do estudo das matérias: a) responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, b) responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, c) responsabilidade nas práticas comerciais, reguladas pelo C.D.C.. A distinção identifica: a) o defeito que compromete toda linha de produção do bem ou do serviço a ser comercializado, podendo ter nascido no seu projeto, no seu plano ou na sua concepção; b) o defeito que surge em apenas alguns produtos que saíram da linha de montagem, categoria em que se justifica o Princípio da Inevitabilidade de Produtos defeituosos na produção em massa; c) práticas desleais e fraudulentas que viciam os negócios jurídicos firmados sobre certas práticas comerciais repudiadas pelo direito.

 

(E) PRÉ-CONTRATO E RESPONSABILIDADE:

 

No momento pré-negocial, o legislador limitou a autonomia da vontade com o fim de proteger os pólos mais fracos da relação jurídica patrimonial, principalmente em matéria de contratos.

 

Na interpretação do pré-contrato entende-se que seu conteúdo constitui a oferta que tem por função dar início às negociações, visando obter a aceitação para que se forme o vínculo jurídico. O contrato é o escopo visado pelo ofertante. O anunciante, ao veicular uma peça publicitária exaltando as qualidades de seu produto, quer, mais do que qualquer outra coisa, que as pessoas o adquiram.

 

Tal oferta pode ser entendida como gênero, do qual a publicidade e a apresentação (contida na embalagem de um produto, nos manuais de instrução de uso, folhetos, entre outros) são espécies dotadas, cada uma, de características próprias.

 

Existem duas espécies de oferta que se podem formar no pré-contrato: oferta em sentido estrito (que deve preencher todos requisitos de constituição do negócio jurídico, pendente apenas a aceitação do consumidor para que se forme o vínculo jurídico entre as partes) e oferta em sentido lato ( aquela que oferece o produto ou o serviço ressaltando suas qualidades, agregando à mensagem publicitária valores que conotam alegria, felicidade, saúde, sucesso, status social, força física e juventude. Dirige-se ao desejo do consumidor e nessas mensagens, normalmente, não é comunicado o preço do produto. Essa publicidade é reconhecida como oferta em sentido jurídico, desencadeando efeitos da responsabilidade, seja essa contratual ou extracontratual.)

 

A responsabilidade pré-contratual situa-se no campo da culpa, especificamente compreendida na espécie culpa in contraendo. Refere-se, à responsabilidade subjetiva, caracterizada pela negligência ou imperícia da empresa anunciante, da agência de propaganda e do veículo de comunicação, respondendo esses, solidariamente, pelos danos advindo de defeito de informação.

 

Regem o pré-contrato o Princípio da boa-fé e os deveres de honestidade, de transparência, firmado, ainda, o dever de informar corretamente aos que do negócio estão tirando proveito ou lucro, seja esse direito direto ou indireto.

 

Quanto a natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual a doutrina se divide em várias vertentes, sendo a chamada corrente eclética a que traduz a realidade do fenômeno da responsabilidade civil de maneira mais exata.

 

Tal corrente reconhece as duas responsabilidades – contratual e extracontratual – como possíveis de se operarem no pré-contrato. Identifica a responsabilidade contratual quando ocorre de o contrato se efetivar, plenamente formado nos planos de sua existência e validade, mesmo que não tenha sido realizado no plano de sua eficácia; resolve-se em perdas e danos ou em medida judicial que determine sua execução forçada. E a responsabilidade extracontratual, que incide na hipótese de o negócio jurídico não se ter constituído, funcionando, nesse caso, como fundamento da reparação do dano causado.

 

Há, também, quem não reconheça divisão do sistema da responsabilidade pré-contratual nos planos contratual e extracontratual, defendendo que ambos referem-se à infração de um princípio legal, seja esse de ordem contratual ou legislativa. Esta corrente parece ser correta, mas é inexata, uma vez que não percebe os mecanismos distintos que acionam ora a responsabilidade contratual ora a responsabilidade extracontratual.

 

A relação pré-contratual tem por sustentáculo a confiança, devendo ser regida pelo Princípio da boa-fé. A confiança aparece como sucedâneo de uma tutela jurídica, como meio de se garantir que o contrato será concluído nos termos em que foi proposto e negociado.

 

Outro ponto a ser ressaltado a respeito do pré-contrato é o dever de informar, que ele enseja no momento prévio à formação do vínculo contratual, quando ainda há incerteza quanto à sua efetiva constituição futura.

 

A conduta pré-negocial é determinante do contrato que pode vir a se constituir, sendo em si mesma regulada pelo direito. A atividade negocial é dirigida a informar, devendo ser encaminhada com boa-fé, tendo por base a verdade e a honestidade. É, portanto, indiscutível a força vinculativa da informação ou da publicidade, a qual nasce, na grande maioria da vezes, no pré-contrato.

 

O que diz o Código de Defesa do Consumidor

 

 (A) ASPECTOS GERAIS:

 

 No sistema do Código de Defesa do Consumidor o que realmente se quer é dar maior abrangência possível à reparação dos danos causados no decorrer das relações de consumo. Desta forma, a tutela jurídica se estende tanto aos bens de natureza patrimonial (prejuízos econômicos) como os de natureza extrapatrimonial (direitos morais, por exemplo).

 

                        A proteção abrange a todos os que sejam afetados na relação de consumo, de forma direta ou indireta, tutelando também os chamados “bystanders” e determinando o ressarcimento dos danos ocasionados a terceiros.

 

                        O objetivo do regramento estabelecido no C.D.C é incidir nas relações de consumo, mas compensando o sujeito mais fraco, o hipossuficiente dessa relação jurídica, qual seja: o consumidor. Ele concretiza contemporaneamente a possibilidade uma proteção mais efetiva na sociedade de produção em massa.

 

                        Assim, trata o Código de Defesa do Consumidor de normas imperativas de ordem pública, que concretizam a tendência do Estado intervencionista inspirado na busca de um direito socializado, o qual cada vez maiores parcelas da população têm acesso.

 

                        Concentra-se o sistema do Código na técnica processual da inversão do ônus da prova como meio de se assegurar maior eficácia à satisfação dos direitos e legítimos interesses dos consumidores, e como fator amplificador das hipóteses de incidência da responsabilidade, à qual se enlaça a responsabilidade subjetiva, servindo-lhe de apoio em pontos específicos.

 

                        A não necessidade do consumidor ter que provar a conduta culposa do fornecedor não significa que o sistema da responsabilidade do C.D.C. exclui o elemento culpa como integrador da obrigação de reparar.

 

                        Há verdadeira incongruência dentro do próprio sistema, uma vez que no tocante à responsabilidade civil na defesa do consumidor prepondera a teoria do risco, mas nota-se também que o elemento culpa encontra-se presente na valoração subjetiva em alguns de seus artigos. A culpa permanece presente no sistema, como que causando ruído e desarmonia, a ponto de a responsabilidade adotada pelo C.D.C. ser denominada por alguns juristas como responsabilidade civil sem prova de culpa, em vez de responsabilidade sem culpa, pois esta parece ser terminologia que tecnicamente não corresponde ao resultado a que se chega após análise sobre o texto do C.D.C., onde nota-se a presença da valoração subjetiva como meio para determinar-se a constituição ou não da responsabilidade civil.   

 

                        Chega-se à conclusão que não se pode afirmar,  com certeza, que o C.D.C adotou a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade causal, já que tudo indica que a noção de culpa ainda reina no comando que informa a imputação da responsabilidade.

 

                        Assim, tanto no Direito Brasileiro como na maior parte dos direitos internos das nações do final de século XX, acomodam-se às velhas formas idéias novas, ocorrendo isso enquanto um novo conceito de responsabilidade não se firma definitivamente, talhando seu próprio enroupamento.

 

                        Para a condução do liame formador do nexo de causalidade volta-se, então, o raciocínio à procura da origem do DANO, para firmar-se a CAUSA ADEQUADA do evento danoso e estabelecer a obrigação de reparar.

 

                        A análise e compreensão do sistema do Código de Defesa do Consumidor Pátrio deve ser feita à luz dos Princípios Gerais do Direito.

 

                        O dever de boa-fé nos contratos, a oferta que deve conter mensagem verdadeira se traduzem na regra de direito natural do “viver honestamente”. O objetivo de um amplo espectro que abrace maior número de hipóteses possíveis reside no Princípio Geral de “não lesar a ninguém”. Já na garantia dada ao consumidor de receber o produto nas condições preconizadas pela publicidade observamos o Princípio de “dar a cada um o que é seu”.

 

Adota-se um conceito amplo de consumidor, englobando todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, coletivas ou difusas, que figuram como usuários finais de um produto ou serviço. Por inserir o Código tanto o produto como o serviço no conceito de mercadoria, confere uma tutela mais vasta em relação às legislações de direito comparado da atualidade.

 

(B) RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO:

 

                        Essencial é, primeiramente, definirmos o que venha a ser produto defeituoso, uma vez que a noção de defeito é diversa da noção de vício.

 

                        Produto defeituoso é aquele que se desvia das características de uma produção determinada, vista em seu todo. Tal definição é mais ampla do que a constante nos Arts.1.101 do Código Civil e 210 do Código Comercial, que se referem a vícios e defeitos das coisas como aqueles “que a tornem imprópria ao uso a que se destinam”.

 

                        No ditame legal que define a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço observa-se que se dirige à proteção da incolumidade físico-psíquica do consumidor, que tem por fim proteger sua saúde e segurança contra os acidentes de consumo ( Art. 12, caput, do C.D.C.).

 

                        Tal responsabilidade é aplicável, portanto, no caso de ocorrer dano à saúde ou segurança do consumidor em decorrência da introdução de algum produto defeituoso no mercado, caracterizando, com isso, o chamado acidente de consumo.

 

                        Ao regular a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço adotou o C.D.C. a responsabilidade independentemente de culpa, como consta expresso do artigo 12, caput. Não se trata, porém, de uma responsabilidade absoluta, porque acolhe o C.D.C. causas de sua exclusão nas quais se integra o elemento da culpa.

 

No entanto, a responsabilidade objetiva adotada pelo sistema não elimina o problema da prova. A vítima deve provar o dano e o nexo da causalidade entre o dano e o produto defeituoso. Tal prova poderá ainda ser feita por presunções, devendo o juiz valorar o grau de regularidade estatística que um certo defeito apresenta em relação a uma determinada causa.

 

Quer-se aqui chamar a atenção para complexidade da questão da admissibilidade da presunção de causalidade entre defeito e um produto e dano, mesmo que embasada numa valoração de grau de regularidade estatística, pois a estatística é ciência exata, matemática – e para precisão de cálculos teria o juiz de contar com peritos especializados na área para dar suporte às suas decisões. No entanto, acredita-se que a verdade não se pressupõe; ela deve ser provada, demonstrada por meios de suportes fáticos identificáveis.

 

A noção de segurança também adquire especial importância para o entendimento da responsabilidade pelo fato do produto, pois incide sua tutela geral quando a saúde ou a segurança do consumidor é colocada em risco. O conceito de segurança é, pois, mais amplo do que a aptidão ou idoneidade do produto para o fim que é destinado.

 

A extensão da idéia de segurança é limitada pelo critério da normalidade e da experiência – daquela segurança que legitimamente se pode esperar de algo.

 

Desta forma, os seguintes critérios devem ser levados em conta na valoração dos defeitos: a apresentação do produto – como embalagem, rótulo e publicidade (inciso I do parágrafo 1º do Art. 12); o uso do risco que razoavelmente se esperam do produto (inciso II do parágrafo 1º do Art. 12); e a época em que foi colocada em circulação (inciso III do parágrafo 1º do Art. 12).

 

Não há nada que indique ser inaplicável às relações de consumo o sistema da responsabilidade com culpa do Código Civil, mas em certos casos específicos (como esse da responsabilidade pelo fato do produto ou serviço) a responsabilidade subjetiva não se mostra a mais eficaz, devido às dificuldades da prova da conduta imputável ao agente do evento danoso, e à importância maior dos bens em questão.

 

Na responsabilidade pelo fato do produto, o leque de opção à reparação do consumidor é restrito à indenização por perdas e danos causados. Verifica-se, assim, por esse motivo, que também se soma a outros, o quanto é justificado e adequado o tratamento dado pelo legislador, que instituiu a responsabilidade independente de culpa à constituição da responsabilidade pelo fato do produto.

 

(C) RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU SERVIÇO

 

Nem mesmo nos países desenvolvidos ou em mercados regionais como o formado pela CEE os modelos de segurança social atingiram tão elevada perfeição que permitia a cobertura total de todos os riscos, com repartição social dos encargos, independentemente da origem, natureza ou autoria do risco.

 

A regra ainda é a responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade objetiva é exceção, aplicável apenas a alguns casos específicos.

 

A responsabilidade pelo vício do produto e do serviço aplica-se a teoria subjetiva da culpa aquiliana, incidente a técnica de inversão do ônus da prova – que acaba por instituir a presunção da culpabilidade do fornecedor -, a qual soma-se à imposição da solidariedade entre aqueles fornecedores que integram a cadeia de produção e distribuição.

 

Há no C.D.C. duas espécies de vícios: vício extrínseco – pelo fato do produto ou do serviço; e vício intrínseco – responsabilidade pelo vício do produto e do serviço propriamente dita.

 

Na responsabilidade pelo vício do produto e do serviço abrangem-se os chamados vícios por deficiência técnica e, também, aqueles relativos aos vícios na distribuição, como ocorre quando há a adulteração ou a variação do produto, entre outras hipóteses (inciso I do parágrafo 6º do Art. 18).

 

Roberto Senise Lisboa indica que o legislador estabeleceu três espécies básicas de vícios: o de qualidade, o de quantidade e o decorrente da disparidade de informações.

 

O vício da qualidade diz respeito a um objetivo que o bem deveria ter, mas não possui, como nos caos em que ele apresenta desconformidade de adequação. Entre as formas pelas quais os vícios de qualidade podem se manifestar, destaca o Art. 18 do C.D.C. as seguintes:  a impropriedade ou inadequação ao consumo a que se destinam, a diminuição de seu valor, a disparidade entre as informações constantes na publicidade, rótulos ou embalagens e o produto efetivamente adquirido pelo consumidor.

 

O vício da quantidade ocorre quando há desconformidade de peso ou medida que não tenha como conseqüência diminuir a qualidade do produto ou do serviço.

 

O C.D.C. dispõe separadamente sobre os vícios dos produtos aos quais se encontra preferência no Art. 18, e os vícios do serviço, que estão regulados nos Arts. 20 e 21.

 

Ao afirmar que a noção do defeito não tem qualquer conotação contratual, pois a vítima pode ser um simples terceiro, Amaral Júnior nota que é o grau de segurança apresentado que informa a existência ou não do defeito. E esclarece esta questão com a assertiva de que “... pouco importa se o produto atenda ou não ao fim visado pelas partes; o que conta são os danos que pode causar”. Esta é a idéia que se deve ter em mente ao analisar-se a responsabilidade pelo fato do produto.

 

Já no contexto da responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, fica claro que o uso do termo defeito é anexada e inadequada para designar os ditos vícios.

 

Ao conceito do defeito deve associar-se ao conteúdo da segurança devida ao consumidor – a idéia do vício deve associar-se a propriedade, adequação ou prestabilidade inerente ao próprio produto ou serviço.

 

As regras que se referem à responsabilidade pelo vício do produto, objetiva-se a reparação dos prejuízos de ordem econômica e patrimonial, verificados no produto ou serviço.

 

Na responsabilidade por vícios, oferecem ao consumidor, além da possibilidade de ressarcimento pelas perdas e danos, as seguintes opções: reclamar a troca do bem por outro da mesma espécie e em pleno funcionamento, decidir-se pela devolução da quantia paga, ou requerer abatimento no preço.

 

A garantia legal impõe-se quando preenchidos quatro requisitos básicos: existência de um contrato, ocorrência de um vício, anterioridade do vício, e reclamação nos prazos estabelecidos na lei. Esta garantia é de trinta dias no caso de fornecimento de serviço ou produto não duráveis, e de noventa dias tratando-se de serviço ou produto duráveis (incisos I e II do Art. 26).

 

O fornecedor tem prazo de trinta dias para sanar o vício do produto ou do serviço ( parágrafo 1º do Art. 18). Expirado esse prazo, o consumidor poderá exercer seu direito de escolha optando alternativamente pela substituição do bem, pela restituição da quantia paga ou pelo abatimento proporcional do preço.                 

                                                                          

(D) PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA E RESPONSABILIDADE :

  

O Código de Defesa do Consumidor em seu Artigo 37 estabelece uma regra genérica que proíbe toda e qualquer publicidade enganosa e abusiva.

 

O parágrafo 1º do referido Artigo reconhece o direito do consumidor de não ser enganado por qualquer informação inteira ou parcialmente falsa ou fraudulenta, capaz de, por ação ou omissão, induzi-lo em erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. É exigido, portanto, a veracidade da informação, de modo que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente.

 

A publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio que seja potencialmente e capaz de levar o consumidor a erro.

 

Isso significa que a enganosidade é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. Há uma presunção, juris et jure, do prejuízo difuso. O erro real é mero exaurimento, e é irrelevante para a caracterização da enganosidade.

 

São exemplos de publicidade enganosa: propaganda de remédios que prometem emagrecimento sem regime alimentar, a oferta de produtos que não existam no estoque do fornecedor com o intuito de atrair o consumidor a entrar na loja, etc...

 

Já o 2º parágrafo do já citado artigo 37, prevê a publicidade abusiva. Esta terá tal característica toda vez que incitar à violência ou quando for discriminatória de qualquer natureza; quando explorar o medo e a superstição; quando se aproveitar da deficiência de julgamento da criança; quando desrespeitar os valores ambientais; ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

 

O caráter da abusividade está dirigido aos efeitos da publicidade que possa causar algum mal ou constrangimento ao consumidor e não tem necessariamente, relação com o produto ou serviço. A abusividade inclui assuntos de equidade, proteção aos hipossuficientes e mais vulneráveis, estereótipos sexuais, estilo de vida, impacto cultural e práticas comerciais.

 

O que é importante ressaltar é que a abusividade e a enganosidade podem aparecer concomitantemente numa mesma publicidade. Isto pode ocorrer quando o produto ou serviço dentro das condições anunciadas não corresponde a verdade e que o anúncio contenha a abusividade.

 

Basta que o anúncio possa levar o consumidor, também, agir contra a sua própria saúde ou segurança.

 

A empresa é o centro da imputabilidade de deveres e obrigações; concentra os meios de produção, sendo, portanto, responsável não só pela idealização e execução do produto ou do serviço, mas, igualmente, pela sua comunicação ao público, envolvendo a criação de embalagens, manuais de instruções, campanhas publicitárias e promocionais, além de ter por função informar e treinar o público intermediário, que atua no canal de distribuição de vendas no atacado ou no varejo.

 

O dever de informar e alertar sobre os riscos que certos produtos ou serviços oferecem é tarefa inerente à própria atividade empresarial, e falhas na comunicação podem dar nascimento à obrigação de reparar dano causado.

 

 É importante deixar aqui sublinhado que a empresa anunciante não é a única responsável por reparar danos causados na cadeia de distribuição da informação ou da publicidade – apesar de existir uma força centrípeta que atrai como um ímã a responsabilidade ao anunciante. A agência de propaganda e, em menor grau, o veículo de comunicação respondem solidariamente pelos danos causados pelo defeito, vício ou falha na informação dirigida ao consumidor, que pode ser caracterizada como publicidade enganosa ou publicidade abusiva, eivada de ilicitude e punível na forma da lei.                                              

     O Dano Moral e a  Publicidade

 

A obra publicitária pode causar danos patrimoniais ao consumidor como também ocasionar danos morais ao mesmo. O dano será material ou patrimonial quando causar diminuição no patrimônio do lesado ou ofender interesse econômico. E será moral o dano, quando se referir a bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o respeito aos mortos, quando existir um prejuízo na integridade ou atributos da pessoa e não no seu patrimônio.

 

A tutela dos direitos nem sempre foi algo tão definido quanto se mostra atualmente. O reconhecimento da reparação por danos morais – metapatrimoniais – gerou muitas polêmicas jurídicas e sofreu grandes desacertos até firmar-se no campo legislativo e jurisprudencial.

 

O Princípio da reparabilidade dos danos morais já é, hoje, reconhecido no Brasil em sua Constituição Federal, a qual coloca em seu Artigo 5º, V que: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”. Além do que, no inciso X de referido Artigo encontramos: “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

 

O dano moral não diz respeito apenas à reparação da dor, sendo mais abrangente seu conceito para a perfeita identificação do bem tutelado pelo direito, envolvendo a idéia de ofensa a direitos de natureza extrapatrimonial.

 

Desta forma, o fulcro do conceito ressarcitório do dano moral acha-se deslocado para convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. Impõe-se a indenização do dano moral para que não seja letra morta o Princípio neminem laedere.

 

A admissibilidade da reparação do dano moral sofrido pelo consumidor pode ser demandada tanto individualmente – quando é atingido direito individual – como coletivamente – quando ocorre lesão a direito coletivo ou difuso. O C.D.C., em seu Artigo 6º, VI, é bastante claro e direto ao prever a reparação do dano moral individual, coletivo ou difuso.

 

E, as grandes dificuldades que se apresentam à determinação do quantum a ser fixado para a indenização do dano moral podem ser superadas mediante a aplicação de critérios e parâmetros existentes na realidade econômica e na expectativa de lucro projetada no plano estratégico da própria campanha publicitária que carrega em si a ilicitude, a enganosidade ou a abusividade.

 

A condenação pecuniária dos responsáveis pela mensagem publicitária repudiada poderá ter, então, o montante de sua indenização mais facilmente determinado se essa for computada segundo a valoração subjetiva da gravidade e extensão do dano aplicada em percentuais ou em múltiplos, tendo-se por base de cálculo a verba publicitária, o denominado budget – incluindo-se nela todos os custos de produção, custos de mídia, honorários da agência de propaganda, direitos autorais, direitos de uso de imagem e som de voz entre outros.    

 

Ademais, a imposição de contrapropaganda ao responsável pelo dano moral causado ao consumidor é outro instrumento fornecido pelo C.D.C., que tem por fim a reparação do prejuízo causado pela publicidade. Trata-se de uma forma de corrigir aquilo que foi registrado de maneira distorcida ou falsa na mente do consumidor, fazendo com que os responsáveis pela mensagem enganosa ou abusiva tornem pública a verdade, tentando-se, assim, restaurar a visão da realidade dos fatos concernentes ao produto ou ao serviço frente ao consumidor.     

 

Além do Código de Defesa do Consumidor:

 

Sobre o CONAR:

 

CONAR significa "Conselho de Auto-regulamentação Publicitária", sendo um Conselho que funciona há quase 20 anos, desempenhando a função de zelar pela aplicação dos preceitos do Código de Auto-regulamentação. Este Conselho não é constituído apenas de publicitários, mas também por diversos membros da sociedade, como médicos e advogados. Frise-se, no entanto, que o CONAR não tem poder de polícia sobre a propaganda "mal intencionada", como a de laboratórios de fundo de quintal e das clínicas que oferecem tratamentos miraculosos.

 

Pode-se, inclusive, a respeito da função e caracterização do referido órgão, citar a argumentação da argüição pelo CONAR de sua ilegitimidade passiva, ao ser citado para formar, como réu, a relação jurídica processual de ação civil pública ajuizada em 1991 pela Associação de Proteção ao Consumidor (APC) em face de Nestlé Industrial e Comercial Ltda. ; Duailibi, Petit, Saragoza Propaganda S/A (DPZ - agência de publicidade) e o CONAR. Argüiu o CONAR sua ilegitimidade passiva argumentando, dentre outras coisas, que "é entidade meramente consultiva", que "os atos do CONAR não têm efeito vinculativo: são conselhos, sugestões, opiniões, pareceres ou recomendações e não providências dotadas de força cogente ou executória", que "aplica sanções de caráter puramente moral, advertindo e recomendando", que "o não acatamento de suas sanções não tem outra conseqüência senão a de dar azo ao CONAR a que divulgue, pelos meios de comunicação, sua posição com relação ao anunciante, à agência e ao veículo" e, finalmente, que "ninguém pode ser responsabilizado pelo conselho ou recomendação que deu ou deixou de dar". E, ainda, justifica-se, afirmando só ser possível ao CONAR "exercitar bem as altas e importantes funções em que está investido se lhe for assegurada independência para suas deliberações. Deve ele ficar imune, tanto quanto possível, às pressões e constrangimentos. Isso não ocorreria caso se admitisse pudesse ser responsabilizado pelos fornecedores, pelas empresas de propagandas ou pelos consumidores, em razão das recomendações que faz ou se abstém de fazer, por considerar que não houve nenhuma infringência ao Código Brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária". Neste sentido também entendeu o ilustre magistrado da causa, ficando o CONAR liberado de qualquer ônus.

 

No tocante a esta ação específica, vale anotar uma peculiaridade que se verificou: não obstante ter o juiz entendido não ser o CONAR, de qualquer modo, responsável (sendo, portanto, parte ilegítima), não aplicou qualquer pena de sucumbência à autora, neste aspecto, porque inexistiu em absoluto má fé de sua parte (art. 17 da Lei no 7.347/85). Isto porque afirmou a autora que a imagem pública construída pelo próprio CONAR, mediante publicidade, induziu-a em erro, posto que se pensava que o CONAR existisse para regular e até punir os produtores comerciais em desacordo com o seu código. De fato, se verifica muito freqüentemente a incorrência em tal erro de entendimento, vez que o próprio CONAR se apresenta, por vezes, ao público como competente para atos muito mais abrangentes do que aqueles que seu estatuto efetivamente permite (a apresentação do CONAR ao público desta forma pode ser facilmente visualizada, por exemplo, na página de abertura do site do CONAR (http://www.conar.org.br;). Ou, noutros termos, pelo menos juridicamente analisando, "o tamanho de seu brilho ultrapassa, em muito, o volume de seu núcleo".

 

É de se notar, no entanto, que tal indução em erro não deflui apenas da auto-apresentação do CONAR ao público, restando também da  própria observação dos fatos. Se, por um lado, o  CONAR não tem qualquer responsabilidade efetiva por atos das suas filiadas, até por não ser titular de poder decisório e executório frente aos atos das mesmas, por outro, pode o CONAR, até como uma conseqüência do Princípio Constitucional assecuratório da livre manifestação do pensamento, divulgar, pelos meios de comunicação, sua posição com relação ao anunciante, à agência e ao veículo. Desta forma, se, de um lado, as disposições do CONAR correspondem ao "fogo que não queima" ou  "à luz que não ilumina", pela falta de uma conseqüência jurídica (sanção) juridicamente executável, aquilo a que tal Conselho tem a possibilidade de fazer traria prejuízos, no mínimo, à imagem da(s) empresa(s) (inclusive no seu aspecto ético). Assim, justifica-se que as disposições e entendimentos do CONAR estejam sendo, faticamente, aceitos e respeitados, e, conseqüentemente, o erro em se pensar que o CONAR teria poder para regular e punir.

 

Concluindo, o CONAR é uma entidade de direito civil que, como todas as outras, tem seus poderes estatutários limitados pelo que as normais legais vigentes permitem, ou proíbem. O substantivo "conselho" não lhe atribui maiores poderes, podendo ser substituído por associação, grêmio, clube ou qualquer outro coletivo equivalente. Tampouco o adjetivo "nacional" lhe empresta prerrogativa jurisdicional e/ou o torna imune a ela. A finalidade da auto-regulamentação tem força apenas interna corporis, sendo passível de questionamento judicial sempre que houver interesse, legitimidade e possibilidade jurídica (Condições da Ação).

 

A Auto-regulamentação em matéria de publicidade e o Código de Auto-regulamentação Publicitária

 

A auto-regulamentação, também chamada de auto-disciplina, consiste em um “conjunto de regras privativas estabelecidas - com ou sem a cooperação de outras regras - por aqueles que as querem aplicar (ou seus representantes), sob a supervisão exercida pelos grupos envolvidos”.

 

A auto-regulamentação promove-se através da edição de códigos de comportamento denominados “ códigos de ética”, “ códigos de conduta”, “ códigos de prática”, “ códigos de práticas leais” ou outros nomes similares.

 

A auto-regulamentação tanto pode ser promovida através de organizações internacionais como de organismos de intervenção limitada (de caráter regional), como restrita a um só país ou a circunscrições determinadas. Por outro lado, pode a auto-disciplina abranger um só setor de atividade como ser extensiva a setores conexos, complementares ou de feição interprofissional. Pode também ser objeto de acordo das empresas como dos profissionais congregados em ordens.

 

As autoridades públicas também podem estar envolvidas nesta auto-regulamentação. Nesta hipótese, a intervenção do Estado corresponde a uma filosofia particular, suscetível de proporcionar de modo confortável aos consumidores um direito de escolha, que tem forçosamente de se associar a um direito à informação, que cumpre exercitar adequadamente. Isto em razão do relevante papel que tem a publicidade desempenhado atualmente; tão relevante, aliás, que não seria exagero afirmar que não há mercado sem informação.

 

Vantagens e Desvantagens da Auto-Regulamentação:

 

Consiste num compromisso entre pessoas/profissionais e/ou empresas. Não tem a força cogente, obrigatória de um sistema jurídico (ausência da característica “heteronomia”). O Estado pode, no máximo, encorajar a adoção de códigos de conduta; não pode, porém, impor a sua edição e a observância dos preceitos neles prescritos. Para os fornecedores, se instalados, as vantagens são manifestas se considerarmos que a auto-regulamentação já estabelece os níveis de qualidade, eficácia e segurança dos produtos que as empresas ou profissionais envolvidos pretendem observar para continuar a operar. Para os fornecedores, não serão estes parâmetros (ver ao lado) certos e seguros (falta do valor segurança jurídica); isto porque, como já se afirmou acima, a auto-regulamentação não se funda na obrigatoriedade de vinculação das empresas e dos profissionais isoladamente considerados. Assim, nada garante que, observando as normas de um código de ética, por exemplo, não seja o fornecedor responsabilizado nos termos da legislação vigente aplicável. Para os consumidores, as vantagens emergem da flexibilidade dos processos (processos de composição e arbitragem). Para os consumidores: a ausência de informação e obrigatoriedade é suscetível de conduzir a que a violação de seus próprios direitos fiquem sem solução, isto é, fiquem por ressarcir. Para os Estados (parlamentos, governos), é manifesta a vantagem já que a não-intervenção garante-lhes disponibilidade para execução de políticas em domínios carenciados, libertando meios estruturais para diferentes planos, projetos e programas.

 

Para os Estados (parlamentos e governos), as desvantagens defluem do abandono de prerrogativas que lhes são próprias - a função legiferante - e, em segundo lugar, subsiste o perigo de a existência da auto-regulamentação - mesmo quando ineficaz - poder servir de argumento contra eventuais intervenções legislativas e, finalmente, que a auto-regulamentação pode, em verdade, consistir um limite à concorrência em uma via inaceitável. Se o sistema funcionar, garante, em todos os casos, níveis de proteção que exorbitam da intervenção dos Estados-Nações (parlamentos, governos). Nem todos os domínios e, em cada um dos domínios, se códigos de conduta houver, nem todos os fornecedores se acham (ressalvadas as profissões liberais) vinculados às associações e nem sequer, se vinculados, poderão observar e expor-se a eventuais procedimentos, já que, face à situação emergente, é-lhes possível subtrair-se às sanções cominadas nos códigos.

 

Conforme o demonstra o quadro acima, todas as desvantagens apontadas no que tange à auto-regulamentação se referem à falta de obrigatoriedade, que vincula a todos: produtor, fornecedor e consumidor. Desta forma, a auto-regulamentação, para ser efetiva (eficácia social ou efetividade), depende de uma postura compromissada e séria dos seus “ signatários”, exigindo também que o número destes se aproxime ao máximo do total de profissionais e/ou empresas de determinado ramo ou setor de atividade. Ademais, para que se reconheça qualquer vantagem da auto-regulamentação como único sistema de previsão normativa, é mister que as normas de qualquer código de auto-disciplina se coadunem ou, ao mínimo, não ofendam a ordem constitucional e, bem assim, as normas jurídicas (heterônomas, portanto, obrigatórias) infraconstitucionais (leis, decretos, portarias etc.)

 

Ora, especialmente na atual estrutura capitalista, voltada essencialmente à obtenção do lucro, é notória a necessidade de previsão e proteção expressa de direitos e deveres. Novamente, recorre-se à idéia de que, da mesma forma que a previsão jurídica de um direito sem a respectiva conseqüência jurídica ante à sua violação, também a ausência da coercibilidade eqüivale à “ luz que não ilumina”  ou ao “ fogo que não queima”.

 

Não se quer dizer com isso, no entanto, que a auto-regulamentação seja de total inutilidade. Pelo contrário, a auto-regulamentação, ao menos, “ na vertente facultativa que se revela, não constituindo, em absoluto, um mecanismo de efetiva proteção do consumidor, se temperada com outros mecanismos, designadamente, de composição e arbitragem, suscetíveis de ser enxertados em domínio unívoco, em si mesmo abarcável, constitui instrumento de valia, a incrementar”.

 

A auto-regulamentação constitui, portanto, um instrumento a mais, não possuindo características suficientes a substituir um sistema jurídico. Isto porque a auto-regulamentação é um sistema de normas, dotadas de uma garantia frágil, que é mister reforçar, através de ações concertadas, que na composição de interesses e na arbitragem dos conflitos encontram forte esteio.

 

É a luz destas considerações que segue anexo o Código de Auto-Regulamentação Publicitária.

 

A Lei nº 6.360/76 e a Publicidade em matéria de medicamentos

 

A Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos.

 

Dentre outras coisas, com esta lei, foram reforçadas as exigências relacionadas à efetiva comprovação da eficácia e do valor terapêutico anunciados e destacados no texto publicitário. As informações constantes dos rótulos, etiquetas, bulas e demais impressos dos produtos, medicamentos, cosméticos, alimentícios etc. deverão ter as dimensões necessárias à fácil leitura visual, observado o limite mínimo de um milímetro de altura, e serem redigidas de modo a facilitar o entendimento do consumidor.

 

Ressalte-se estarem estas disposições da referida lei, constantes de seu art. 94, em consonância com o que dispõe o CDC, especialmente no que tange ao seu art. 31, que assim dispõe:

 

"A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre as suas características, qualidades, quantidades, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".

 

Com relação à publicidade de medicamentos, drogas ou de qualquer outro produto submetido ao regime da Lei nº 6.360/76, aquela que se refira à venda que independa da prescrição de médico ou de cirurgião-dentista não está submetida à autorização prévia do Ministério da Saúde; porém, a publicidade deverá observar as exigências genéricas a serem fixadas, e o texto, figuras, imagens e projeções de qualquer natureza não poderão ensejar interpretação falsa, erro ou confusão, quanto à composição do produto, suas finalidades, modo de usar e procedência, ou apregoar propriedades terapêuticas não comprovadas por ocasião do registro. A desobediência a essas regras constitui ato fraudulento punível na forma da lei.

 

Aliás, no que tange à publicidade de medicamentos, vale ressaltar que a matéria atualmente, no Brasil, tende a despertar muito maior interesse, em razão da atual necessidade dos fabricantes indicarem, já nas embalagens, o nome genérico (substância que atua como princípio ativo do remédio), além da própria venda de remédios genéricos com preços muito mais baixos. Assim, abre-se um imenso espaço à livre-concorrência, vez que os consumidores, informados pelo próprio médico acerca do nome genérico do medicamento de que necessitam, terão a oportunidade de escolher o produto (que irá se diferenciar dos demais, principalmente, em relação à qualidade da empresa que o produz). Notório está, pois, que quanto maior a concorrência, maior a necessidade de, além de se oferecer melhores preços e maior qualidade dos produtos, utilização dos meios publicitários.

 

 

A Lei nº 9.294/96 e a Publicidade em matéria de cigarros e bebidas

 

A questão mais interessante no que tange à publicidade de tabaco e bebidas é se esta consiste em publicidade abusiva (que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, como já se explicou acima), notadamente quando não dirigida apenas aos já fumantes. Trata-se de questão não esclarecida pelo texto legal, embora haja quem afirme restar implícito na legislação vigente disciplinadora do tema, a não ilicitude ou incorreição de publicidade com relação a tais produtos. A disciplina da matéria é feita pela Lei nº 9.294/96, todavia, derrogada por outra lei.

 

  Os Interesses Difusos:

 

Interesses Metaindividuais

 

A distinção tradicional entre interesse ou direito público (de que é titular o Estado) e interesse ou direito privado (de que é titular o indivíduo), classificação que vem desde o Direito Romano, já não satisfaz os juristas, mesmo porque a expressão interesse público, passou a ser equivocada, pois não raro passou a ser utilizada para designar os chamados interesses sociais, os interesses indisponíveis do indivíduo e da coletividade, os coletivos etc..

 

Há que se reconhecer que existe uma categoria intermediária de interesses que, embora não sejam propriamente estatais, são mais que simplesmente individuais, porque são compartilhados por grupos, classes ou categoria de pessoa ou indivíduos, mais ou menos numerosos, como os moradores de um bairro ou os consumidores de um produto.

 

Surgiu aí, com os trabalhos de Mauro Cappelletti, uma nova disciplina sobre tais interesses e sua proteção processual, envolvendo revisão de conceitos como o da legitimação processual, efeitos da coisa julgada e extensão dos efeitos da coisa julgada aos representados nas ações.

 

No Brasil, a defesa dos interesses de grupos começou a ser sistematizada com o advento da Lei nº 7.347/85 (ação civil pública) e, em seguida, com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), distinguindo os tais interesses metaindividuais em interesses difusos, interesses coletivos em sentido estrito e interesses individuais homogêneos.

 

Distinção Dos Interesses Metaindividuais

 

Os interesses metaindividuais, categoria intermediária entre o interesse meramente privado e o interesse público, compreendem: a) interesses individuais homogêneos; b) interesses coletivos em sentido estrito e c) interesses difusos.

           

A distinção consiste no seguinte: os interesses coletivos são aqueles pertencentes a um grupo determinado de pessoas, são indivisíveis e tem origem na circunstância de que os titulares estão vinculados numa relação jurídica (ex: consorciados que sofrem o mesmo aumento ilegal das prestações); os interesses individuais homogêneos são interesses divisíveis, pertencentes a um grupo determinado de pessoas que se encontram numa mesma situação de fato (ex: consumidores que adquirem produtos fabricados em série com defeito). Finalmente, os interesses difusos são aqueles indivisíveis, pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas que se encontram numa mesma situação de fato (os que assistem, pela televisão, à mesma propaganda enganosa, por exemplo).

 

O Código de Defesa do Consumidor, como um todo, abrange todos esses tipos de interesses, dependendo da situação em que o consumidor está inserido.

 

A Publicidade, o CDC, as Ações, a Titularidade e a  Legitimidade

 

O CDC proíbe a propaganda enganosa ou abusiva, segundo os conceitos já referidos anteriormente.

           

Quando se fala em propaganda enganosa ou abusiva, referimo-nos necessariamente à ofensa a direitos ou interesses metaindividuais difusos, tendo em vista a indivisibilidade dos interesses atingidos e a natureza e origem desses direitos.

 

Qualquer consumidor lesado poderá propor ação individual para buscar indenização pelo dano experimentado e, sem prejuízo, caberá ação coletiva (civil pública) intentada pelo Ministério Público.

 

Segundo a Súmula nº 3 do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo (CSMP-SP): “O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à contrapropaganda e responsabilização por danos morais difusos”.

 

Além do Ministério Público, a Lei nº 7.347/85 e a Constituição Federal de 1988 ampliaram o elenco dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais.

 

Assim, as sociedades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, organização sindical, entidade de classe ou associação; ampliou-se o objeto da ação popular; cometeu-se ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria e os índios, suas comunidades e organizações para as ações em defesa de seus interesses.

 

As Sanções Previstas no CDC

 

I - Responsabilidade Administrativa

 

Introdução

 

Trata inicialmente do assunto o artigo 55 do CDC, estendendo-se até o de número 60 do mesmo Diploma Legal.

 

As relações de consumo apresentam-se sob várias facetas, sendo cada uma delas objeto de diferente ramo do direito.

 

Em primeiro lugar, cabe esclarecimentos sobre a competência de cada unidade política relativamente à produção das normas que incidirão sobre as relações de consumo e respectiva fiscalização, tudo isso em termos constitucionais.

 

A Constituição da República Federativa do Brasil fixa competência ora da União, ora dos Estados-membros, ora do Distrito Federal, deixando de fora, inexplicavelmente, os Municípios, em determinados aspectos dessas relações de consumo.

 

A Carta Magna, em seu artigo 21, determina o que compete privativamente à União, e relacionado a esse assunto estão os incisos VIII (abrangendo atividades geradoras de múltiplas relações de consumo, notadamente as de crédito, de seguros e de previdência privada), XI (as entidades, vinculadas às atividades mencionadas neste inciso, podem ser partes em negócios jurídicos sujeitos ao regulamento do CDC) e XII (os serviços enumerados aí propiciam toda a sorte de relações de consumo reguladas pelo CDC). Ainda sobre a União, expõe o artigo 22 da Constituição seu direito privativo de legislar, elencando uma série de hipóteses e, já no dispositivo seguinte, os casos de competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

 

Acontece que o próprio Código de Defesa do Consumidor (art. 55) determina, quanto à matéria, as competências das unidades federativas.

 

Diz que “a União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativas, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços”. Deste modo, veda aos Municípios a oportunidade de fazer normas que disciplinem as relações de consumo em geral, mas não os proíbem de baixarem normas necessárias à fiscalização, esta sim de competência tanto da União, Estados e Distrito Federal quanto dos Municípios (art. 55, § 1º do CDC).

 

Já no âmbito administrativo, destaca-se o Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1.997, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelecendo as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1.990, justamente o Código de Defesa do Consumidor.

 

O artigo 2º deste Decreto esclarece que integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, por meio do seu Departamento de proteção e Defesa do Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.

 

O artigo comentado até então (o 55) é o primeiro do Capítulo VII, intitulado “Das Sanções Administrativas”, do Código de Defesa do Consumidor. Entremos propriamente na questão em epígrafe.

 

Sanções Administrativas

 

A sanção (sanctio legis) é a parte coativa da lei dirigida aos que a infringem. É ela precedida do ilícito, ou seja, da infração à regra legal.

 

As sanções que o Código prevê aos seus infratores são de tríplice ordem: administrativa, civil e penal.

 

O artigo 56 do CDC dá o rol (taxativo) daquelas de natureza administrativa e dispõe:

 

“Art. 56. As infrações das normas da defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

 

I - multa;

II - apreensão do produto;

III - inutilização do produto;

IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;

V - proibição de fabricação do produto;

VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;

VII - suspensão temporária de atividade;

VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;

IX -cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;

X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

XI - intervenção administrativa;

XII - imposição de contrapropaganda.

§ único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.”

                                                          

O inciso I, é dedicado à multa administrativa (expressão pecuniária). O quantum em dinheiro será revertido ao Fundo instituído pela Lei nº 7.347/85 (aquela que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico), cujo artigo 13 trata das situações em que há condenação em dinheiro, dizendo que  a indenização pelo dano causado será revertida a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participarão, necessariamente, o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

 

No entanto, é preciso que na aplicação de tal pena tenha a autoridade administrativa agido com prudência pois, se excessiva, a multa ganhará o caráter confiscatório, tão repudiado pelo nosso sistema legal.

 

Quanto ao inciso II, declara a lei a possibilidade de apreensão do produto, mas se ele apresentar defeito que o torne inadequado à sua finalidade ou se oferecer risco à saúde ou vida do consumidor. É ato administrativo que proíbe o prosseguimento de sua fabricação.

 

O inciso III autoriza a inutilização do produto, não apenas isoladamente mas, de toda a série fabricada pelo fornecedor. Essa medida punitiva só terá sentido se o produto apresentar defeitos que inviabilizam seu uso regular ou põem em risco a saúde ou vida do fornecedor.

 

É sanção que apresenta duplo caráter: administrativo e penal, pois agirá arbitrária e imprudentemente a autoridade que determinar a destruição do produto sem levar a termo um processo administrativo, em que os vícios e defeitos do produto fiquem bem comprovados e, também, em que o fornecedor exerceu, sem quaisquer restrições, seu direito de defesa.

 

A próxima sanção é a cassação do registro do produto, mas nem todos entregues ao mercado precisam ser registrados por autoridade competente.

 

O registro é um processo administrativo que sujeita todo produto vinculado à saúde pública, como medicamentos e alimentos, por exemplo, e cessá-lo seria afastar do mercado consumidor o produto. Deve ser procedido com cuidadosa investigação, sob pena de ressarcimento de danos sofridos.

 

O quinto inciso prevê uma das mais pesadas sanções. Como requisito para tanto, a prova prévia de que o produto é nocivo à saúde do consumidor será necessária.

 

O sexto, se refere à suspensão de fabricação. Há a possibilidade de a sanção também ser suspensa se provadas que as acusações não procedem.

 

Dando seqüência, o inciso seguinte trata da suspensão temporária de serviço, no caso dele causar dano físico ou material ao consumidor. Eliminados os defeitos, as atividades deverão ser retomadas.

 

A revogação da concessão ou permissão de uso é tratada no inciso VIII. Aí, aparecem dois institutos da Direito Administrativo, quais sejam, a concessão e a permissão. O primeiro, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização de um bem público ao particular, para que o explore segundo sua determinação específica.” Já o segundo, também sob a ótica do saudoso ilustre magistrado, advogado e professor, seria “o ato administrativo negocial, unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta a utilização de um bem público.”

 

O inciso IX se aplica tanto às pessoas físicas quanto às jurídicas. O primeiro caso é um pouco complicado. Aplica-se, apenas, àqueles cuja profissão exercida for regulamentada em lei e estiver subordinada ao respectivo órgão de controle profissional pois, em se tratando de trabalhadores autônomos, a medida punitiva seria inócua. No segundo caso (pessoa jurídica) não há qualquer dificuldade:  uma medida oficial pode determinar a suspensão das atividades do estabelecimento.

 

A décima hipótese, de regra, é temporária: sanada a causa geradora da sanção, ela será suspensa. Significa proibir o funcionamento de todos os setores de um estabelecimento ou apenas de parte deles. É a natureza da infração que determinará  o agente competente para aplicar a sanção.

 

O penúltimo inciso fala da intervenção administrativa. Conforme a importância  da atividade, torna-se mais vantajoso a intervenção no seu funcionamento, para se adequar à lei, que a interditar ou cessar-lhe a licença de seu funcionamento.

 

Finalmente, o inciso XII se refere à contrapropaganda.

 

Neste caso, se a publicidade promovida pelo infrator induziu o consumidor em erro (propaganda enganosa ou abusiva), a contrapropaganda tem por finalidade desmentir a afirmação anterior sobre a qualidade e atributos do produto.

 

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, “trata-se de sanção determinada pelo Poder Executivo, em qualquer nível (federal, estadual ou municipal), pela qual se obriga o anunciante a divulgar anúncio capaz de desfazer a lesão decorrente da enganosidade ou da abusividade.” E mais, diz que “o anúncio corretivo deve ter a mesma forma, freqüência e dimensão da publicidade ilícita, e, de preferência, deve ser transmitido no mesmo veículo, local, espaço e horário”.

 

Os artigos 57, 58 59 e 60 tratam das mesmas sanções administrativas já apresentadas, dando-lhes mais pormenores.

 

II - Responsabilidade Penal

Introdução

 

Tratam do assunto os artigos compreendidos entre os de nº 61 e 80 do CDC, incluindo-os.

 

Os crimes arrolados no Código de Defesa do Consumidor têm como sujeito ativo, em regra, o fornecedor, passivo o consumidor e como objeto especial o produto ou serviço.

 

Como é lei especial, o Código de Defesa do Consumidor prevalecerá sobre o Código Penal, que é lei geral, mas somente quando houver conflito entre suas normas. Como expõe o artigo 61 do CDC, os crimes previstos neste Diploma Legal não prejudicam os daquele (Código Penal). Bom lembrarmos que o artigo 12 do Código Penal reza que suas regras aplicam-se “aos fatos incriminados por lei especial, se este não dispuser de modo diverso”.

 

Consagrou-se, na reparação dos danos sofridos pelo consumidor, a teoria da responsabilidade objetiva. É o que deflui deste Código do Consumidor, art. 12: “o fornecedor responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos ou vícios dos produtos”. Mas na dogmática penal, desapareceu, desde há muito tempo, ocupando seu lugar a responsabilidade subjetiva ou a teoria da culpa. O importante aí é identificar  quem realmente praticou o ato incriminador, não importando saber quem é o dono da empresa, seus administradores ou diretores.

 

Imagina-se a hipótese do empregado praticar o ato delituoso ordenado pelo empregador. Neste caso, este, na esfera penal, aparece como mandante (art. 61 do Código Penal).

 

Considerando relevante para o estudo deste assunto, destacar-se-á uma relação, não exaustiva, de leis referentes a outros crimes contra as relações de consumo que não figuram no Código de Defesa do Consumidor nem no Código Penal, além de outras referentes a atos lesivos do fornecedor ao patrimônio do consumidor, puníveis por meio de sanções administrativas e civis:

 

A) Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1.951, que altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular;

 

B) Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1.962;

 

C) Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1.964, dispondo sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias;

 

D) Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1.965, que disciplina o mercado de capitais;

 

E) Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1.986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras providências;

 

F) Lei nº 8.002, de 14 de março de 1.990, dispondo sobre a repressão de infrações atentatórias contra os direitos do consumidor;

 

G) Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1.990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo;

 

H) Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1.991, dispondo sobre crimes contra a ordem econômica;

 

I) Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1.992, dispondo sobre o abuso do poder econômico;

 

J) Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1.994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - em autarquia e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica;

 

K) Decreto-lei nº 448, de 3 de fevereiro de 1.969, dispondo sobre a aplicação de penalidades às instituições financeiras, às sociedades e empresas integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários e aos seus agentes autônomos.  

 

Observa-se, ainda, que o artigo 62 do CDC foi vetado pelo Presidente da República. Dispunha que era crime “colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços impróprios. Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1º Se o crime é culposo. Pena - Detenção de três meses a um ano ou multa. § 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte”.

 

Disse o Presidente que, em se tratando de norma penal, é imprescindível que a conduta seja precisa e bem descrita. A expressão “produto impróprio” abriria campo vasto para conceituações arbitrárias.

 

Sanções Penais

 

Artigo 63

 

Omissão de Informações sobre a Nocividade ou Periculosidade do Produto

 

Os crimes propriamente descritos pelo CDC encontram-se a partir do artigo 63 deste Diploma Legal.

 

É um tipo omissivo, e como tal, não admite tentativa.

 

A primeira dificuldade aparece quanto à relação dos produtos perigosos ou nocivos: quais são eles?

 

“Perigoso é o produto que cria para o consumidor uma situação que ameaça sua saúde ou seu patrimônio”, segundo Eduardo Gabriel Saad.

 

Este crime se consuma no momento em que o produto ou serviço são colocados no mercado.

 

Quanto aos sujeitos, tanto o ativo como o passivo, podem ser uma pessoa física ou jurídica.

 

Artigo 64

 

Vício ou Defeito do Produto Depois de Colocado no Mercado

 

É dever do fabricante dar ciência imediata ao consumidor e à autoridade competente do defeito do produto cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado.

 

Não cumprindo esse dever, está o fornecedor incorrendo em dolo. Mas, somente se encaixa neste tipo aquele que praticar o ato omissivo tanto em relação ao consumidor, quanto em relação à autoridade. Se, no entanto, comunicar apenas o consumidor e não a autoridade, responderá o fornecedor não por este delito mas pela infração prevista no CDC, artigo 56 (sanções administrativas).

 

O sujeito passivo é a coletividade de consumidores.

 

Terá a autoridade competente  de investigar as circunstâncias que rodearam a fabricação do produto para averiguar se o fornecedor se conduziu com dolo ou culpa.

 

Artigo 65

 

Serviço de Alto Grau de Periculosidade

 

É crime comissivo por executar serviço considerado altamente perigoso; é omissivo porque não observa o que a respeito estabeleceu a autoridade competente.

 

Será sempre doloso e, tal artigo, tem por fim a preservação da saúde e da vida do consumidor.

 

Artigo 66

 

Afirmação Falsa ou Enganosa Sobre o Produto

 

É um tipo complexo porque serão dois os atos imputáveis ao fornecedor: um é comissivo pois afirma ter o produto qualidades e características que ele não tem; o outro é omissivo pois não informa ao consumidor a característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho e durabilidade, preço ou garantia do produto ou serviço.

 

Este dispositivo protege o consumidor contra a mentira e a falsidade, que podem levá-lo a errar na escolha do bem que deseja adquirir.

 

Para maiores explicações, afirmação falsa é a que se opõe à verdadeira, enquanto a enganosa pode partir de um dado verdadeiro e completar-se com um outro que não o é.

 

Artigo 67

 

Publicidade Enganosa ou Abusiva

 

A publicidade enganosa vem descrita pelo próprio CDC, em seu artigo 37, § 1º, que diz:

 

“É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

 

Logo a seguir, o mesmo artigo, agora no segundo parágrafo, descreve o que se entende por publicidade abusiva:

 

“É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.

                                                          

Envolve o dolo direto (o infrator sabia ser enganosa ou abusiva a publicidade) e o dolo eventual (o infrator deveria saber ser a publicidade enganosa ou abusiva).

 

Podem ser sujeitos ativo: o fornecedor, o promotor da publicidade e a empresa proprietária do veículo transmissor da informação (rádio, televisão, jornal, revista etc.).

 

Tendo-se de individuar o responsável pela ação criminosa em foco, há que se identificar o publicitário que, realmente, organizou a publicidade marcada como ilegal.

 

Artigo 68

 

Induzimento do Consumidor Para Comportar-se Com Perigo da Saúde

 

A força de persuasão da publicidade é variável em função da maior ou menor soma de conhecimentos do consumidor sobre o produto cujas virtudes e atributos são divulgados por uma agência de publicidade. Como saber se o comportamento anormal do consumidor teve como causa determinada publicidade?

 

Quem poderá dizer, com toda certeza, que esta ou aquela publicidade é capaz de levar o consumidor a comportar-se de modo prejudicial ou nocivo à sua saúde ou segurança?

 

Ninguém tem condições de responder  a essas indagações de modo positivo e, até, indicar os meios e processos que irá utilizar para chegar a tal convencimento.

 

Na verdade, o delito se consuma só com a publicidade capaz de afetar o comportamento do consumidor - para o bem ou para o mal. Não se faz necessário provar-se que a publicidade levou o consumidor a ter conduta prejudicial ou nociva à sua saúde ou segurança.

 

Artigo 69

 

Publicidade Sem Apoio Técnico ou Científico

 

Não esclarece a quem cabe o encargo de reunir os dados que darão embasamento à publicidade em torno do produto ou do serviço. Aí, tanto pode ser o fornecedor como o agente da publicidade (sujeitos ativos). O sujeito passivo será a coletividade de consumidores.

 

É crime omissivo, doloso e se consuma no momento em que se faz a publicidade, sem a prévia coleta de dados que comprovem a veracidade do que se comunica ao mercado de consumo.

 

Artigo 70

 

Reposição de Peça Usada

 

Diz o artigo 21 do CDC que, na reparação de qualquer produto, se considerará implícita a obrigação de o fornecedor de serviços empregar componentes de reposição originais e novos ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

 

A peça recondicionada não deixa de ser uma peça usada, cujo emprego também deve ser autorizado pelo consumidor (autorização por escrito).

 

Chega-se à conclusão de que o fornecedor comete estelionato se, na reparação de um produto, utiliza, sem o consentimento do consumidor, peça ou componente de reposição usados e cobra preço como se fossem novos.

 

Artigo 71

 

Processos Irregulares de Cobrança de Dívidas

 

Nosso sistema legal coloca à disposição do titular de qualquer crédito os meios e processos adequados para exigir o que lhe for devido. Não precisa recorrer à coação que consoante o artigo 98 do Código Civil vicia “ a manifestação da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano à sua pessoa, à sua família ou a seus bens, iminente e igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido”.

 

Viola o artigo quem submeter o consumidor (devedor inadimplente) a constrangimento físico ou moral.

 

Infringe também a norma quem fizer afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou interfira em seu trabalho, descanso ou lazer. O procedimento justificado seria o de promover o protesto, por exemplo, de título vencido e conseqüente execução pelas vias judiciais.

 

Sobre a ameaça, ela não se caracteriza ao prevenir o consumidor que irá adotar as medidas previstas em lei mas sim, no momento que traduz em promessa um mal injusto ou grave.

 

Sujeito ativo seria o fornecedor (ou o credor).

 

Um meio muito usado no comércio é a publicação da lista dos devedores, processo punido pelo CDC.

 

Artigo 72

 

Acesso do Consumidor aos Bancos de Dados

 

Na espécie, são os serviços úteis a várias empresas, munindo-as de informações seletivas de consumidores (bancos de dados públicos).

 

Se o empregado de um banco de dados ou cadastro recusa a informação pedida pelo consumidor, será ele culpado pelo crime em foco se assumir inteiramente a responsabilidade do ato; se, porém, cumpriu determinação de um superior, cabe a este responder pelo delito.

 

Há, em todas as grandes cidades do país, o Serviço de Proteção ao Crédito, que, articulado com a maioria dos fornecedores ou comerciantes, recolhe informações sobre a inadimplência de consumidores que se serviram do crediário.

 

O consumidor, portanto, registrado naquele Serviço fica impossibilitado de realizar outra operação de crédito.

 

Temos aí a razão por que o artigo sob comento considera delito impedir o acesso do consumidor às informações sobre ele existentes em cadastros, bancos de dados, fichas e registros.

 

Em se tratando de fichas e registros de uso exclusivo de uma empresa, a ele não tem acesso o consumidor. Tais informações, de uso e alcance restritos a um único empresário ou fornecedor, são sigilosas e só desvendadas por determinação judicial em casos especiais (hipóteses do Código Comercial - arts. 18, 19 e 20).

 

Artigo 73

 

Correção de Informação sobre o Consumidor no Cadastro

 

Trata-se de crime omissivo puro, e por esta razão, impossível admitir tentativa.

 

Agente ativo do crime é aquele que se recusa a corrigir informações inexatas sobre o consumidor, em organismos próprios.

 

Tem o consumidor que provar a inexatidão da informação a propósito de sua idoneidade financeira e que entregou ao infrator essa prova.

 

Há de se verificar também se o empregado é o verdadeiro culpado ou se é o seu superior.

 

 

Artigo 74

 

Termo de Garantia

 

Mantém estreita relação com o artigo 50 do mesmo Diploma legal (CDC).

 

Juridicamente, garantia equivale ao meio ou processo tendente a proteger o direito contra eventual lesão resultante do descumprimento de uma obrigação. É obrigação acessória que se vincula ao cumprimento da obrigação principal.

 

Em face da lei, é de nenhum valor certos impressos rotulados de termos de garantia nos quais não se consignam o seu prazo de validade nem a maneira de o consumidor exercitar essa faculdade caso sobrevenha algum defeito ou vício no produto.

 

Artigo 75

 

Concurso de Pessoas - Responsabilidade Solidária do Produtor e da Agência de Publicidade

 

Refere-se à concorrência de condutas de diferentes sujeitos para a materialização de infração penal (Código Penal, art. 29).

 

Como já previsto pelo Código Penal, muitos autores acreditam ser dispensável tal dispositivo em questão.

 

A responsabilidade solidária do fornecedor e da agência de publicidade não é sempre caracterizada após a constatação do defeito do produto.

 

Ao revés, do Código deflui o princípio de que as obrigações nascidas da propaganda abusiva recaem sobre o fornecedor ou anunciante.

 

Porém, as circunstâncias de um dado fato podem levar à responsabilidade da agência de publicidade se esta, por exemplo, sem autorização do anunciante promove a publicidade que contenha informações irreais que induzem em erro o consumidor.

 

A regra é o fornecedor ser o responsável pela publicidade mentirosa, admitindo-se a prova de que a agência teve parcela de culpa no episódio.

 

Artigo 76

 

Agravantes do Crime Contra o Consumidor

 

Circunstância agravante é um elemento acidental e acessório que acarreta, apenas, a exacerbação da pena, mas que não altera o fato delituoso no que ele tem de característico (accidentalia delicti).

 

Além dessas circunstâncias agravantes enumeradas no artigo 76 do CDC, também se aplicam aos crimes de consumo aquelas enumeradas no artigo 61 do Código Penal, notadamente as seguintes: a) reincidência; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagens de outro crime; c) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; d) com abuso de autoridade; e) contra criança, velho ou enfermo.

 

Ainda o artigo 62 do Código Penal diz que a pena será agravada em relação ao agente que: a) promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem à execução material do crime.

 

Essa disposição penal tem como alvo, quando o crime for contra o consumidor, o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica.

 

O Código do Consumidor não faz referência às circunstâncias atenuantes que sempre abrandam a pena e cujo elenco se encontra no art. 65 da Lei Penal. Mas, serão consideradas na aplicação das penas previstas no CDC.

 

Em havendo circunstâncias agravantes e atenuantes, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência” (art. 67 do CP).

 

Artigo 77

 

Pena Pecuniária

 

Multa provém da palavra latina mulcta (reproduzir, multiplicar).

 

Sanção criminal pecuniária, tem a multa a natureza jurídica de pena e, de conseguinte, possui o caráter de pessoalidade, como previsto na Constituição Federal (art. 5º, XLV).

 

Será ela fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime.

 

Consoante o art. 49 do Código Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato nem superior a 5 vezes esse salário.

 

Enquanto no Código Penal (§ 1º do art. 51) a conversão da pena de detenção em multa não pode exceder a 1 ano, o art. 77 do CDC admite a conversão em causa até 2 anos de detenção.

 

Artigo 78

 

Cumulação e Substituição de Penas Privativas de Liberdade.

 

As penas privativas de liberdade, como se sabe, são aquelas previstas no Código Penal e também referidas no CDC nos artigos anteriores. Afirma o legislador que, sem prejuízo dessas penas, elas podem ser cumuladas com outras, restritivas de direito, ou substituídas pelas seguintes: interdição temporária de direitos, publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação e a prestação de serviços à comunidade.

 

A interdição temporária de direitos, nos termos do art. 47 do CP, são as seguintes: “a) proibição  do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo”.

 

A substituição  está condicionada aos requisitos do art. 44 a 47 do Código Penal.                             

 

A prestação de serviços à comunidade - como medida punitiva alternativa - influencia pedagógica e positivamente o infrator.

 

Cabe ao juiz indicar a natureza do serviço a ser prestado pelo acusado. Deve ser ele compatível com as aptidões do sentenciado.

 

Artigo 79

 

Valor da Fiança nas Infrações ao Código

 

Nos termos do art. 5º, LXVI, da CF, é direito público subjetivo do réu defender-se solto, nos casos em que cabe a liberdade provisória, com ou sem fiança.

 

Fiança, por seu turno, não se confunde com caução, embora ambas tenham a mesma finalidade: garantir o cumprimento de uma obrigação.

 

A caução (do latim caveo = acautelar), pode ser dada por quem é parte no processo penal ou por terceiro. Admite-se que um simples documento provando a existência da obrigação seja uma caução.

 

A fiança há de ser pessoal e refere-se, sempre, a dinheiro, metais preciosos etc.. Procura garantir a presença do réu no processo e assegura o pagamento das custas, ressarcimento do dano e pena de multa.

 

O dispositivo estabelece os limites da fixação do valor da fiança, acometendo tal arbitramento à autoridade judiciária ou à autoridade policial, conforme o caso, sendo aplicável, nesse caso, o disposto no art. 322 do CPP no sentido de que o Delegado só arbitrará fiança nos casos de infração punida com penas de detenção ou prisão simples, certo que, nos demais casos, é ao juiz criminal que compete a fixação. Autoriza-se, igualmente, redução e aumento, ainda dentro dos limites referidos, em atenção à real situação econômica do acusado.

 

Artigo 80

 

Ação Penal Subsidiária           

 

A ação penal, nos casos de crimes e contravenções contra consumidor, é pública incondicionada, admitindo a lei que as pessoas mencionadas no art. 82, incisos III e IV do CDC, possam figurar como assistentes de acusação.

 

Por outro lado, esses mesmos legitimados concorrentes, passam a ter a prerrogativa de intentar ação penal privada subsidiária da pública, desde que decorrido o prazo legal para que o Ministério Público promova a ação penal.

 

No caso, é de se observar que a ação penal privada subsidiária da pública cabe, segundo a atual Constituição Federal (art. 5º, LIX), em todos os casos de ação penal pública, na omissão do Representante do “Parquet”.       

 

 Análise de alguns casos específicos:

 

I-) Publicidade, Princípio da Transparência e Dever de Informação e o Prazo de Validade:

 

Existem produtos em cuja apresentação constam mensagens, pretensamente informativas ao consumidor, expressas em declarações como as seguintes: "Melhor consumir até ..."; "Melhor ser consumido até...", "Melhor se consumido em...", "melhor consumir em ... dias"....

 

Essas declarações referem-se ao termo final dos denominados "prazos de validade" de produtos perecíveis em momento próximo ou diferido de tempo. A pergunta que se propõe é a seguinte: aquelas fórmulas efetivamente atendem ao objetivo da transparência nas declarações negociais para consumo, atingível pela eficiência da informação sobre os produtos, os serviços, e sobre o contexto mesmo em que as relações jurídicas de consumo formam-se e se expandem? Noutras palavras, tais fórmulas atendem ao dever de informar e de transparência exigido pelo Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 31?

 

Tem-se entendido, com base em uma interpretação textual do referido artigo do CDC, que informações "claras e precisas" e "prazos de validade" sem termo final determinado não são prescrições conciliáveis. Assim, ou nas declarações dos "prazos de validade" vem exatamente determinado ( = termo final certo) o momento a partir do qual o bem já não pode mais ser consumido sem riscos e/ou danos - e então a informação é precisa (=eficiente), como impõe o texto do art. 31 - ou há termo final indeterminado, incerto, e se configura informação imprecisa ( = informação deficiente ou defeito de informação). Então, se assim se entende, o modelo de transparência adotado pelo CDC rejeita a declaração negocial pseudo-informativa por deficiência, tratando-a como ilícito decorrente do inadimplemento dos deveres de informação, e prática abusiva (portanto, igualmente contrária ao Direito) consistente em transferência dissimulada, ao consumidor, dos riscos de consumo.

 

Se, por um lado, pode o produtor e/ou fornecedor argüir que existem certos produtos cuja durabilidade é extremamente prolongada ou indeterminável por parâmetros objetivos, tornando-se impossível ou mesmo inútil a fixação de um termo final para o prazo de validade; por outro, as expressões vagas "melhor consumir até... ", "melhor se consumido em ... dias" etc., constrangem o consumidor a cogitar juízos em que sobressaem uma ou mais valorações pessoais interpretativas da opacidade gerada pela ambigüidade da declaração negocial integrante da oferta para consumo. Noutras palavras, são descumpridos os deveres de informação impostos pela lei ao fornecedor, quando, mediante um expediente lingüístico, são transferidos ao consumidor os riscos e prováveis consectários ao defeito de informação. Isto ofende integralmente tudo aquilo que se pode extrair por uma interpretação e integração sistêmica do CDC, que não admite que a parte hipossuficiente das relações de consumo suporte os riscos de consumo.

 

Desta forma, não há como se conciliar o uso de tais expressões vagas e ambíguas ao dever de informação e transparência imposto pelo CDC, dada a regra de que deve toda a publicidade sobre o produto (incluindo as informações contidas na embalagem) deve ser de tal modo correta e precisa que dispense uma co-participação do consumidor na determinação do conteúdo da mensagem.

 

II-) Publicidade dos Shakes Dietéticos:

 

A publicidade com relação a estes produtos tem se verificado bastante ofensiva aos preceitos do CDC, na medida em que, após análise de muitos destes shakes, verificou-se que não são capazes, muitas vezes, de produzir o efeito que "prometem", ou, quando são, o fazem em tempo diferente do estipulado ou, ainda, com manifesto prejuízo à saúde de seus usuários.

 

Alguns dos problemas com relação a estes produtos são:

 

a-) em muitos deles, há a recomendação, para fins de emagrecimento, que se substitua uma ou mais refeições pelo shake, garantindo ao consumidor o emagrecimento sem prejuízo à saúde. Isto, em absoluto, tem se revelado verdadeiro, conforme já se pôde verificar em várias reportagens, tal coma na Revista Consumidor S.A. On Line (HYPERLINK -   http://www.uol.com.br/idec/consumidor).

 

b-) inexiste, em geral, recomendações específicas aos consumidores de que a perda do peso deve ser lenta, gradual e acompanhada por um especialista. As pessoas não respondem de maneira igual aos tratamentos, em razão dos diferentes metabolismos e condições específicas (alguém que tenha problemas cardíacos, por exemplo, deve ter muito maior cuidado na realização de qualquer programa de emagrecimento).

 

c-) Em geral, as informações constantes dos rótulos, bem como das embalagens, são incorretas, ambíguas, vagas e/ou insuficientes.

 

III-) Publicidade e os Códigos de Barra:

 

Também com relação a este tema invoca-se a regra do artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor (CDC): “ A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa ...” sobre todas as características deste produto ou serviço, inclusive o preço.

 

Ressalte-se, primeiramente, que o CDC entrou em vigor por força de uma determinação constitucional, portanto, as suas normas são de ordem pública, inarredáveis pela simples vontade das partes. A defesa econômica do consumidor foi erigida a princípio constitucional de ordem econômica, no mesma patamar da soberania nacional (art. 170, inciso V, CF). Assim, a infração às normas do CDC não atingem apenas a este, mas à própria Constituição Federal, estando os infratores passíveis de sanções administrativas, civis e criminais.

 

A ninguém ocorreria, obviamente, afirmar ser o código de barra forma de linguagem integrante do que conhecemos por língua portuguesa (e sim de uma língua universal informatizada), restando inobservada, portanto, a regra do art. 31 do CDC. 

 

Portanto, por uma interpretação teleológica (que atenta para a finalidade) e como direito básico do consumidor, tem-se que a obrigação é do fornecedor de informar o consumidor e não deste ir atrás da informação, como fatalmente ocorrerá, mesmo com o aumento do número de sensores óticos, este que representa, ainda, enorme perda de tempo. O código de barra obriga o consumidor a ir atrás da informação, isto é que, aliás, representa um retrocesso previsto mesmo nas normas comerciais antigas (e não a informação produto a produto de seu preço).

 

 

IV-) Merchandising de idéias

 

Primeiramente, faz-se necessário definir o que vem a ser merchandising: é a propaganda feita dentro dos próprios programas de rádio ou televisão. O apresentador faz o anúncio direto do produto, garantindo suas qualidades e transferindo-lhe a credibilidade que tem junto ao seu público. Essa técnica também é utilizada de forma indireta - em novelas, por exemplo -, fazendo-se com que os atores consumam um determinado refrigerante ou utilizem um eletrodoméstico lançado há pouco.

 

Como exemplo, podemos citar a campanha realizada pela ONG Brasil 2000, formada para estimular a privatização do Sistema Telebrás. Pois bem: a referida ONG pagou a radialistas de todo o país e a conhecidos apresentadores de TV - Hebe Camargo, ratinho e Ana Maria Braga - para apresentarem os textos elaborados pela agência de publicidade DM9. Os recursos para tanto foram fornecidos por empresas diretamente interessadas na privatização.

 

Ratinho recebeu o cachê de R$ 3.450,00 para dizer, entre outras coisas, o seguinte: “ Vou explicar pro povo o que é isso. Por exemplo, você vai numa feira. Só tem uma barraca. Onde é que você vai comprar? Naquela barraca. Não tem concorrência. Então, o povo do Brasil, quando quer telefone, tem que comprar do governo, que é o único que vende. (...) O governo tem que vender mesmo o sistema de telefonia e aplicar na saúde, educação e na segurança” (Folha de São Paulo de 28.11.98, Ilustrada, p. 11).

 

Todos os apresentadores apresentaram falas semelhantes, de forma a parecer que estavam expondo idéias e convicções pessoais. O problema reside em que, na medida em que o telespectador não foi cientificado de que se tratava pura e simplesmente de propaganda, o que houve foi uma ação concreta de manipulação da opinião pública. Pouco importa a qualidade das opiniões vendidas.

 

A questão pode ser analisada sob o aspecto do Direito do Consumidor. Segundo este enfoque, para quem o entende ser possível, se uma idéia pode ser vendida, ela é um produto, daí resultando a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a este caso. Mais especificamente, da regra contida em seu artigo 36, que impõe um dever de informação: o de cientificar o consumidor de que ele está diante de um produto e não da opinião genuína e desinteressada do apresentador. Quanto a isto, a lei é clara: “ A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”  (art. 36). A razão que levou o legislador a incluir esta regra dentre as demais do CDC é clara: quando o telespectador assiste à "sua novela" ou ao "seu programa", ou quando o ouvinte escuta o rádio, ou em outras circunstâncias similares, encontra-se seu espírito desarmado - a desconfiança implicaria manter de prontidão o espírito crítico - e receptivo à visão do mundo apresentada pelo profissional da comunicação. 

 

Implícita nesta questão está a discussão acerca do real significado das palavras “ publicidade” e “ propaganda”. Conforme já exposto no início deste trabalho, "publicidade" guardaria sempre uma relação com aspectos comerciais (finalidade comercial), já que consistiria em promoção de determinado agente econômico, seja institucional, seja de bem por ele produzido. Por outro lado, "propaganda" visaria à difusão de idéias ou convicções nos âmbitos políticos, filosóficos, econômicos, religiosos, ideológicos ou sociais.

 

Ora, como no exemplo do apresentador Ratinho o que se verifica é "propaganda" e não "publicidade", aparentemente teríamos, segundo a disposição do CDC, que excluir a incidência deste Código e, em especial, a do seu artigo 36, à situação em foco, já que somente à publicidade propriamente dita - de produtos ou institucional - deve obedecer à regra mencionada anteriormente, ou seja, tem que ser "veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal" (isto somente para aqueles que não aceitam o argumento de que, se uma idéia pode ser vendida, é um produto e, como tal, a sua propaganda se vincula às regras contidas no CDC).

 

Mas, ainda que se refute a idéia de que incidiria o CDC mesmo com relação às idéias que podem ser vendidas (porque se podem, são equiparadas a verdadeiros produtos), seremos levados à verificação da mesma conseqüência (incidência do CDC e, em especial, do seu artigo 36) se atentarmos para o fato de que, se o intuito do legislador foi proteger o "espírito desarmado" do consumidor, não há razão para que se deixe este aspecto (quebra de confiança) de lado quando se tratar de propaganda. Noutras palavras, a mesma regra se aplica, por analogia, à propaganda, que não tem valor econômico direto ou imediato (como no exemplo, a idéia principal que estava sendo "vendida" era a da privatização; restando óbvio, porém, que uma vez esta se verificando, muitas empresas se "aproveitariam" economicamente disso, como de fato tem ocorrido). É que também aqui há um valor a ser tutelado, que é a confiança. O consumidor tem o direito de ser informado sobre o que é genuína opinião do apresentador (o que, de forma alguma, poderia ser vedado pela lei, já que a própria Constituição Federal garante a livre manifestação do pensamento) e o que ele veicula mediante pagamento - ou seja, sem fazer parte, necessariamente, das suas próprias crenças -, de forma a poder exercer uma crítica mais atenta.

 

O descumprimento dessa obrigação de informar importa na produção de um dano moral. O lesado, de fato, vê-se atingido de duas formas: o apresentador abusa de sua boa-fé, quebrando uma relação de confiança que pressupõe o fornecimento de informações relevantes sobre o que é veiculado no programa que dirige, e, por outro lado, o consumidor vê comprometida ou diminuída, de forma proposital, sua capacidade de julgamento e, conseqüentemente, de ação ou decisão. Daí resulta o direito à indenização, pela qual é responsável também a empresa a que está vinculado o profissional.

 

Cumpre também ressaltar que a ação de reparação de danos causados pela propaganda sob exame, tratando-se de direitos ou interesses difusos, pode ser promovida pelas vítimas ou entidades referidas no art. 81 do CDC, entre as quais está o Ministério Público, sem prejuízo de medidas preventivas, como a eventual propositura de ação civil pública.

 

V-) O jogador de futebol e a Publicidade

 

Fato curioso pode ser levantado quanto à questão da Publicidade e suas limitações: quando o jogador de futebol, ao fazer a sua comemoração em campo, depois de "fazer um gol", levanta a sua camisa do time, deixando à mostra outra camisa com dizeres, estamos diante de uma publicidade? Se sim, é ela lícita?

 

Preliminarmente, a ninguém ocorreria dizer que a camisa oficial de um clube contendo o logotipo e/ou o nome de empresa(s) patrocinador(as) constitui publicidade ilícita ou incorreta. Improcede aqui a alegação de que o consumidor estaria despreparado a assumir uma postura crítica diante da publicidade (de empresa, produto ou serviço) que se lhe apresenta de forma subreptícia, que aqui também haveria necessidade de se proteger o "espírito desarmado" do consumidor/telespectador. Não há como se argüir a quebra de confiança: quando um jogador de futebol que joga pelo clube Palmeiras (citamos apenas como exemplo) veste a camisa de seu time contendo o nome e o logotipo de uma empresa, como já ocorreu com a "Parmalat", é do conhecimento de todos que ele o faz em razão do patrocínio, não restando dúvidas de que, não obstante possa o jogador ser consumidor assíduo de produtos "Parmalat", a publicidade não revela a opinião genuína do seu veiculador. Assim, não há qualquer ofensa ao artigo 36 do CDC (até porque se este tipo de publicidade fosse considerado ilícito, o esporte no Brasil se encontraria totalmente sem apoio/suporte).

 

No entanto, não falta quem refute tal argumentação, entendendo que, quando se assiste um jogo de futebol, as imagens do nome e/ou logotipo de produtos, empresas ou serviços (presentes em campo não apenas na camisa dos jogadores, como também nas grandes "proteções" laterais dos campos) penetram inconscientemente no espírito e na memória do espectador (ou telespectador, nos jogos transmitidos pela televisão), despreparado para efetuar qualquer crítica racional naquele momento.

 

Feitas estas considerações, voltemos à questão principal. Se o jogador de futebol levanta a sua camisa contendo os dizeres que guardem relação com produtos, empresas ou serviços, será publicidade. Então, aqui, fica mais fácil afirmar-se a incidência dos preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor.

 

Já se o conteúdo da mensagem "veiculada" desta forma guardar relação com ideologias, aspectos políticos etc. , estar-se-á diante de uma propaganda. Quanto a esta, conforme exposto acima (na seção "merchandising de idéias") pairam dúvidas quanto ao tratamento da propaganda como se fosse publicidade de mero produto ou serviço.

 

 

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Retirado de: http://www.geocities.com/osmarlopes