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OFERTA, PUBLICIDADE E PRÁTICAS
COMERCIAIS ABUSIVAS
ANA CAROLINA PINTO
LUCIANA MARIA MENDES
SILVA
Introdução - Conceito de
Publicidade
"Publicidade (s.f.).
1.Qualidade do que é público. 2. Caráter do que é feito em público. 3. A arte
de exercer ação psicológica sobre o público com fins comerciais ou políticos;
propaganda. 4. Cartaz, anúncio, texto, etc., com caráter publicitário".
O artigo 30 da Lei 8078 de 11
setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - C.D.C.), na Seção II - Da
Oferta, fala em "informação ou publicidade". Em razão disto, define
Nelson Nery Júnior o conceito de publicidade: É toda oferta ou informação "sobre
preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma", entendendo-se por "suficientemente precisa"
a oferta, "vinculando o fornecedor, aquela que contenha elementos claros
para que possam ser identificados os seus termos, tais como marca do produto,
condições de pagamento etc.". Acrescenta ainda o autor que "pode
haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndula de supermercado,
jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex,
catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes,
lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.".
Há que se ressaltar que tal
conceito de publicidade não se confunde com o de proposta, estampado no artigo
1080 do Código Civil Brasileiro - C.C. (Lei 3071/16), vez que é mais amplo que
este. Noutros termos, no sentido do C.C., não se consideram proposta os
comportamentos denominados invitatio ad offerendum, por dirigir-se a uma gama
indeterminada de pessoas (ad incertam personam) e por faltar-lhe a vontade de
contratar. A oferta do C.D.C. é exatamente em sentido oposto, pois normalmente
se dirige a pessoas indeterminadas. Os efeitos também são diferentes. A recusa
indevida de dar cumprimento à proposta, no regime do C.C., resolve-se em perdas
e danos; inadimplida a oferta no regime do C.D.C., abre-se a oportunidade para
a execução específica (arts. 35, I e 84, § 1º), sendo a resolução em perdas e
danos opção exclusiva do consumidor.
Cumpre também distinguir, como
doutrinária e ordinariamente se faz, os conceitos de publicidade e propaganda.
O primeiro teria natureza sempre comercial, já o segundo consistiria em técnica
que visa obter adesão a um sistema ideológico, político, social, econômico ou
religioso. No entanto, a distinção entre tais termos não traz grande
contribuição à análise do tema, vez que não é mais possível, atualmente,
separar-se o ideológico do mercadológico com tanta nitidez. Desta forma, a
expressão que se tem por mais adequada ao presente momento da informação
publicitária, é "comunicação", até por ser mais ampla que as demais
(porque engloba os múltiplos aspectos e atividades que envolvem não só a
publicidade, mas também as promoções, as malas-diretas, os bancos de dados de
clientes, as técnicas de vendas diretas ao consumidor etc.), supracitadas.
Não obstante a estas
considerações, em razão da denominação utilizada pelo próprio Código de Defesa
do Consumidor e conseqüentemente pela doutrina e jurisprudência, adota o
presente trabalho, preferencialmente, a denominação "publicidade", ou
mesmo "propaganda".
Feita esta ressalva, procedamos a
outras distinções.
Oferta, Apresentação, Informação
e Publicidade: A oferta é o gênero, e suas espécies, qualquer forma de
apresentação, informação ou publicidade.
A apresentação é a forma pela
qual o produto ou serviço é mostrado ao consumidor, compreendendo: a embalagem,
o invólucro, o folheto da agência de viagens, o folheto do apartamento posto à
venda, o rótulo, entre outras formas utilizadas para indicar o conteúdo daquilo
que é ofertado ao consumidor, podendo este identificar o produto ou serviço
pelas características, qualidade e quantidade ali estampadas.
A embalagem é uma espécie de
oferta direta do produto ao consumidor, sendo o que possibilita a sua
identificação, atraindo-o à prateleira do supermercado, da loja ou da farmácia.
A Lei nº 6.360, de 23/09/76, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que
ficam sujeitos os medicamentos; as drogas, os insumos farmacêuticos e
correlatos, cosméticos; saneantes e outros produtos, refere-se ao rótulo e à
embalagem indicando as seguintes diferenças:
"Art. 3.º, inc. VIII. Rótulo
- identificação impressa ou litografada, bem como os dizeres pintados ou
gravados a fogo, pressão ou decalco, aplicados diretamente sobre recipientes,
vasilhames, invólucros, cartuchos ou qualquer outro protetor de embalagem;
IX. Embalagem - invólucro,
recipiente ou qualquer forma de acondicionamento, removível ou não, destinada a
cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou não, os
produtos de que trata esta lei".
Como espécies de oferta, a
apresentação e a publicidade diferenciam-se principalmente com relação à função
que desempenham e ao suporte fático.
A apresentação, conforme aqui já
se afirmou, é a embalagem, o invólucro, o rótulo; seu contato com o produto é
direto, tendo por função identificá-lo enquanto conteúdo, qualidade e
quantidade, além de protegê-lo.
A publicidade normalmente contém
a apresentação do produto, pois mostra sua embalagem e ressalta suas
qualidades, mas seu suporte fático é a película do filme comercial de televisão
ou do spot do rádio (mídia eletrônica), é o anúncio de revista ou de jornal, os
posters, cartazes e outdoors (que, aliás, ao contrário do que possa parecer, é
um termo em língua inglesa inventado pelo Brasil, já que nos EUA e na
Inglaterra a expressão correta é billboard, que designa os anúncios colocados
em grandes suportes suspensos nas ruas, desconhecendo-se o significado de peça
publicitária típica utilizada pelo Brasil). As informações fáticas sobre o
produto ou serviço vêm diluídas num contexto de sons e imagens no qual pode
preponderar uma abordagem emocional ou racional - caracterizando-se o que se
denomina mensagem publicitária.
Desta forma, pode-se concluir que
quando o CDC fala na Seção II do Capítulo V (Práticas Comerciais) em
"oferta", está pretendendo estender sua proteção e previsão não só
aos comerciais televisivos e/ou rádio e aos veiculados em jornais e revistas de
grande circulação. Pelo contrário, com o uso da palavra "oferta",
almeja ser aplicado a toda forma de apresentação, informação ou publicidade.
Ou, noutros termos, "as embalagens, dadas as suas reconhecidas
possibilidades de interferência na pureza dos produtos; as rotulagens e as
bulas pelos dizeres que encerram, dada a sua importância (...) para os
usuários, e os meios de transporte merecem por igual abordagem específica, tal
como a propaganda, não importando o meio ou a forma de comunicação empregados".
Aliás, esta conclusão muito se
coaduna ao Princípio da Transparência, um dos princípios fundamentais que regem
a relação de consumo, consagrado pelo art. 4º do CDC. Tal Princípio implica em
uma "situação informativa favorável à apreensão racional dos sentimentos,
impulsos, interesses, fatores, conveniências e injunções que surgem, interferem
ou condicionam o comportamento dos consumidores e de fornecedores".
Breve Abordagem Histórica da
Publicidade no Brasil
Os primeiros anúncios no Brasil apareceram
nas páginas de classificados do jornal Gazeta do Rio de Janeiro. Em 1808,
publicava-se o primeiro anúncio brasileiro, que dizia assim:
"Quem quiser comprar morada
de casas e sobrado, com frente para Santa Rita, fale com Ana Joaquina da Silva,
que mora nas mesmas casas, ou com Capitão Francisco Ferreira de Mesquita, que
tem ordem para as vender".
A partir de então, foram anúncios
oferecendo escravos negros para vender ou alugar seus serviços, professoras de
francês para dar aulas em domicílio, remédios contra a rouquidão, entre muitos
outros que foram surgindo e mostrando o aprimoramento da técnica de vender
unida à arte na apresentação dos anúncios, que passam a ser compostos de
desenhos e reproduções gráficas mais sofisticadas.
O art-nouveau é o marco da
integração que ocorreu entre a publicidade e a economia, ou, mais
especificamente, entre aquela e o marketing, quando este começa a ser utilizado
como instrumento de informação. A relação entre arte e propaganda passa a ser,
portanto, imediata. A escola francesa de cartazistas do final do século 18, por
exemplo, teve artistas importantes do desenho e da pintura (Gandi, Monitant,
Desfontaines, Nevil e outros) recrutados para a criação de posters destinados a
promover os primeiros salões de automóveis e as primeiras feiras industriais e
comerciais. Toulouse-Lautrec foi o responsável pela legitimação do poster como
peça publicitária capaz de conter uma expressão estética e, portanto, protegida
pela Lei de Direitos Autorais.
Assim, verifica-se que, com o
crescimento da produção em série, nasce a publicidade como instrumento de
vendas, oferta em massa para abraçar a produção em massa.
Importância da Discussão e
Regulamentação da Publicidade
Mas não foi só o fenômeno da
massificação da produção e da oferta, conseqüentemente, que se verificou.
Também a cultura sofreu tal massificação. Noutras palavras, a Revolução
Industrial não deu origem apenas à produção em massa, mas também à
"cultura de massas", explorada pelos meios de comunicação.
O lazer moderno adquiriu outra
conotação a partir do momento em que o homem começa a ter mais tempo para ele
(a semana de trabalho passa de 70 horas para 37 horas em 1960 nos EUA; de 80-85
horas para 45-48 horas na França; tendo sido acrescentado, muitas vezes, até um
dia suplementar de lazer ao domingo). Desta forma, inicia-se o consumo da
cultura de massas.
Mauro Salles fala em revoluções
silenciosas, que seriam aquelas feitas "sem pólvora e sem armas"
convencionais, dentre as quais se pode citar.
a-) a revolução do status, com o
novo conceito simbolizado pelos hippies, pela encenação de Hair, pelo jeans,
pelo tênis, pelo rock;
b-) a revolução da mulher e da
pílula anticoncepcional, que transforma a posição da mulher na sociedade;
c-) a valorização do lazer;
d-) o surgimento da ecologia como
um poder político e como um fato;
e-) a troca do produto nacional
bruto pela felicidade nacional bruta: a qualidade de vida.
São guerras sem batalhas, que se
ganham principalmente a partir da comunicação, o que já é suficiente para
demonstrar seu poder. A presença da comunicação diversificada, pulverizada, e
que a tecnologia tornou possível baratear, difundir e até banalizar, é brutal:
atualmente, dos mais de 5 bilhões de habitantes do mundo, mais de 2 bilhões já
têm acesso à televisão; são mais de 3 bilhões de pessoas com acesso ao rádio, e
mais de 3 bilhões de pessoas com acesso à mídia impressa (dados atualizados até
1996).
Nos EUA, cada pessoa vê mais de 5
horas de vídeo por dia, ou seja, o americano médio passa, diante de um aparelho
de vídeo, mais de 20% das horas de um dia. No Brasil, o brasileiro médio dedica
mais de 4 horas e meia à televisão (18,75% das horas de um dia).
Só estas informações já seriam
suficientes à demonstração da influência da comunicação e, mais
especificamente, da publicidade sobre todas as pessoas. Mais atentemos para
outros dados/fatos, apontados pelo Senador Ademir Andrade, em seu discurso em
comemoração ao Dia Mundial da Liberdade de Imprensa (dia 03 de maio). Como bem
anota o ilustre Senador, "ninguém paga para ver TV, exceto quando se trata
de canais alternativos ou por assinatura. Fora disso, ela custa tanto quanto
ligar o rádio na tomada. Assim, quem sustenta a parafernália da imprensa é a
publicidade". Ressalta ainda que a publicidade associa nosso imaginário
com o produto veiculado; e o produto veiculado pode ser tanto um sabonete como
a ordem para rezar a cartilha do capital internacional e repudiar quem não
compartilha com essa submissão".
A Responsabilidade Civil no CDC
(A) RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO
CIVIL BRASILEIRO:
A idéia de obrigação possui dois
elementos essenciais: a limitação, o encadeamento da liberdade psíquica,
refreando a expansão da personalidade e, concomitantemente, um estímulo que vem
determinar a vazão, por determinado sulco, das energias assim refreadas. Diz
Clóvis Beviláqua: “ da combinação dessa força inibitória com esse estímulo,
resulta o estado de consciência a que se dá o nome de obrigação, o qual só
aparece, nítido e rigoroso, nos caracteres equilibrados e fortes, porque
somente nesses, a boa orientação da inteligência e das emoções permite a
disciplina da vontade.”
A noção essencial de obrigação é,
sempre, uma lei, preceito ou uma norma que, atuando sobre a consciência do
indivíduo, desperta o aparecimento daquela inibição e daquele estimulante .
O Código Civil Brasileiro, tem
por característica seguir os modelos mais modernos que se apresentam nos países
desenvolvidos, e embora tenha avançado na opção pelo sistema unitário do ato
ilícito, adotando caminho diverso do Código Civil Francês, que estabelece a
categoria dual, do delito e do quase-delito, na formação da responsabilidade
civil, o legislador brasileiro reproduz, substancialmente, o esquema do Art.
1.382 do código francês ao fixar-se no elemento subjetivo da culpa como
critério de imputação da obrigação de reparar.
O Art. 159 do Código Civil pátrio
objetiva o Princípio Geral de Direito do “nenimem laedere” e estabelece: “
Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar
direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”
Duas vertentes separam a
responsabilidade civil em contratual ou extracontratual: a primeira centrada no
Princípio da Autonomia da Vontade e na obrigação nascida da quebra das regras
do contrato, visto como lei entre as partes, e a Segunda inserida no campo do
ato ilícito (aquele que praticado sem direito causa dano a outrem por omissão
ou comissão).
O Código Civil, ainda, prevê em
seu Art. 1.521, a Responsabilidade Indireta, ou seja, responde o indivíduo não
só pelos atos dolosos ou culposos que causar, mas também por atos de pessoas
que estejam sob sua guarda, autoridade ou direção (os pais pelos filhos menores
que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador pelos
pupilos e curatelados que se achem nas mesmas condições; o patrão, amo ou
comitente por seus empregados, serviçais e prepostos; os donos de hotéis,
hospedarias, casas ou estabelecimentos pelos seus hóspedes, moradores e
educandos, etc...).
A Constituição Federal reconhece
o Princípio da Liberdade (“ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa exceto em virtude de lei”) e o Código Civil repudia, então, a
prisão por dívida e estabelece em seu Art. 1.518 que o devedor responde com seu
patrimônio pelos danos que houver causado. Esta forma de prisão admite duas
exceções somente: a do depositário infiel e a do responsável por dívidas
alimentares.
Contratar com garantia do próprio
corpo, da própria vida também é prática odiosa, proibida pela atual
Constituição Federal Brasileira.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA:
O que caracteriza a
responsabilidade objetiva é que, na constituição da obrigação de reparar o dano
causado, não se leva em consideração o comportamento culposo ou doloso do
agente.
Conhecida também como
responsabilidade sem culpa, ou responsabilidade causal, tem como elementos
caracterizadores a conduta comissiva ou omissiva, o dano resultante e o nexo de
causalidade entre essa conduta e esse dano.
Duas são as teorias principais
que sustentam a responsabilidade objetiva: a teoria do risco e a teoria da
garantia. A primeira funda-se na responsabilidade pela qual deve responder
aquele que, no desempenho de uma atividade de que tira proveito ou que lhe gera
lucro, causa dano a outrem. Já a segunda se baseia na forma de uma garantia
implícita existente em casos específicos, nos quais, apesar de inexistir a
culpa, persiste a responsabilidade, obrigando à reparação. Esta teoria da
garantia mostra-se muito apropriada à realidade da sociedade de consumo,
principalmente quando se tem disponível a técnica da inversão do ônus da prova
na solução dos casos no âmbito da responsabilidade subjetiva (danos econômicos
e danos morais).
A responsabilidade sem culpa se
apoia no raciocínio de que a idéia de indenização deve desvincular-se da idéia
de culpa. Desenvolve o conceito de risco como substituto da culpa, e estabelece
que aquele que cria o risco e produz perturbações nas relações normais de
direito deve arcar com as conseqüências advindas em caso de dano.
Os defensores da responsabilidade
objetiva sustentam que as técnicas de ampliação da culpa utilizadas na
responsabilidade subjetiva são carentes de exatidão, não oferecendo solução
adequada a numerosas situações de danos que se avolumaram na sociedade
contemporânea.
Além do que, não se pode confundir violação do
direito com a noção de culpa, assim como não se deve misturar a idéia de
culpabilidade com a de responsabilidade: existem situações que sem haver culpa
da pessoa ela é responsabilizada por reparar um dano causado injustamente a
outrem.
As excludentes da
responsabilidade objetiva são: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força
maior.
São casos de responsabilidade sem
culpa: responsabilidade de pais pelos atos danosos dos filhos, responsabilidade
das empresas pelos atos de seus empregados, responsabilidade civil do Estado,
responsabilidade pelo fato das coisas em geral.
(C) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA:
A questão da responsabilidade
civil é saber em que casos e em que condições uma pessoa deve reparar o dano
causado a outra pessoa ou aos bens que compõem seu patrimônio.
A responsabilidade subjetiva
estabelece a regra geral de que inexiste dever de indenizar sem culpa, nascendo
a obrigação de reparar o prejuízo causado quando há nexo de causalidade entre a
ação antijurídica e a lesão ao direito. Tem, então, um elemento a mais do que a
responsabilidade objetiva qual seja, a CULPA.
É exatamente na culpa que esta
teoria encontra seu alicerce, e esta se dá quando a pessoa pratica o ato
gerador das conseqüências danosas, mas não tem o dano objetivo de sua conduta,
nem age com consciência da infração.
Também conhecida como teoria da
culpa, e a pressupõe seja ela direta ou indireta, real ou presumida.
A idéia de culpa tem relação com
a de responsabilidade, mas ambas não se confundem no sentido técnico-jurídico.
Se culpa é o ato ou omissão que gera o dano, responsabilidade pode ser
entendida como conseqüência da culpa atinente ao dever do culpado de pagar o
prejuízo.
Não se deve deixar de ressaltar
que culpa na responsabilidade subjetiva engloba tanto o dolo quanto a culpa
stricto sensu, concluindo que a intenção de prejudicar ou violar é
característica do dolo, enquanto a culpa stricto sensu não vai além da
negligência, imprudência ou imperícia.
Ademais, culpa civil se
diferencia da culpa penal exatamente em suas respectivas finalidades. Enquanto
a culpa civil é declarada com a finalidade principal de reparar prejuízo ao
lesado, não sendo concebível sem a existência do dano, a culpa penal descansa,
fundamentalmente, na conduta humana, independente de haver causado ou não
prejuízos patrimoniais. O Direito Penal tem finalidade repressiva, já no
Direito Civil a sanção (reparação do dano) tem caráter compensatório.
O principal argumento contrário à
adequação da responsabilidade subjetiva no reconhecimento das diversas
situações de dano, que se multiplicam a todo momento na vida moderna, é a
dificuldade de se provar a culpa e o nexo de
causalidade entre esta e o resultado danoso. Tal dificuldade fica ainda
mais flagrante quando se refere às relações de consumo, que se transmutam agilmente
ma complexa cadeia de distribuição de bens e serviços da produção em massa.
(D) RESPONSABILIDADE CIVIL
SUBJETIVA CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade subjetiva pode
ser extracontratual e contratual, embora em muitos aspectos o conceito de
responsabilidade extracontratual seja similar ao de responsabilidade
contratual.
A responsabilidade
extracontratual opera-se na esfera do dever geral que se impõe erga omnes – de
não causar mal a ninguém; a responsabilidade contratual, mais específica, aciona
seu mecanismo no âmbito contratual, da liberdade que é conferida aos indivíduos
para auto-regulamentarem suas atividades, nascendo da quebra de uma obrigação
que teve por origem um contrato, formador do vínculo jurídico entre as partes.
O ideal da liberdade individual
molda-se sob os limites dos interessados coletivos, que vêm delinear a extensão
e exercício da liberdade de que o agente dispõe no direito privado.
Adequada se mostra, neste
momento, uma reflexão sobre a autonomia privada, flagrante aos olhos de todo o
conflito atual entre a doutrina individualista e as tendências sociais que
legitimam maior intervenção do Estado com o fim de proteger os interesses
fundamentais da sociedade.
O negócio jurídico é o
instrumento basilar de realização da autonomia da vontade privada; nele se
discutem os critérios determinantes de sua existência, validade e eficácia.
Pode-se visualizar a evolução
histórica da sociedade tecno-industrial que, em determinado momento, assenta o
poder da intervenção do Estado para que se possa considerar um ordenamento
jurídico que tutela a esfera dos interesses individuais, protegendo-os de uma
situação de antropofagia jurídica, de um comportamento selvagem em que uns
poucos levam vantagem sobre tantos indivíduos.
A chamada autonomia negocial
pressupõe a definição do negócio como ato e como instrumento da autonomia
privada.
A teoria geral do direito não só
considera a lei como forma de expressão direito, mas também permite que se
estabeleça um sistema aberto na compreensão das forma de expressão do direito.
Consente-se, por esse sistema aberto, a assimilação e o reconhecimento dos
fatores sociais, culturais e econômicos – segundo técnica própria de
identificação dos elementos jurídicos que os compõem - , como informadores do
direito, dando cada vez mais importância às formas de expressão
extralegislativas, rompendo os grilhões estreitos dos dogmas mais radicais do
positivismo. Por esse ponto de vista não é a lei a única a informar o direito;
admitem-se também os usos e costumes e os princípios gerais do direito.
A vontade é um dos principais
elementos do ato jurídico. Ela deve ser livre e sua manifestação ocorrer em
sintonia com a vontade interna, com o querer íntimo do indivíduo.
Estando em conformidade com os
preceitos legais, a vontade manifestada produz determinados efeitos,
modificando ou extinguindo relações jurídicas.
O direito de reger-se pelas
próprias leis caracteriza a autonomia privada, sendo ela a própria liberdade
que o indivíduo tem de praticar um ato jurídico, tendo arbítrio em determinar
seu conteúdo, sua forma e seus defeitos.
É no campo do direito
obrigacional que a autonomia privada se desenrola; nele o agente pode dispor da
forma que lhe aprouver, salvo disposição cogente em contrário.
São, no entanto, crescentes os
limites instituídos pelo Estado à autonomia privada em virtude da passagem do
Estado de direito para o ideal de um Estado mais intervencionista e
assistencial.
A liberdade individual, no
sentido jurídico, existe no plano da autonomia privada, onde os interesses são
particulares e seu exercício é a manifestação da vontade. A autonomia privada
tem por pré-requisito a existência dessa liberdade individual.
É exatamente esta liberdade com
valor jurídico que se tem por fim proteger e garantir uma melhor qualidade de
vida aos indivíduos.
A opinião que existe é, então,
que se tratando de responsabilidade extracontratual por ato pessoal, ao autor
que reclama a indenização cabe provar a existência da culpa do réu, já em matéria de responsabilidade contratual,
ao devedor é que incumbe, para liberar-se, demonstrar a culpa alheia. Assim,
quem se declara vítima de uma culpa contratual se encontra em situação muito
melhor do que a suposta vítima na responsabilidade extracontratual.
A responsabilidade
extracontratual surge do dano causado às pessoas ou aos patrimônios alheios,
ela se traduz numa dívida indenizatória imposta por lei.
Já no âmbito da responsabilidade
contratual diferenciam-se duas espécies de dano: o dano causado pela inexecução
da obrigação prevista no contrato, e o dano causado pela própria coisa (vício
ou defeito do objeto da prestação).
Assume especial importância a
distinção existente entre obrigação de meio e obrigação de resultado quando do
estudo das matérias: a) responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, b)
responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, c) responsabilidade nas
práticas comerciais, reguladas pelo C.D.C.. A distinção identifica: a) o
defeito que compromete toda linha de produção do bem ou do serviço a ser
comercializado, podendo ter nascido no seu projeto, no seu plano ou na sua
concepção; b) o defeito que surge em apenas alguns produtos que saíram da linha
de montagem, categoria em que se justifica o Princípio da Inevitabilidade de
Produtos defeituosos na produção em massa; c) práticas desleais e fraudulentas
que viciam os negócios jurídicos firmados sobre certas práticas comerciais
repudiadas pelo direito.
(E) PRÉ-CONTRATO E
RESPONSABILIDADE:
No momento pré-negocial, o
legislador limitou a autonomia da vontade com o fim de proteger os pólos mais
fracos da relação jurídica patrimonial, principalmente em matéria de contratos.
Na interpretação do pré-contrato
entende-se que seu conteúdo constitui a oferta que tem por função dar início às
negociações, visando obter a aceitação para que se forme o vínculo jurídico. O
contrato é o escopo visado pelo ofertante. O anunciante, ao veicular uma peça
publicitária exaltando as qualidades de seu produto, quer, mais do que qualquer
outra coisa, que as pessoas o adquiram.
Tal oferta pode ser entendida
como gênero, do qual a publicidade e a apresentação (contida na embalagem de um
produto, nos manuais de instrução de uso, folhetos, entre outros) são espécies
dotadas, cada uma, de características próprias.
Existem duas espécies de oferta
que se podem formar no pré-contrato: oferta em sentido estrito (que deve
preencher todos requisitos de constituição do negócio jurídico, pendente apenas
a aceitação do consumidor para que se forme o vínculo jurídico entre as partes)
e oferta em sentido lato ( aquela que oferece o produto ou o serviço
ressaltando suas qualidades, agregando à mensagem publicitária valores que
conotam alegria, felicidade, saúde, sucesso, status social, força física e
juventude. Dirige-se ao desejo do consumidor e nessas mensagens, normalmente,
não é comunicado o preço do produto. Essa publicidade é reconhecida como oferta
em sentido jurídico, desencadeando efeitos da responsabilidade, seja essa
contratual ou extracontratual.)
A responsabilidade pré-contratual
situa-se no campo da culpa, especificamente compreendida na espécie culpa in
contraendo. Refere-se, à responsabilidade subjetiva, caracterizada pela
negligência ou imperícia da empresa anunciante, da agência de propaganda e do
veículo de comunicação, respondendo esses, solidariamente, pelos danos advindo
de defeito de informação.
Regem o pré-contrato o Princípio
da boa-fé e os deveres de honestidade, de transparência, firmado, ainda, o
dever de informar corretamente aos que do negócio estão tirando proveito ou
lucro, seja esse direito direto ou indireto.
Quanto a natureza jurídica da
responsabilidade pré-contratual a doutrina se divide em várias vertentes, sendo
a chamada corrente eclética a que traduz a realidade do fenômeno da
responsabilidade civil de maneira mais exata.
Tal corrente reconhece as duas
responsabilidades – contratual e extracontratual – como possíveis de se
operarem no pré-contrato. Identifica a responsabilidade contratual quando
ocorre de o contrato se efetivar, plenamente formado nos planos de sua
existência e validade, mesmo que não tenha sido realizado no plano de sua
eficácia; resolve-se em perdas e danos ou em medida judicial que determine sua
execução forçada. E a responsabilidade extracontratual, que incide na hipótese
de o negócio jurídico não se ter constituído, funcionando, nesse caso, como
fundamento da reparação do dano causado.
Há, também, quem não reconheça
divisão do sistema da responsabilidade pré-contratual nos planos contratual e
extracontratual, defendendo que ambos referem-se à infração de um princípio
legal, seja esse de ordem contratual ou legislativa. Esta corrente parece ser
correta, mas é inexata, uma vez que não percebe os mecanismos distintos que
acionam ora a responsabilidade contratual ora a responsabilidade
extracontratual.
A relação pré-contratual tem por
sustentáculo a confiança, devendo ser regida pelo Princípio da boa-fé. A confiança
aparece como sucedâneo de uma tutela jurídica, como meio de se garantir que o
contrato será concluído nos termos em que foi proposto e negociado.
Outro ponto a ser ressaltado a
respeito do pré-contrato é o dever de informar, que ele enseja no momento
prévio à formação do vínculo contratual, quando ainda há incerteza quanto à sua
efetiva constituição futura.
A conduta pré-negocial é
determinante do contrato que pode vir a se constituir, sendo em si mesma
regulada pelo direito. A atividade negocial é dirigida a informar, devendo ser
encaminhada com boa-fé, tendo por base a verdade e a honestidade. É, portanto,
indiscutível a força vinculativa da informação ou da publicidade, a qual nasce,
na grande maioria da vezes, no pré-contrato.
O que diz o Código de Defesa do
Consumidor
(A) ASPECTOS GERAIS:
No sistema do Código de Defesa do Consumidor o
que realmente se quer é dar maior abrangência possível à reparação dos danos
causados no decorrer das relações de consumo. Desta forma, a tutela jurídica se
estende tanto aos bens de natureza patrimonial (prejuízos econômicos) como os
de natureza extrapatrimonial (direitos morais, por exemplo).
A
proteção abrange a todos os que sejam afetados na relação de consumo, de forma
direta ou indireta, tutelando também os chamados “bystanders” e determinando o
ressarcimento dos danos ocasionados a terceiros.
O
objetivo do regramento estabelecido no C.D.C é incidir nas relações de consumo,
mas compensando o sujeito mais fraco, o hipossuficiente dessa relação jurídica,
qual seja: o consumidor. Ele concretiza contemporaneamente a possibilidade uma
proteção mais efetiva na sociedade de produção em massa.
Assim,
trata o Código de Defesa do Consumidor de normas imperativas de ordem pública,
que concretizam a tendência do Estado intervencionista inspirado na busca de um
direito socializado, o qual cada vez maiores parcelas da população têm acesso.
Concentra-se
o sistema do Código na técnica processual da inversão do ônus da prova como
meio de se assegurar maior eficácia à satisfação dos direitos e legítimos
interesses dos consumidores, e como fator amplificador das hipóteses de
incidência da responsabilidade, à qual se enlaça a responsabilidade subjetiva,
servindo-lhe de apoio em pontos específicos.
A
não necessidade do consumidor ter que provar a conduta culposa do fornecedor
não significa que o sistema da responsabilidade do C.D.C. exclui o elemento
culpa como integrador da obrigação de reparar.
Há
verdadeira incongruência dentro do próprio sistema, uma vez que no tocante à
responsabilidade civil na defesa do consumidor prepondera a teoria do risco,
mas nota-se também que o elemento culpa encontra-se presente na valoração
subjetiva em alguns de seus artigos. A culpa permanece presente no sistema,
como que causando ruído e desarmonia, a ponto de a responsabilidade adotada
pelo C.D.C. ser denominada por alguns juristas como responsabilidade civil sem
prova de culpa, em vez de responsabilidade sem culpa, pois esta parece ser
terminologia que tecnicamente não corresponde ao resultado a que se chega após
análise sobre o texto do C.D.C., onde nota-se a presença da valoração subjetiva
como meio para determinar-se a constituição ou não da responsabilidade
civil.
Chega-se
à conclusão que não se pode afirmar, com
certeza, que o C.D.C adotou a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade
causal, já que tudo indica que a noção de culpa ainda reina no comando que
informa a imputação da responsabilidade.
Assim,
tanto no Direito Brasileiro como na maior parte dos direitos internos das
nações do final de século XX, acomodam-se às velhas formas idéias novas,
ocorrendo isso enquanto um novo conceito de responsabilidade não se firma
definitivamente, talhando seu próprio enroupamento.
Para
a condução do liame formador do nexo de causalidade volta-se, então, o
raciocínio à procura da origem do DANO, para firmar-se a CAUSA ADEQUADA do
evento danoso e estabelecer a obrigação de reparar.
A
análise e compreensão do sistema do Código de Defesa do Consumidor Pátrio deve
ser feita à luz dos Princípios Gerais do Direito.
O
dever de boa-fé nos contratos, a oferta que deve conter mensagem verdadeira se
traduzem na regra de direito natural do “viver honestamente”. O objetivo de um
amplo espectro que abrace maior número de hipóteses possíveis reside no
Princípio Geral de “não lesar a ninguém”. Já na garantia dada ao consumidor de
receber o produto nas condições preconizadas pela publicidade observamos o
Princípio de “dar a cada um o que é seu”.
Adota-se um conceito amplo de
consumidor, englobando todos aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, coletivas
ou difusas, que figuram como usuários finais de um produto ou serviço. Por
inserir o Código tanto o produto como o serviço no conceito de mercadoria,
confere uma tutela mais vasta em relação às legislações de direito comparado da
atualidade.
(B) RESPONSABILIDADE PELO FATO DO
PRODUTO E DO SERVIÇO:
Essencial
é, primeiramente, definirmos o que venha a ser produto defeituoso, uma vez que
a noção de defeito é diversa da noção de vício.
Produto
defeituoso é aquele que se desvia das características de uma produção
determinada, vista em seu todo. Tal definição é mais ampla do que a constante
nos Arts.1.101 do Código Civil e 210 do Código Comercial, que se referem a
vícios e defeitos das coisas como aqueles “que a tornem imprópria ao uso a que
se destinam”.
No
ditame legal que define a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço
observa-se que se dirige à proteção da incolumidade físico-psíquica do
consumidor, que tem por fim proteger sua saúde e segurança contra os acidentes
de consumo ( Art. 12, caput, do C.D.C.).
Tal
responsabilidade é aplicável, portanto, no caso de ocorrer dano à saúde ou
segurança do consumidor em decorrência da introdução de algum produto
defeituoso no mercado, caracterizando, com isso, o chamado acidente de consumo.
Ao
regular a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço adotou o C.D.C. a
responsabilidade independentemente de culpa, como consta expresso do artigo 12,
caput. Não se trata, porém, de uma responsabilidade absoluta, porque acolhe o
C.D.C. causas de sua exclusão nas quais se integra o elemento da culpa.
No entanto, a responsabilidade
objetiva adotada pelo sistema não elimina o problema da prova. A vítima deve
provar o dano e o nexo da causalidade entre o dano e o produto defeituoso. Tal
prova poderá ainda ser feita por presunções, devendo o juiz valorar o grau de
regularidade estatística que um certo defeito apresenta em relação a uma
determinada causa.
Quer-se aqui chamar a atenção
para complexidade da questão da admissibilidade da presunção de causalidade
entre defeito e um produto e dano, mesmo que embasada numa valoração de grau de
regularidade estatística, pois a estatística é ciência exata, matemática – e
para precisão de cálculos teria o juiz de contar com peritos especializados na
área para dar suporte às suas decisões. No entanto, acredita-se que a verdade
não se pressupõe; ela deve ser provada, demonstrada por meios de suportes
fáticos identificáveis.
A noção de segurança também
adquire especial importância para o entendimento da responsabilidade pelo fato
do produto, pois incide sua tutela geral quando a saúde ou a segurança do
consumidor é colocada em risco. O conceito de segurança é, pois, mais amplo do
que a aptidão ou idoneidade do produto para o fim que é destinado.
A extensão da idéia de segurança
é limitada pelo critério da normalidade e da experiência – daquela segurança
que legitimamente se pode esperar de algo.
Desta forma, os seguintes
critérios devem ser levados em conta na valoração dos defeitos: a apresentação
do produto – como embalagem, rótulo e publicidade (inciso I do parágrafo 1º do
Art. 12); o uso do risco que razoavelmente se esperam do produto (inciso II do
parágrafo 1º do Art. 12); e a época em que foi colocada em circulação (inciso
III do parágrafo 1º do Art. 12).
Não há nada que indique ser
inaplicável às relações de consumo o sistema da responsabilidade com culpa do
Código Civil, mas em certos casos específicos (como esse da responsabilidade
pelo fato do produto ou serviço) a responsabilidade subjetiva não se mostra a
mais eficaz, devido às dificuldades da prova da conduta imputável ao agente do
evento danoso, e à importância maior dos bens em questão.
Na responsabilidade pelo fato do
produto, o leque de opção à reparação do consumidor é restrito à indenização
por perdas e danos causados. Verifica-se, assim, por esse motivo, que também se
soma a outros, o quanto é justificado e adequado o tratamento dado pelo
legislador, que instituiu a responsabilidade independente de culpa à
constituição da responsabilidade pelo fato do produto.
(C) RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO
DO PRODUTO OU SERVIÇO
Nem mesmo nos países
desenvolvidos ou em mercados regionais como o formado pela CEE os modelos de
segurança social atingiram tão elevada perfeição que permitia a cobertura total
de todos os riscos, com repartição social dos encargos, independentemente da
origem, natureza ou autoria do risco.
A regra ainda é a
responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade objetiva é exceção,
aplicável apenas a alguns casos específicos.
A responsabilidade pelo vício do
produto e do serviço aplica-se a teoria subjetiva da culpa aquiliana, incidente
a técnica de inversão do ônus da prova – que acaba por instituir a presunção da
culpabilidade do fornecedor -, a qual soma-se à imposição da solidariedade entre
aqueles fornecedores que integram a cadeia de produção e distribuição.
Há no C.D.C. duas espécies de
vícios: vício extrínseco – pelo fato do produto ou do serviço; e vício
intrínseco – responsabilidade pelo vício do produto e do serviço propriamente
dita.
Na responsabilidade pelo vício do
produto e do serviço abrangem-se os chamados vícios por deficiência técnica e,
também, aqueles relativos aos vícios na distribuição, como ocorre quando há a
adulteração ou a variação do produto, entre outras hipóteses (inciso I do
parágrafo 6º do Art. 18).
Roberto Senise Lisboa indica que
o legislador estabeleceu três espécies básicas de vícios: o de qualidade, o de
quantidade e o decorrente da disparidade de informações.
O vício da qualidade diz respeito
a um objetivo que o bem deveria ter, mas não possui, como nos caos em que ele
apresenta desconformidade de adequação. Entre as formas pelas quais os vícios
de qualidade podem se manifestar, destaca o Art. 18 do C.D.C. as
seguintes: a impropriedade ou
inadequação ao consumo a que se destinam, a diminuição de seu valor, a
disparidade entre as informações constantes na publicidade, rótulos ou
embalagens e o produto efetivamente adquirido pelo consumidor.
O vício da quantidade ocorre
quando há desconformidade de peso ou medida que não tenha como conseqüência
diminuir a qualidade do produto ou do serviço.
O C.D.C. dispõe separadamente
sobre os vícios dos produtos aos quais se encontra preferência no Art. 18, e os
vícios do serviço, que estão regulados nos Arts. 20 e 21.
Ao afirmar que a noção do defeito
não tem qualquer conotação contratual, pois a vítima pode ser um simples
terceiro, Amaral Júnior nota que é o grau de segurança apresentado que informa
a existência ou não do defeito. E esclarece esta questão com a assertiva de que
“... pouco importa se o produto atenda ou não ao fim visado pelas partes; o que
conta são os danos que pode causar”. Esta é a idéia que se deve ter em mente ao
analisar-se a responsabilidade pelo fato do produto.
Já no contexto da
responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, fica claro que o uso do
termo defeito é anexada e inadequada para designar os ditos vícios.
Ao conceito do defeito deve
associar-se ao conteúdo da segurança devida ao consumidor – a idéia do vício
deve associar-se a propriedade, adequação ou prestabilidade inerente ao próprio
produto ou serviço.
As regras que se referem à
responsabilidade pelo vício do produto, objetiva-se a reparação dos prejuízos
de ordem econômica e patrimonial, verificados no produto ou serviço.
Na responsabilidade por vícios,
oferecem ao consumidor, além da possibilidade de ressarcimento pelas perdas e
danos, as seguintes opções: reclamar a troca do bem por outro da mesma espécie
e em pleno funcionamento, decidir-se pela devolução da quantia paga, ou
requerer abatimento no preço.
A garantia legal impõe-se quando
preenchidos quatro requisitos básicos: existência de um contrato, ocorrência de
um vício, anterioridade do vício, e reclamação nos prazos estabelecidos na lei.
Esta garantia é de trinta dias no caso de fornecimento de serviço ou produto
não duráveis, e de noventa dias tratando-se de serviço ou produto duráveis
(incisos I e II do Art. 26).
O fornecedor tem prazo de trinta
dias para sanar o vício do produto ou do serviço ( parágrafo 1º do Art. 18).
Expirado esse prazo, o consumidor poderá exercer seu direito de escolha optando
alternativamente pela substituição do bem, pela restituição da quantia paga ou
pelo abatimento proporcional do preço.
(D) PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA
E RESPONSABILIDADE :
O Código de Defesa do Consumidor
em seu Artigo 37 estabelece uma regra genérica que proíbe toda e qualquer
publicidade enganosa e abusiva.
O parágrafo 1º do referido Artigo
reconhece o direito do consumidor de não ser enganado por qualquer informação
inteira ou parcialmente falsa ou fraudulenta, capaz de, por ação ou omissão,
induzi-lo em erro a respeito da natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preço, e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços. É exigido, portanto, a veracidade da informação, de modo
que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente.
A publicidade será enganosa não
só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio que seja
potencialmente e capaz de levar o consumidor a erro.
Isso significa que a enganosidade
é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. Há uma presunção,
juris et jure, do prejuízo difuso. O erro real é mero exaurimento, e é
irrelevante para a caracterização da enganosidade.
São exemplos de publicidade
enganosa: propaganda de remédios que prometem emagrecimento sem regime
alimentar, a oferta de produtos que não existam no estoque do fornecedor com o
intuito de atrair o consumidor a entrar na loja, etc...
Já o 2º parágrafo do já citado
artigo 37, prevê a publicidade abusiva. Esta terá tal característica toda vez
que incitar à violência ou quando for discriminatória de qualquer natureza;
quando explorar o medo e a superstição; quando se aproveitar da deficiência de
julgamento da criança; quando desrespeitar os valores ambientais; ou que seja
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à
sua saúde ou segurança.
O caráter da abusividade está
dirigido aos efeitos da publicidade que possa causar algum mal ou
constrangimento ao consumidor e não tem necessariamente, relação com o produto
ou serviço. A abusividade inclui assuntos de equidade, proteção aos
hipossuficientes e mais vulneráveis, estereótipos sexuais, estilo de vida,
impacto cultural e práticas comerciais.
O que é importante ressaltar é
que a abusividade e a enganosidade podem aparecer concomitantemente numa mesma
publicidade. Isto pode ocorrer quando o produto ou serviço dentro das condições
anunciadas não corresponde a verdade e que o anúncio contenha a abusividade.
Basta que o anúncio possa levar o
consumidor, também, agir contra a sua própria saúde ou segurança.
A empresa é o centro da
imputabilidade de deveres e obrigações; concentra os meios de produção, sendo,
portanto, responsável não só pela idealização e execução do produto ou do
serviço, mas, igualmente, pela sua comunicação ao público, envolvendo a criação
de embalagens, manuais de instruções, campanhas publicitárias e promocionais,
além de ter por função informar e treinar o público intermediário, que atua no
canal de distribuição de vendas no atacado ou no varejo.
O dever de informar e alertar
sobre os riscos que certos produtos ou serviços oferecem é tarefa inerente à
própria atividade empresarial, e falhas na comunicação podem dar nascimento à
obrigação de reparar dano causado.
É importante deixar aqui sublinhado que a
empresa anunciante não é a única responsável por reparar danos causados na
cadeia de distribuição da informação ou da publicidade – apesar de existir uma
força centrípeta que atrai como um ímã a responsabilidade ao anunciante. A
agência de propaganda e, em menor grau, o veículo de comunicação respondem solidariamente
pelos danos causados pelo defeito, vício ou falha na informação dirigida ao
consumidor, que pode ser caracterizada como publicidade enganosa ou publicidade
abusiva, eivada de ilicitude e punível na forma da lei.
O Dano Moral e a Publicidade
A obra publicitária pode causar
danos patrimoniais ao consumidor como também ocasionar danos morais ao mesmo. O
dano será material ou patrimonial quando causar diminuição no patrimônio do
lesado ou ofender interesse econômico. E será moral o dano, quando se referir a
bens de ordem puramente moral, como a honra, a liberdade, a profissão, o
respeito aos mortos, quando existir um prejuízo na integridade ou atributos da
pessoa e não no seu patrimônio.
A tutela dos direitos nem sempre
foi algo tão definido quanto se mostra atualmente. O reconhecimento da
reparação por danos morais – metapatrimoniais – gerou muitas polêmicas
jurídicas e sofreu grandes desacertos até firmar-se no campo legislativo e
jurisprudencial.
O Princípio da reparabilidade dos
danos morais já é, hoje, reconhecido no Brasil em sua Constituição Federal, a
qual coloca em seu Artigo 5º, V que: “é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;”. Além do que, no inciso X de referido Artigo encontramos: “ são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação”.
O dano moral não diz respeito
apenas à reparação da dor, sendo mais abrangente seu conceito para a perfeita
identificação do bem tutelado pelo direito, envolvendo a idéia de ofensa a
direitos de natureza extrapatrimonial.
Desta forma, o fulcro do conceito
ressarcitório do dano moral acha-se deslocado para convergência de duas forças:
caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja
castigado pela ofensa que praticou; e o caráter compensatório para a vítima,
que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal
sofrido. Impõe-se a indenização do dano moral para que não seja letra morta o
Princípio neminem laedere.
A admissibilidade da reparação do
dano moral sofrido pelo consumidor pode ser demandada tanto individualmente –
quando é atingido direito individual – como coletivamente – quando ocorre lesão
a direito coletivo ou difuso. O C.D.C., em seu Artigo 6º, VI, é bastante claro
e direto ao prever a reparação do dano moral individual, coletivo ou difuso.
E, as grandes dificuldades que se
apresentam à determinação do quantum a ser fixado para a indenização do dano
moral podem ser superadas mediante a aplicação de critérios e parâmetros
existentes na realidade econômica e na expectativa de lucro projetada no plano
estratégico da própria campanha publicitária que carrega em si a ilicitude, a
enganosidade ou a abusividade.
A condenação pecuniária dos
responsáveis pela mensagem publicitária repudiada poderá ter, então, o montante
de sua indenização mais facilmente determinado se essa for computada segundo a
valoração subjetiva da gravidade e extensão do dano aplicada em percentuais ou
em múltiplos, tendo-se por base de cálculo a verba publicitária, o denominado
budget – incluindo-se nela todos os custos de produção, custos de mídia,
honorários da agência de propaganda, direitos autorais, direitos de uso de
imagem e som de voz entre outros.
Ademais, a imposição de
contrapropaganda ao responsável pelo dano moral causado ao consumidor é outro
instrumento fornecido pelo C.D.C., que tem por fim a reparação do prejuízo
causado pela publicidade. Trata-se de uma forma de corrigir aquilo que foi
registrado de maneira distorcida ou falsa na mente do consumidor, fazendo com
que os responsáveis pela mensagem enganosa ou abusiva tornem pública a verdade,
tentando-se, assim, restaurar a visão da realidade dos fatos concernentes ao
produto ou ao serviço frente ao consumidor.
Além do Código de Defesa do
Consumidor:
Sobre o CONAR:
CONAR significa "Conselho de
Auto-regulamentação Publicitária", sendo um Conselho que funciona há quase
20 anos, desempenhando a função de zelar pela aplicação dos preceitos do Código
de Auto-regulamentação. Este Conselho não é constituído apenas de
publicitários, mas também por diversos membros da sociedade, como médicos e
advogados. Frise-se, no entanto, que o CONAR não tem poder de polícia sobre a
propaganda "mal intencionada", como a de laboratórios de fundo de
quintal e das clínicas que oferecem tratamentos miraculosos.
Pode-se, inclusive, a respeito da
função e caracterização do referido órgão, citar a argumentação da argüição
pelo CONAR de sua ilegitimidade passiva, ao ser citado para formar, como réu, a
relação jurídica processual de ação civil pública ajuizada em 1991 pela Associação
de Proteção ao Consumidor (APC) em face de Nestlé Industrial e Comercial Ltda.
; Duailibi, Petit, Saragoza Propaganda S/A (DPZ - agência de publicidade) e o
CONAR. Argüiu o CONAR sua ilegitimidade passiva argumentando, dentre outras
coisas, que "é entidade meramente consultiva", que "os atos do
CONAR não têm efeito vinculativo: são conselhos, sugestões, opiniões, pareceres
ou recomendações e não providências dotadas de força cogente ou
executória", que "aplica sanções de caráter puramente moral,
advertindo e recomendando", que "o não acatamento de suas sanções não
tem outra conseqüência senão a de dar azo ao CONAR a que divulgue, pelos meios
de comunicação, sua posição com relação ao anunciante, à agência e ao
veículo" e, finalmente, que "ninguém pode ser responsabilizado pelo
conselho ou recomendação que deu ou deixou de dar". E, ainda,
justifica-se, afirmando só ser possível ao CONAR "exercitar bem as altas e
importantes funções em que está investido se lhe for assegurada independência
para suas deliberações. Deve ele ficar imune, tanto quanto possível, às
pressões e constrangimentos. Isso não ocorreria caso se admitisse pudesse ser
responsabilizado pelos fornecedores, pelas empresas de propagandas ou pelos
consumidores, em razão das recomendações que faz ou se abstém de fazer, por
considerar que não houve nenhuma infringência ao Código Brasileiro de
Auto-regulamentação Publicitária". Neste sentido também entendeu o ilustre
magistrado da causa, ficando o CONAR liberado de qualquer ônus.
No tocante a esta ação
específica, vale anotar uma peculiaridade que se verificou: não obstante ter o
juiz entendido não ser o CONAR, de qualquer modo, responsável (sendo, portanto,
parte ilegítima), não aplicou qualquer pena de sucumbência à autora, neste
aspecto, porque inexistiu em absoluto má fé de sua parte (art. 17 da Lei no
7.347/85). Isto porque afirmou a autora que a imagem pública construída pelo
próprio CONAR, mediante publicidade, induziu-a em erro, posto que se pensava
que o CONAR existisse para regular e até punir os produtores comerciais em
desacordo com o seu código. De fato, se verifica muito freqüentemente a
incorrência em tal erro de entendimento, vez que o próprio CONAR se apresenta,
por vezes, ao público como competente para atos muito mais abrangentes do que
aqueles que seu estatuto efetivamente permite (a apresentação do CONAR ao
público desta forma pode ser facilmente visualizada, por exemplo, na página de
abertura do site do CONAR (http://www.conar.org.br;). Ou, noutros termos, pelo
menos juridicamente analisando, "o tamanho de seu brilho ultrapassa, em
muito, o volume de seu núcleo".
É de se notar, no entanto, que
tal indução em erro não deflui apenas da auto-apresentação do CONAR ao público,
restando também da própria observação
dos fatos. Se, por um lado, o CONAR não
tem qualquer responsabilidade efetiva por atos das suas filiadas, até por não
ser titular de poder decisório e executório frente aos atos das mesmas, por
outro, pode o CONAR, até como uma conseqüência do Princípio Constitucional
assecuratório da livre manifestação do pensamento, divulgar, pelos meios de
comunicação, sua posição com relação ao anunciante, à agência e ao veículo.
Desta forma, se, de um lado, as disposições do CONAR correspondem ao "fogo
que não queima" ou "à luz que
não ilumina", pela falta de uma conseqüência jurídica (sanção)
juridicamente executável, aquilo a que tal Conselho tem a possibilidade de
fazer traria prejuízos, no mínimo, à imagem da(s) empresa(s) (inclusive no seu
aspecto ético). Assim, justifica-se que as disposições e entendimentos do CONAR
estejam sendo, faticamente, aceitos e respeitados, e, conseqüentemente, o erro
em se pensar que o CONAR teria poder para regular e punir.
Concluindo, o CONAR é uma
entidade de direito civil que, como todas as outras, tem seus poderes
estatutários limitados pelo que as normais legais vigentes permitem, ou
proíbem. O substantivo "conselho" não lhe atribui maiores poderes,
podendo ser substituído por associação, grêmio, clube ou qualquer outro
coletivo equivalente. Tampouco o adjetivo "nacional" lhe empresta
prerrogativa jurisdicional e/ou o torna imune a ela. A finalidade da
auto-regulamentação tem força apenas interna corporis, sendo passível de
questionamento judicial sempre que houver interesse, legitimidade e possibilidade
jurídica (Condições da Ação).
A Auto-regulamentação em matéria
de publicidade e o Código de Auto-regulamentação Publicitária
A auto-regulamentação, também
chamada de auto-disciplina, consiste em um “conjunto de regras privativas
estabelecidas - com ou sem a cooperação de outras regras - por aqueles que as
querem aplicar (ou seus representantes), sob a supervisão exercida pelos grupos
envolvidos”.
A auto-regulamentação promove-se
através da edição de códigos de comportamento denominados “ códigos de ética”,
“ códigos de conduta”, “ códigos de prática”, “ códigos de práticas leais” ou
outros nomes similares.
A auto-regulamentação tanto pode
ser promovida através de organizações internacionais como de organismos de
intervenção limitada (de caráter regional), como restrita a um só país ou a
circunscrições determinadas. Por outro lado, pode a auto-disciplina abranger um
só setor de atividade como ser extensiva a setores conexos, complementares ou
de feição interprofissional. Pode também ser objeto de acordo das empresas como
dos profissionais congregados em ordens.
As autoridades públicas também
podem estar envolvidas nesta auto-regulamentação. Nesta hipótese, a intervenção
do Estado corresponde a uma filosofia particular, suscetível de proporcionar de
modo confortável aos consumidores um direito de escolha, que tem forçosamente
de se associar a um direito à informação, que cumpre exercitar adequadamente.
Isto em razão do relevante papel que tem a publicidade desempenhado atualmente;
tão relevante, aliás, que não seria exagero afirmar que não há mercado sem
informação.
Vantagens e Desvantagens da
Auto-Regulamentação:
Consiste num compromisso entre
pessoas/profissionais e/ou empresas. Não tem a força cogente, obrigatória de um
sistema jurídico (ausência da característica “heteronomia”). O Estado pode, no
máximo, encorajar a adoção de códigos de conduta; não pode, porém, impor a sua edição
e a observância dos preceitos neles prescritos. Para os fornecedores, se
instalados, as vantagens são manifestas se considerarmos que a
auto-regulamentação já estabelece os níveis de qualidade, eficácia e segurança
dos produtos que as empresas ou profissionais envolvidos pretendem observar
para continuar a operar. Para os fornecedores, não serão estes parâmetros (ver
ao lado) certos e seguros (falta do valor segurança jurídica); isto porque,
como já se afirmou acima, a auto-regulamentação não se funda na obrigatoriedade
de vinculação das empresas e dos profissionais isoladamente considerados.
Assim, nada garante que, observando as normas de um código de ética, por
exemplo, não seja o fornecedor responsabilizado nos termos da legislação
vigente aplicável. Para os consumidores, as vantagens emergem da flexibilidade
dos processos (processos de composição e arbitragem). Para os consumidores: a
ausência de informação e obrigatoriedade é suscetível de conduzir a que a
violação de seus próprios direitos fiquem sem solução, isto é, fiquem por
ressarcir. Para os Estados (parlamentos, governos), é manifesta a vantagem já
que a não-intervenção garante-lhes disponibilidade para execução de políticas
em domínios carenciados, libertando meios estruturais para diferentes planos,
projetos e programas.
Para os Estados (parlamentos e
governos), as desvantagens defluem do abandono de prerrogativas que lhes são
próprias - a função legiferante - e, em segundo lugar, subsiste o perigo de a
existência da auto-regulamentação - mesmo quando ineficaz - poder servir de
argumento contra eventuais intervenções legislativas e, finalmente, que a
auto-regulamentação pode, em verdade, consistir um limite à concorrência em uma
via inaceitável. Se o sistema funcionar, garante, em todos os casos, níveis de
proteção que exorbitam da intervenção dos Estados-Nações (parlamentos,
governos). Nem todos os domínios e, em cada um dos domínios, se códigos de
conduta houver, nem todos os fornecedores se acham (ressalvadas as profissões
liberais) vinculados às associações e nem sequer, se vinculados, poderão
observar e expor-se a eventuais procedimentos, já que, face à situação
emergente, é-lhes possível subtrair-se às sanções cominadas nos códigos.
Conforme o demonstra o quadro
acima, todas as desvantagens apontadas no que tange à auto-regulamentação se
referem à falta de obrigatoriedade, que vincula a todos: produtor, fornecedor e
consumidor. Desta forma, a auto-regulamentação, para ser efetiva (eficácia
social ou efetividade), depende de uma postura compromissada e séria dos seus “
signatários”, exigindo também que o número destes se aproxime ao máximo do
total de profissionais e/ou empresas de determinado ramo ou setor de atividade.
Ademais, para que se reconheça qualquer vantagem da auto-regulamentação como
único sistema de previsão normativa, é mister que as normas de qualquer código
de auto-disciplina se coadunem ou, ao mínimo, não ofendam a ordem
constitucional e, bem assim, as normas jurídicas (heterônomas, portanto,
obrigatórias) infraconstitucionais (leis, decretos, portarias etc.)
Ora, especialmente na atual
estrutura capitalista, voltada essencialmente à obtenção do lucro, é notória a
necessidade de previsão e proteção expressa de direitos e deveres. Novamente,
recorre-se à idéia de que, da mesma forma que a previsão jurídica de um direito
sem a respectiva conseqüência jurídica ante à sua violação, também a ausência
da coercibilidade eqüivale à “ luz que não ilumina” ou ao “ fogo que não queima”.
Não se quer dizer com isso, no
entanto, que a auto-regulamentação seja de total inutilidade. Pelo contrário, a
auto-regulamentação, ao menos, “ na vertente facultativa que se revela, não
constituindo, em absoluto, um mecanismo de efetiva proteção do consumidor, se
temperada com outros mecanismos, designadamente, de composição e arbitragem,
suscetíveis de ser enxertados em domínio unívoco, em si mesmo abarcável,
constitui instrumento de valia, a incrementar”.
A auto-regulamentação constitui,
portanto, um instrumento a mais, não possuindo características suficientes a
substituir um sistema jurídico. Isto porque a auto-regulamentação é um sistema
de normas, dotadas de uma garantia frágil, que é mister reforçar, através de
ações concertadas, que na composição de interesses e na arbitragem dos
conflitos encontram forte esteio.
É a luz destas considerações que
segue anexo o Código de Auto-Regulamentação Publicitária.
A Lei nº 6.360/76 e a Publicidade
em matéria de medicamentos
A Lei nº 6.360, de 23 de setembro
de 1976, dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os
medicamentos, as drogas, os insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos,
saneantes e outros produtos.
Dentre outras coisas, com esta
lei, foram reforçadas as exigências relacionadas à efetiva comprovação da
eficácia e do valor terapêutico anunciados e destacados no texto publicitário.
As informações constantes dos rótulos, etiquetas, bulas e demais impressos dos
produtos, medicamentos, cosméticos, alimentícios etc. deverão ter as dimensões
necessárias à fácil leitura visual, observado o limite mínimo de um milímetro
de altura, e serem redigidas de modo a facilitar o entendimento do consumidor.
Ressalte-se estarem estas
disposições da referida lei, constantes de seu art. 94, em consonância com o
que dispõe o CDC, especialmente no que tange ao seu art. 31, que assim dispõe:
"A oferta e a apresentação
de produtos ou serviços devem assegurar informações claras, precisas,
ostensivas e em língua portuguesa sobre as suas características, qualidades,
quantidades, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores".
Com relação à publicidade de
medicamentos, drogas ou de qualquer outro produto submetido ao regime da Lei nº
6.360/76, aquela que se refira à venda que independa da prescrição de médico ou
de cirurgião-dentista não está submetida à autorização prévia do Ministério da
Saúde; porém, a publicidade deverá observar as exigências genéricas a serem
fixadas, e o texto, figuras, imagens e projeções de qualquer natureza não
poderão ensejar interpretação falsa, erro ou confusão, quanto à composição do
produto, suas finalidades, modo de usar e procedência, ou apregoar propriedades
terapêuticas não comprovadas por ocasião do registro. A desobediência a essas
regras constitui ato fraudulento punível na forma da lei.
Aliás, no que tange à publicidade
de medicamentos, vale ressaltar que a matéria atualmente, no Brasil, tende a
despertar muito maior interesse, em razão da atual necessidade dos fabricantes
indicarem, já nas embalagens, o nome genérico (substância que atua como
princípio ativo do remédio), além da própria venda de remédios genéricos com
preços muito mais baixos. Assim, abre-se um imenso espaço à livre-concorrência,
vez que os consumidores, informados pelo próprio médico acerca do nome genérico
do medicamento de que necessitam, terão a oportunidade de escolher o produto
(que irá se diferenciar dos demais, principalmente, em relação à qualidade da
empresa que o produz). Notório está, pois, que quanto maior a concorrência,
maior a necessidade de, além de se oferecer melhores preços e maior qualidade
dos produtos, utilização dos meios publicitários.
A Lei nº 9.294/96 e a Publicidade
em matéria de cigarros e bebidas
A questão mais interessante no
que tange à publicidade de tabaco e bebidas é se esta consiste em publicidade
abusiva (que induz o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa
à sua saúde ou segurança, como já se explicou acima), notadamente quando não
dirigida apenas aos já fumantes. Trata-se de questão não esclarecida pelo texto
legal, embora haja quem afirme restar implícito na legislação vigente
disciplinadora do tema, a não ilicitude ou incorreição de publicidade com
relação a tais produtos. A disciplina da matéria é feita pela Lei nº 9.294/96,
todavia, derrogada por outra lei.
Os Interesses Difusos:
Interesses Metaindividuais
A distinção tradicional entre
interesse ou direito público (de que é titular o Estado) e interesse ou direito
privado (de que é titular o indivíduo), classificação que vem desde o Direito
Romano, já não satisfaz os juristas, mesmo porque a expressão interesse
público, passou a ser equivocada, pois não raro passou a ser utilizada para
designar os chamados interesses sociais, os interesses indisponíveis do
indivíduo e da coletividade, os coletivos etc..
Há que se reconhecer que existe
uma categoria intermediária de interesses que, embora não sejam propriamente
estatais, são mais que simplesmente individuais, porque são compartilhados por
grupos, classes ou categoria de pessoa ou indivíduos, mais ou menos numerosos,
como os moradores de um bairro ou os consumidores de um produto.
Surgiu aí, com os trabalhos de
Mauro Cappelletti, uma nova disciplina sobre tais interesses e sua proteção
processual, envolvendo revisão de conceitos como o da legitimação processual,
efeitos da coisa julgada e extensão dos efeitos da coisa julgada aos
representados nas ações.
No Brasil, a defesa dos
interesses de grupos começou a ser sistematizada com o advento da Lei nº
7.347/85 (ação civil pública) e, em seguida, com o Código de Defesa do
Consumidor (CDC), distinguindo os tais interesses metaindividuais em interesses
difusos, interesses coletivos em sentido estrito e interesses individuais
homogêneos.
Distinção Dos Interesses
Metaindividuais
Os interesses metaindividuais,
categoria intermediária entre o interesse meramente privado e o interesse
público, compreendem: a) interesses individuais homogêneos; b) interesses
coletivos em sentido estrito e c) interesses difusos.
A distinção consiste no seguinte:
os interesses coletivos são aqueles pertencentes a um grupo determinado de
pessoas, são indivisíveis e tem origem na circunstância de que os titulares
estão vinculados numa relação jurídica (ex: consorciados que sofrem o mesmo
aumento ilegal das prestações); os interesses individuais homogêneos são
interesses divisíveis, pertencentes a um grupo determinado de pessoas que se
encontram numa mesma situação de fato (ex: consumidores que adquirem produtos
fabricados em série com defeito). Finalmente, os interesses difusos são aqueles
indivisíveis, pertencentes a um grupo indeterminado de pessoas que se encontram
numa mesma situação de fato (os que assistem, pela televisão, à mesma
propaganda enganosa, por exemplo).
O Código de Defesa do Consumidor,
como um todo, abrange todos esses tipos de interesses, dependendo da situação
em que o consumidor está inserido.
A Publicidade, o CDC, as Ações, a
Titularidade e a Legitimidade
O CDC proíbe a propaganda
enganosa ou abusiva, segundo os conceitos já referidos anteriormente.
Quando se fala em propaganda
enganosa ou abusiva, referimo-nos necessariamente à ofensa a direitos ou
interesses metaindividuais difusos, tendo em vista a indivisibilidade dos
interesses atingidos e a natureza e origem desses direitos.
Qualquer consumidor lesado poderá
propor ação individual para buscar indenização pelo dano experimentado e, sem
prejuízo, caberá ação coletiva (civil pública) intentada pelo Ministério
Público.
Segundo a Súmula nº 3 do Conselho
Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo (CSMP-SP): “O Ministério
Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública visando à
contrapropaganda e responsabilização por danos morais difusos”.
Além do Ministério Público, a Lei
nº 7.347/85 e a Constituição Federal de 1988 ampliaram o elenco dos legitimados
ativos para a defesa dos interesses transindividuais.
Assim, as sociedades
associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; o mandado de
segurança coletivo pode ser impetrado por partido político, organização
sindical, entidade de classe ou associação; ampliou-se o objeto da ação
popular; cometeu-se ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos
ou individuais da categoria e os índios, suas comunidades e organizações para
as ações em defesa de seus interesses.
As Sanções Previstas no CDC
I - Responsabilidade
Administrativa
Introdução
Trata inicialmente do assunto o
artigo 55 do CDC, estendendo-se até o de número 60 do mesmo Diploma Legal.
As relações de consumo
apresentam-se sob várias facetas, sendo cada uma delas objeto de diferente ramo
do direito.
Em primeiro lugar, cabe
esclarecimentos sobre a competência de cada unidade política relativamente à
produção das normas que incidirão sobre as relações de consumo e respectiva
fiscalização, tudo isso em termos constitucionais.
A Constituição da República
Federativa do Brasil fixa competência ora da União, ora dos Estados-membros,
ora do Distrito Federal, deixando de fora, inexplicavelmente, os Municípios, em
determinados aspectos dessas relações de consumo.
A Carta Magna, em seu artigo 21,
determina o que compete privativamente à União, e relacionado a esse assunto
estão os incisos VIII (abrangendo atividades geradoras de múltiplas relações de
consumo, notadamente as de crédito, de seguros e de previdência privada), XI
(as entidades, vinculadas às atividades mencionadas neste inciso, podem ser
partes em negócios jurídicos sujeitos ao regulamento do CDC) e XII (os serviços
enumerados aí propiciam toda a sorte de relações de consumo reguladas pelo
CDC). Ainda sobre a União, expõe o artigo 22 da Constituição seu direito
privativo de legislar, elencando uma série de hipóteses e, já no dispositivo
seguinte, os casos de competência comum da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Acontece que o próprio Código de
Defesa do Consumidor (art. 55) determina, quanto à matéria, as competências das
unidades federativas.
Diz que “a União, os Estados e o
Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de
atuação administrativas, baixarão normas relativas à produção,
industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços”. Deste modo,
veda aos Municípios a oportunidade de fazer normas que disciplinem as relações
de consumo em geral, mas não os proíbem de baixarem normas necessárias à
fiscalização, esta sim de competência tanto da União, Estados e Distrito
Federal quanto dos Municípios (art. 55, § 1º do CDC).
Já no âmbito administrativo,
destaca-se o Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1.997, que dispõe sobre a
organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, estabelecendo
as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº
8.078, de 11 de setembro de 1.990, justamente o Código de Defesa do Consumidor.
O artigo 2º deste Decreto
esclarece que integram o SNDC a Secretaria de Direito Econômico do Ministério
da Justiça - SDE, por meio do seu Departamento de proteção e Defesa do
Consumidor - DPDC, e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal,
municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.
O artigo comentado até então (o
55) é o primeiro do Capítulo VII, intitulado “Das Sanções Administrativas”, do
Código de Defesa do Consumidor. Entremos propriamente na questão em epígrafe.
Sanções Administrativas
A sanção (sanctio legis) é a
parte coativa da lei dirigida aos que a infringem. É ela precedida do ilícito,
ou seja, da infração à regra legal.
As sanções que o Código prevê aos
seus infratores são de tríplice ordem: administrativa, civil e penal.
O artigo 56 do CDC dá o rol
(taxativo) daquelas de natureza administrativa e dispõe:
“Art. 56. As infrações das normas
da defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções
administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em
normas específicas:
I - multa;
II - apreensão do produto;
III - inutilização do produto;
IV - cassação do registro do
produto junto ao órgão competente;
V - proibição de fabricação do
produto;
VI - suspensão de fornecimento de
produtos ou serviço;
VII - suspensão temporária de
atividade;
VIII - revogação de concessão ou
permissão de uso;
IX -cassação de licença do
estabelecimento ou de atividade;
X - interdição, total ou parcial,
de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI - intervenção administrativa;
XII - imposição de contrapropaganda.
§ único. As sanções previstas
neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua
atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo.”
O inciso I, é dedicado à multa
administrativa (expressão pecuniária). O quantum em dinheiro será revertido ao
Fundo instituído pela Lei nº 7.347/85 (aquela que disciplina a ação civil
pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor,
a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e turístico), cujo
artigo 13 trata das situações em que há condenação em dinheiro, dizendo
que a indenização pelo dano causado será
revertida a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais,
de que participarão, necessariamente, o Ministério Público e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
No entanto, é preciso que na
aplicação de tal pena tenha a autoridade administrativa agido com prudência
pois, se excessiva, a multa ganhará o caráter confiscatório, tão repudiado pelo
nosso sistema legal.
Quanto ao inciso II, declara a
lei a possibilidade de apreensão do produto, mas se ele apresentar defeito que
o torne inadequado à sua finalidade ou se oferecer risco à saúde ou vida do
consumidor. É ato administrativo que proíbe o prosseguimento de sua fabricação.
O inciso III autoriza a
inutilização do produto, não apenas isoladamente mas, de toda a série fabricada
pelo fornecedor. Essa medida punitiva só terá sentido se o produto apresentar
defeitos que inviabilizam seu uso regular ou põem em risco a saúde ou vida do
fornecedor.
É sanção que apresenta duplo
caráter: administrativo e penal, pois agirá arbitrária e imprudentemente a
autoridade que determinar a destruição do produto sem levar a termo um processo
administrativo, em que os vícios e defeitos do produto fiquem bem comprovados
e, também, em que o fornecedor exerceu, sem quaisquer restrições, seu direito
de defesa.
A próxima sanção é a cassação do
registro do produto, mas nem todos entregues ao mercado precisam ser
registrados por autoridade competente.
O registro é um processo
administrativo que sujeita todo produto vinculado à saúde pública, como
medicamentos e alimentos, por exemplo, e cessá-lo seria afastar do mercado
consumidor o produto. Deve ser procedido com cuidadosa investigação, sob pena
de ressarcimento de danos sofridos.
O quinto inciso prevê uma das
mais pesadas sanções. Como requisito para tanto, a prova prévia de que o
produto é nocivo à saúde do consumidor será necessária.
O sexto, se refere à suspensão de
fabricação. Há a possibilidade de a sanção também ser suspensa se provadas que
as acusações não procedem.
Dando seqüência, o inciso
seguinte trata da suspensão temporária de serviço, no caso dele causar dano
físico ou material ao consumidor. Eliminados os defeitos, as atividades deverão
ser retomadas.
A revogação da concessão ou
permissão de uso é tratada no inciso VIII. Aí, aparecem dois institutos da
Direito Administrativo, quais sejam, a concessão e a permissão. O primeiro, nos
dizeres de Hely Lopes Meirelles, “é o contrato administrativo pelo qual o Poder
Público atribui a utilização de um bem público ao particular, para que o
explore segundo sua determinação específica.” Já o segundo, também sob a ótica
do saudoso ilustre magistrado, advogado e professor, seria “o ato
administrativo negocial, unilateral, discricionário e precário pelo qual a
Administração faculta a utilização de um bem público.”
O inciso IX se aplica tanto às
pessoas físicas quanto às jurídicas. O primeiro caso é um pouco complicado.
Aplica-se, apenas, àqueles cuja profissão exercida for regulamentada em lei e
estiver subordinada ao respectivo órgão de controle profissional pois, em se
tratando de trabalhadores autônomos, a medida punitiva seria inócua. No segundo
caso (pessoa jurídica) não há qualquer dificuldade: uma medida oficial pode determinar a
suspensão das atividades do estabelecimento.
A décima hipótese, de regra, é
temporária: sanada a causa geradora da sanção, ela será suspensa. Significa
proibir o funcionamento de todos os setores de um estabelecimento ou apenas de
parte deles. É a natureza da infração que determinará o agente competente para aplicar a sanção.
O penúltimo inciso fala da
intervenção administrativa. Conforme a importância da atividade, torna-se mais vantajoso a
intervenção no seu funcionamento, para se adequar à lei, que a interditar ou
cessar-lhe a licença de seu funcionamento.
Finalmente, o inciso XII se
refere à contrapropaganda.
Neste caso, se a publicidade
promovida pelo infrator induziu o consumidor em erro (propaganda enganosa ou
abusiva), a contrapropaganda tem por finalidade desmentir a afirmação anterior
sobre a qualidade e atributos do produto.
Segundo Fábio Ulhoa Coelho,
“trata-se de sanção determinada pelo Poder Executivo, em qualquer nível
(federal, estadual ou municipal), pela qual se obriga o anunciante a divulgar
anúncio capaz de desfazer a lesão decorrente da enganosidade ou da
abusividade.” E mais, diz que “o anúncio corretivo deve ter a mesma forma,
freqüência e dimensão da publicidade ilícita, e, de preferência, deve ser
transmitido no mesmo veículo, local, espaço e horário”.
Os artigos 57, 58 59 e 60 tratam
das mesmas sanções administrativas já apresentadas, dando-lhes mais pormenores.
II - Responsabilidade Penal
Introdução
Tratam do assunto os artigos
compreendidos entre os de nº 61 e 80 do CDC, incluindo-os.
Os crimes arrolados no Código de
Defesa do Consumidor têm como sujeito ativo, em regra, o fornecedor, passivo o
consumidor e como objeto especial o produto ou serviço.
Como é lei especial, o Código de
Defesa do Consumidor prevalecerá sobre o Código Penal, que é lei geral, mas somente
quando houver conflito entre suas normas. Como expõe o artigo 61 do CDC, os
crimes previstos neste Diploma Legal não prejudicam os daquele (Código Penal).
Bom lembrarmos que o artigo 12 do Código Penal reza que suas regras aplicam-se
“aos fatos incriminados por lei especial, se este não dispuser de modo
diverso”.
Consagrou-se, na reparação dos
danos sofridos pelo consumidor, a teoria da responsabilidade objetiva. É o que
deflui deste Código do Consumidor, art. 12: “o fornecedor responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos ou vícios dos produtos”. Mas na dogmática penal,
desapareceu, desde há muito tempo, ocupando seu lugar a responsabilidade
subjetiva ou a teoria da culpa. O importante aí é identificar quem realmente praticou o ato incriminador,
não importando saber quem é o dono da empresa, seus administradores ou
diretores.
Imagina-se a hipótese do
empregado praticar o ato delituoso ordenado pelo empregador. Neste caso, este,
na esfera penal, aparece como mandante (art. 61 do Código Penal).
Considerando relevante para o
estudo deste assunto, destacar-se-á uma relação, não exaustiva, de leis
referentes a outros crimes contra as relações de consumo que não figuram no
Código de Defesa do Consumidor nem no Código Penal, além de outras referentes a
atos lesivos do fornecedor ao patrimônio do consumidor, puníveis por meio de
sanções administrativas e civis:
A) Lei nº 1.521, de 26 de
dezembro de 1.951, que altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes
contra a economia popular;
B) Lei Delegada nº 4, de 26 de
setembro de 1.962;
C) Lei nº 4.595, de 31 de
dezembro de 1.964, dispondo sobre a política e as instituições monetárias,
bancárias e creditícias;
D) Lei nº 4.728, de 14 de julho
de 1.965, que disciplina o mercado de capitais;
E) Lei nº 7.492, de 16 de junho
de 1.986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e dá outras
providências;
F) Lei nº 8.002, de 14 de março
de 1.990, dispondo sobre a repressão de infrações atentatórias contra os
direitos do consumidor;
G) Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1.990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e
contra as relações de consumo;
H) Lei nº 8.176, de 8 de
fevereiro de 1.991, dispondo sobre crimes contra a ordem econômica;
I) Lei nº 4.137, de 10 de
setembro de 1.992, dispondo sobre o abuso do poder econômico;
J) Lei nº 8.884, de 11 de junho
de 1.994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE -
em autarquia e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica;
K) Decreto-lei nº 448, de 3 de
fevereiro de 1.969, dispondo sobre a aplicação de penalidades às instituições
financeiras, às sociedades e empresas integrantes do sistema de distribuição de
títulos ou valores mobiliários e aos seus agentes autônomos.
Observa-se, ainda, que o artigo
62 do CDC foi vetado pelo Presidente da República. Dispunha que era crime
“colocar no mercado, fornecer ou expor para fornecimento produtos ou serviços
impróprios. Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1º Se o crime
é culposo. Pena - Detenção de três meses a um ano ou multa. § 2º As penas deste
artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à
morte”.
Disse o Presidente que, em se
tratando de norma penal, é imprescindível que a conduta seja precisa e bem
descrita. A expressão “produto impróprio” abriria campo vasto para
conceituações arbitrárias.
Sanções Penais
Artigo 63
Omissão de Informações sobre a
Nocividade ou Periculosidade do Produto
Os crimes propriamente descritos
pelo CDC encontram-se a partir do artigo 63 deste Diploma Legal.
É um tipo omissivo, e como tal,
não admite tentativa.
A primeira dificuldade aparece
quanto à relação dos produtos perigosos ou nocivos: quais são eles?
“Perigoso é o produto que cria
para o consumidor uma situação que ameaça sua saúde ou seu patrimônio”, segundo
Eduardo Gabriel Saad.
Este crime se consuma no momento
em que o produto ou serviço são colocados no mercado.
Quanto aos sujeitos, tanto o
ativo como o passivo, podem ser uma pessoa física ou jurídica.
Artigo 64
Vício ou Defeito do Produto Depois
de Colocado no Mercado
É dever do fabricante dar ciência
imediata ao consumidor e à autoridade competente do defeito do produto cujo
conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado.
Não cumprindo esse dever, está o
fornecedor incorrendo em dolo. Mas, somente se encaixa neste tipo aquele que
praticar o ato omissivo tanto em relação ao consumidor, quanto em relação à
autoridade. Se, no entanto, comunicar apenas o consumidor e não a autoridade,
responderá o fornecedor não por este delito mas pela infração prevista no CDC,
artigo 56 (sanções administrativas).
O sujeito passivo é a
coletividade de consumidores.
Terá a autoridade competente de investigar as circunstâncias que rodearam
a fabricação do produto para averiguar se o fornecedor se conduziu com dolo ou
culpa.
Artigo 65
Serviço de Alto Grau de
Periculosidade
É crime comissivo por executar
serviço considerado altamente perigoso; é omissivo porque não observa o que a
respeito estabeleceu a autoridade competente.
Será sempre doloso e, tal artigo,
tem por fim a preservação da saúde e da vida do consumidor.
Artigo 66
Afirmação Falsa ou Enganosa Sobre
o Produto
É um tipo complexo porque serão
dois os atos imputáveis ao fornecedor: um é comissivo pois afirma ter o produto
qualidades e características que ele não tem; o outro é omissivo pois não
informa ao consumidor a característica, qualidade, quantidade, segurança,
desempenho e durabilidade, preço ou garantia do produto ou serviço.
Este dispositivo protege o
consumidor contra a mentira e a falsidade, que podem levá-lo a errar na escolha
do bem que deseja adquirir.
Para maiores explicações,
afirmação falsa é a que se opõe à verdadeira, enquanto a enganosa pode partir
de um dado verdadeiro e completar-se com um outro que não o é.
Artigo 67
Publicidade Enganosa ou Abusiva
A publicidade enganosa vem
descrita pelo próprio CDC, em seu artigo 37, § 1º, que diz:
“É enganosa qualquer modalidade
de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente
falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro
o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade,
propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e
serviços”.
Logo a seguir, o mesmo artigo,
agora no segundo parágrafo, descreve o que se entende por publicidade abusiva:
“É abusiva, dentre outras, a
publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,
explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança”.
Envolve o dolo direto (o infrator
sabia ser enganosa ou abusiva a publicidade) e o dolo eventual (o infrator
deveria saber ser a publicidade enganosa ou abusiva).
Podem ser sujeitos ativo: o
fornecedor, o promotor da publicidade e a empresa proprietária do veículo
transmissor da informação (rádio, televisão, jornal, revista etc.).
Tendo-se de individuar o
responsável pela ação criminosa em foco, há que se identificar o publicitário
que, realmente, organizou a publicidade marcada como ilegal.
Artigo 68
Induzimento do Consumidor Para
Comportar-se Com Perigo da Saúde
A força de persuasão da
publicidade é variável em função da maior ou menor soma de conhecimentos do
consumidor sobre o produto cujas virtudes e atributos são divulgados por uma
agência de publicidade. Como saber se o comportamento anormal do consumidor
teve como causa determinada publicidade?
Quem poderá dizer, com toda
certeza, que esta ou aquela publicidade é capaz de levar o consumidor a
comportar-se de modo prejudicial ou nocivo à sua saúde ou segurança?
Ninguém tem condições de
responder a essas indagações de modo
positivo e, até, indicar os meios e processos que irá utilizar para chegar a
tal convencimento.
Na verdade, o delito se consuma
só com a publicidade capaz de afetar o comportamento do consumidor - para o bem
ou para o mal. Não se faz necessário provar-se que a publicidade levou o
consumidor a ter conduta prejudicial ou nociva à sua saúde ou segurança.
Artigo 69
Publicidade Sem Apoio Técnico ou
Científico
Não esclarece a quem cabe o
encargo de reunir os dados que darão embasamento à publicidade em torno do
produto ou do serviço. Aí, tanto pode ser o fornecedor como o agente da
publicidade (sujeitos ativos). O sujeito passivo será a coletividade de
consumidores.
É crime omissivo, doloso e se
consuma no momento em que se faz a publicidade, sem a prévia coleta de dados
que comprovem a veracidade do que se comunica ao mercado de consumo.
Artigo 70
Reposição de Peça Usada
Diz o artigo 21 do CDC que, na
reparação de qualquer produto, se considerará implícita a obrigação de o
fornecedor de serviços empregar componentes de reposição originais e novos ou
que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes
últimos, autorização em contrário do consumidor.
A peça recondicionada não deixa
de ser uma peça usada, cujo emprego também deve ser autorizado pelo consumidor
(autorização por escrito).
Chega-se à conclusão de que o
fornecedor comete estelionato se, na reparação de um produto, utiliza, sem o
consentimento do consumidor, peça ou componente de reposição usados e cobra
preço como se fossem novos.
Artigo 71
Processos Irregulares de Cobrança
de Dívidas
Nosso sistema legal coloca à
disposição do titular de qualquer crédito os meios e processos adequados para
exigir o que lhe for devido. Não precisa recorrer à coação que consoante o
artigo 98 do Código Civil vicia “ a manifestação da vontade, há de ser tal que
incuta ao paciente fundado temor de dano à sua pessoa, à sua família ou a seus
bens, iminente e igual, pelo menos, ao receável do ato extorquido”.
Viola o artigo quem submeter o
consumidor (devedor inadimplente) a constrangimento físico ou moral.
Infringe também a norma quem
fizer afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro
procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, ao ridículo ou
interfira em seu trabalho, descanso ou lazer. O procedimento justificado seria
o de promover o protesto, por exemplo, de título vencido e conseqüente execução
pelas vias judiciais.
Sobre a ameaça, ela não se
caracteriza ao prevenir o consumidor que irá adotar as medidas previstas em lei
mas sim, no momento que traduz em promessa um mal injusto ou grave.
Sujeito ativo seria o fornecedor
(ou o credor).
Um meio muito usado no comércio é
a publicação da lista dos devedores, processo punido pelo CDC.
Artigo 72
Acesso do Consumidor aos Bancos
de Dados
Na espécie, são os serviços úteis
a várias empresas, munindo-as de informações seletivas de consumidores (bancos
de dados públicos).
Se o empregado de um banco de
dados ou cadastro recusa a informação pedida pelo consumidor, será ele culpado
pelo crime em foco se assumir inteiramente a responsabilidade do ato; se,
porém, cumpriu determinação de um superior, cabe a este responder pelo delito.
Há, em todas as grandes cidades
do país, o Serviço de Proteção ao Crédito, que, articulado com a maioria dos
fornecedores ou comerciantes, recolhe informações sobre a inadimplência de
consumidores que se serviram do crediário.
O consumidor, portanto,
registrado naquele Serviço fica impossibilitado de realizar outra operação de
crédito.
Temos aí a razão por que o artigo
sob comento considera delito impedir o acesso do consumidor às informações
sobre ele existentes em cadastros, bancos de dados, fichas e registros.
Em se tratando de fichas e
registros de uso exclusivo de uma empresa, a ele não tem acesso o consumidor. Tais
informações, de uso e alcance restritos a um único empresário ou fornecedor,
são sigilosas e só desvendadas por determinação judicial em casos especiais
(hipóteses do Código Comercial - arts. 18, 19 e 20).
Artigo 73
Correção de Informação sobre o Consumidor
no Cadastro
Trata-se de crime omissivo puro,
e por esta razão, impossível admitir tentativa.
Agente ativo do crime é aquele
que se recusa a corrigir informações inexatas sobre o consumidor, em organismos
próprios.
Tem o consumidor que provar a
inexatidão da informação a propósito de sua idoneidade financeira e que
entregou ao infrator essa prova.
Há de se verificar também se o
empregado é o verdadeiro culpado ou se é o seu superior.
Artigo 74
Termo de Garantia
Mantém estreita relação com o
artigo 50 do mesmo Diploma legal (CDC).
Juridicamente, garantia equivale
ao meio ou processo tendente a proteger o direito contra eventual lesão
resultante do descumprimento de uma obrigação. É obrigação acessória que se
vincula ao cumprimento da obrigação principal.
Em face da lei, é de nenhum valor
certos impressos rotulados de termos de garantia nos quais não se consignam o
seu prazo de validade nem a maneira de o consumidor exercitar essa faculdade
caso sobrevenha algum defeito ou vício no produto.
Artigo 75
Concurso de Pessoas -
Responsabilidade Solidária do Produtor e da Agência de Publicidade
Refere-se à concorrência de
condutas de diferentes sujeitos para a materialização de infração penal (Código
Penal, art. 29).
Como já previsto pelo Código
Penal, muitos autores acreditam ser dispensável tal dispositivo em questão.
A responsabilidade solidária do
fornecedor e da agência de publicidade não é sempre caracterizada após a
constatação do defeito do produto.
Ao revés, do Código deflui o
princípio de que as obrigações nascidas da propaganda abusiva recaem sobre o
fornecedor ou anunciante.
Porém, as circunstâncias de um
dado fato podem levar à responsabilidade da agência de publicidade se esta, por
exemplo, sem autorização do anunciante promove a publicidade que contenha
informações irreais que induzem em erro o consumidor.
A regra é o fornecedor ser o
responsável pela publicidade mentirosa, admitindo-se a prova de que a agência
teve parcela de culpa no episódio.
Artigo 76
Agravantes do Crime Contra o
Consumidor
Circunstância agravante é um
elemento acidental e acessório que acarreta, apenas, a exacerbação da pena, mas
que não altera o fato delituoso no que ele tem de característico (accidentalia
delicti).
Além dessas circunstâncias
agravantes enumeradas no artigo 76 do CDC, também se aplicam aos crimes de
consumo aquelas enumeradas no artigo 61 do Código Penal, notadamente as
seguintes: a) reincidência; b) para facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagens de outro crime; c) contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge; d) com abuso de autoridade; e) contra criança,
velho ou enfermo.
Ainda o artigo 62 do Código Penal
diz que a pena será agravada em relação ao agente que: a) promove, ou organiza
a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; b) coage ou
induz outrem à execução material do crime.
Essa disposição penal tem como
alvo, quando o crime for contra o consumidor, o diretor, administrador ou
gerente da pessoa jurídica.
O Código do Consumidor não faz
referência às circunstâncias atenuantes que sempre abrandam a pena e cujo
elenco se encontra no art. 65 da Lei Penal. Mas, serão consideradas na
aplicação das penas previstas no CDC.
Em havendo circunstâncias
agravantes e atenuantes, “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”
(art. 67 do CP).
Artigo 77
Pena Pecuniária
Multa provém da palavra latina
mulcta (reproduzir, multiplicar).
Sanção criminal pecuniária, tem a
multa a natureza jurídica de pena e, de conseguinte, possui o caráter de
pessoalidade, como previsto na Constituição Federal (art. 5º, XLV).
Será ela fixada em dias-multa,
correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da
liberdade cominada ao crime.
Consoante o art. 49 do Código
Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia
fixada pelo juiz, não podendo ser inferior a um trigésimo do salário mínimo
vigente ao tempo do fato nem superior a 5 vezes esse salário.
Enquanto no Código Penal (§ 1º do
art. 51) a conversão da pena de detenção em multa não pode exceder a 1 ano, o
art. 77 do CDC admite a conversão em causa até 2 anos de detenção.
Artigo 78
Cumulação e Substituição de Penas
Privativas de Liberdade.
As penas privativas de liberdade,
como se sabe, são aquelas previstas no Código Penal e também referidas no CDC
nos artigos anteriores. Afirma o legislador que, sem prejuízo dessas penas,
elas podem ser cumuladas com outras, restritivas de direito, ou substituídas
pelas seguintes: interdição temporária de direitos, publicação em órgãos de
comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de
notícia sobre os fatos e a condenação e a prestação de serviços à comunidade.
A interdição temporária de
direitos, nos termos do art. 47 do CP, são as seguintes: “a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; b) proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do Poder Público; c) suspensão de autorização ou de habilitação
para dirigir veículo”.
A substituição está condicionada aos requisitos do art. 44 a
47 do Código Penal.
A prestação de serviços à comunidade
- como medida punitiva alternativa - influencia pedagógica e positivamente o
infrator.
Cabe ao juiz indicar a natureza
do serviço a ser prestado pelo acusado. Deve ser ele compatível com as aptidões
do sentenciado.
Artigo 79
Valor da Fiança nas Infrações ao
Código
Nos termos do art. 5º, LXVI, da
CF, é direito público subjetivo do réu defender-se solto, nos casos em que cabe
a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Fiança, por seu turno, não se
confunde com caução, embora ambas tenham a mesma finalidade: garantir o
cumprimento de uma obrigação.
A caução (do latim caveo =
acautelar), pode ser dada por quem é parte no processo penal ou por terceiro.
Admite-se que um simples documento provando a existência da obrigação seja uma
caução.
A fiança há de ser pessoal e
refere-se, sempre, a dinheiro, metais preciosos etc.. Procura garantir a
presença do réu no processo e assegura o pagamento das custas, ressarcimento do
dano e pena de multa.
O dispositivo estabelece os
limites da fixação do valor da fiança, acometendo tal arbitramento à autoridade
judiciária ou à autoridade policial, conforme o caso, sendo aplicável, nesse
caso, o disposto no art. 322 do CPP no sentido de que o Delegado só arbitrará
fiança nos casos de infração punida com penas de detenção ou prisão simples,
certo que, nos demais casos, é ao juiz criminal que compete a fixação.
Autoriza-se, igualmente, redução e aumento, ainda dentro dos limites referidos,
em atenção à real situação econômica do acusado.
Artigo 80
Ação Penal Subsidiária
A ação penal, nos casos de crimes
e contravenções contra consumidor, é pública incondicionada, admitindo a lei
que as pessoas mencionadas no art. 82, incisos III e IV do CDC, possam figurar
como assistentes de acusação.
Por outro lado, esses mesmos
legitimados concorrentes, passam a ter a prerrogativa de intentar ação penal
privada subsidiária da pública, desde que decorrido o prazo legal para que o
Ministério Público promova a ação penal.
No caso, é de se observar que a
ação penal privada subsidiária da pública cabe, segundo a atual Constituição
Federal (art. 5º, LIX), em todos os casos de ação penal pública, na omissão do
Representante do “Parquet”.
Análise de alguns casos específicos:
I-) Publicidade, Princípio da Transparência
e Dever de Informação e o Prazo de Validade:
Existem produtos em cuja
apresentação constam mensagens, pretensamente informativas ao consumidor,
expressas em declarações como as seguintes: "Melhor consumir até
..."; "Melhor ser consumido até...", "Melhor se consumido
em...", "melhor consumir em ... dias"....
Essas declarações referem-se ao
termo final dos denominados "prazos de validade" de produtos
perecíveis em momento próximo ou diferido de tempo. A pergunta que se propõe é
a seguinte: aquelas fórmulas efetivamente atendem ao objetivo da transparência
nas declarações negociais para consumo, atingível pela eficiência da informação
sobre os produtos, os serviços, e sobre o contexto mesmo em que as relações
jurídicas de consumo formam-se e se expandem? Noutras palavras, tais fórmulas
atendem ao dever de informar e de transparência exigido pelo Código de Defesa
do Consumidor em seu artigo 31?
Tem-se entendido, com base em uma
interpretação textual do referido artigo do CDC, que informações "claras e
precisas" e "prazos de validade" sem termo final determinado não
são prescrições conciliáveis. Assim, ou nas declarações dos "prazos de
validade" vem exatamente determinado ( = termo final certo) o momento a
partir do qual o bem já não pode mais ser consumido sem riscos e/ou danos - e
então a informação é precisa (=eficiente), como impõe o texto do art. 31 - ou
há termo final indeterminado, incerto, e se configura informação imprecisa ( =
informação deficiente ou defeito de informação). Então, se assim se entende, o
modelo de transparência adotado pelo CDC rejeita a declaração negocial
pseudo-informativa por deficiência, tratando-a como ilícito decorrente do
inadimplemento dos deveres de informação, e prática abusiva (portanto,
igualmente contrária ao Direito) consistente em transferência dissimulada, ao
consumidor, dos riscos de consumo.
Se, por um lado, pode o produtor
e/ou fornecedor argüir que existem certos produtos cuja durabilidade é
extremamente prolongada ou indeterminável por parâmetros objetivos, tornando-se
impossível ou mesmo inútil a fixação de um termo final para o prazo de
validade; por outro, as expressões vagas "melhor consumir até... ",
"melhor se consumido em ... dias" etc., constrangem o consumidor a
cogitar juízos em que sobressaem uma ou mais valorações pessoais
interpretativas da opacidade gerada pela ambigüidade da declaração negocial
integrante da oferta para consumo. Noutras palavras, são descumpridos os
deveres de informação impostos pela lei ao fornecedor, quando, mediante um
expediente lingüístico, são transferidos ao consumidor os riscos e prováveis
consectários ao defeito de informação. Isto ofende integralmente tudo aquilo
que se pode extrair por uma interpretação e integração sistêmica do CDC, que
não admite que a parte hipossuficiente das relações de consumo suporte os
riscos de consumo.
Desta forma, não há como se
conciliar o uso de tais expressões vagas e ambíguas ao dever de informação e
transparência imposto pelo CDC, dada a regra de que deve toda a publicidade sobre
o produto (incluindo as informações contidas na embalagem) deve ser de tal modo
correta e precisa que dispense uma co-participação do consumidor na
determinação do conteúdo da mensagem.
II-) Publicidade dos Shakes
Dietéticos:
A publicidade com relação a estes
produtos tem se verificado bastante ofensiva aos preceitos do CDC, na medida em
que, após análise de muitos destes shakes, verificou-se que não são capazes,
muitas vezes, de produzir o efeito que "prometem", ou, quando são, o
fazem em tempo diferente do estipulado ou, ainda, com manifesto prejuízo à
saúde de seus usuários.
Alguns dos problemas com relação
a estes produtos são:
a-) em muitos deles, há a
recomendação, para fins de emagrecimento, que se substitua uma ou mais
refeições pelo shake, garantindo ao consumidor o emagrecimento sem prejuízo à
saúde. Isto, em absoluto, tem se revelado verdadeiro, conforme já se pôde
verificar em várias reportagens, tal coma na Revista Consumidor S.A. On Line
(HYPERLINK -
http://www.uol.com.br/idec/consumidor).
b-) inexiste, em geral,
recomendações específicas aos consumidores de que a perda do peso deve ser
lenta, gradual e acompanhada por um especialista. As pessoas não respondem de
maneira igual aos tratamentos, em razão dos diferentes metabolismos e condições
específicas (alguém que tenha problemas cardíacos, por exemplo, deve ter muito
maior cuidado na realização de qualquer programa de emagrecimento).
c-) Em geral, as informações
constantes dos rótulos, bem como das embalagens, são incorretas, ambíguas,
vagas e/ou insuficientes.
III-) Publicidade e os Códigos de
Barra:
Também com relação a este tema
invoca-se a regra do artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor (CDC): “ A
oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa ...” sobre todas
as características deste produto ou serviço, inclusive o preço.
Ressalte-se, primeiramente, que o
CDC entrou em vigor por força de uma determinação constitucional, portanto, as
suas normas são de ordem pública, inarredáveis pela simples vontade das partes.
A defesa econômica do consumidor foi erigida a princípio constitucional de
ordem econômica, no mesma patamar da soberania nacional (art. 170, inciso V,
CF). Assim, a infração às normas do CDC não atingem apenas a este, mas à
própria Constituição Federal, estando os infratores passíveis de sanções
administrativas, civis e criminais.
A ninguém ocorreria, obviamente,
afirmar ser o código de barra forma de linguagem integrante do que conhecemos
por língua portuguesa (e sim de uma língua universal informatizada), restando
inobservada, portanto, a regra do art. 31 do CDC.
Portanto, por uma interpretação
teleológica (que atenta para a finalidade) e como direito básico do consumidor,
tem-se que a obrigação é do fornecedor de informar o consumidor e não deste ir
atrás da informação, como fatalmente ocorrerá, mesmo com o aumento do número de
sensores óticos, este que representa, ainda, enorme perda de tempo. O código de
barra obriga o consumidor a ir atrás da informação, isto é que, aliás,
representa um retrocesso previsto mesmo nas normas comerciais antigas (e não a
informação produto a produto de seu preço).
IV-) Merchandising de idéias
Primeiramente, faz-se necessário
definir o que vem a ser merchandising: é a propaganda feita dentro dos próprios
programas de rádio ou televisão. O apresentador faz o anúncio direto do
produto, garantindo suas qualidades e transferindo-lhe a credibilidade que tem
junto ao seu público. Essa técnica também é utilizada de forma indireta - em
novelas, por exemplo -, fazendo-se com que os atores consumam um determinado
refrigerante ou utilizem um eletrodoméstico lançado há pouco.
Como exemplo, podemos citar a
campanha realizada pela ONG Brasil 2000, formada para estimular a privatização
do Sistema Telebrás. Pois bem: a referida ONG pagou a radialistas de todo o
país e a conhecidos apresentadores de TV - Hebe Camargo, ratinho e Ana Maria
Braga - para apresentarem os textos elaborados pela agência de publicidade DM9.
Os recursos para tanto foram fornecidos por empresas diretamente interessadas
na privatização.
Ratinho recebeu o cachê de R$
3.450,00 para dizer, entre outras coisas, o seguinte: “ Vou explicar pro povo o
que é isso. Por exemplo, você vai numa feira. Só tem uma barraca. Onde é que
você vai comprar? Naquela barraca. Não tem concorrência. Então, o povo do
Brasil, quando quer telefone, tem que comprar do governo, que é o único que
vende. (...) O governo tem que vender mesmo o sistema de telefonia e aplicar na
saúde, educação e na segurança” (Folha de São Paulo de 28.11.98, Ilustrada, p.
11).
Todos os apresentadores
apresentaram falas semelhantes, de forma a parecer que estavam expondo idéias e
convicções pessoais. O problema reside em que, na medida em que o telespectador
não foi cientificado de que se tratava pura e simplesmente de propaganda, o que
houve foi uma ação concreta de manipulação da opinião pública. Pouco importa a
qualidade das opiniões vendidas.
A questão pode ser analisada sob
o aspecto do Direito do Consumidor. Segundo este enfoque, para quem o entende
ser possível, se uma idéia pode ser vendida, ela é um produto, daí resultando a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a este caso. Mais
especificamente, da regra contida em seu artigo 36, que impõe um dever de
informação: o de cientificar o consumidor de que ele está diante de um produto
e não da opinião genuína e desinteressada do apresentador. Quanto a isto, a lei
é clara: “ A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fácil e imediatamente, a identifique como tal”
(art. 36). A razão que levou o legislador a incluir esta regra dentre as
demais do CDC é clara: quando o telespectador assiste à "sua novela"
ou ao "seu programa", ou quando o ouvinte escuta o rádio, ou em
outras circunstâncias similares, encontra-se seu espírito desarmado - a
desconfiança implicaria manter de prontidão o espírito crítico - e receptivo à
visão do mundo apresentada pelo profissional da comunicação.
Implícita nesta questão está a
discussão acerca do real significado das palavras “ publicidade” e “
propaganda”. Conforme já exposto no início deste trabalho,
"publicidade" guardaria sempre uma relação com aspectos comerciais
(finalidade comercial), já que consistiria em promoção de determinado agente
econômico, seja institucional, seja de bem por ele produzido. Por outro lado,
"propaganda" visaria à difusão de idéias ou convicções nos âmbitos
políticos, filosóficos, econômicos, religiosos, ideológicos ou sociais.
Ora, como no exemplo do
apresentador Ratinho o que se verifica é "propaganda" e não "publicidade",
aparentemente teríamos, segundo a disposição do CDC, que excluir a incidência
deste Código e, em especial, a do seu artigo 36, à situação em foco, já que
somente à publicidade propriamente dita - de produtos ou institucional - deve
obedecer à regra mencionada anteriormente, ou seja, tem que ser "veiculada
de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como
tal" (isto somente para aqueles que não aceitam o argumento de que, se uma
idéia pode ser vendida, é um produto e, como tal, a sua propaganda se vincula
às regras contidas no CDC).
Mas, ainda que se refute a idéia
de que incidiria o CDC mesmo com relação às idéias que podem ser vendidas
(porque se podem, são equiparadas a verdadeiros produtos), seremos levados à
verificação da mesma conseqüência (incidência do CDC e, em especial, do seu
artigo 36) se atentarmos para o fato de que, se o intuito do legislador foi
proteger o "espírito desarmado" do consumidor, não há razão para que
se deixe este aspecto (quebra de confiança) de lado quando se tratar de
propaganda. Noutras palavras, a mesma regra se aplica, por analogia, à
propaganda, que não tem valor econômico direto ou imediato (como no exemplo, a
idéia principal que estava sendo "vendida" era a da privatização; restando
óbvio, porém, que uma vez esta se verificando, muitas empresas se
"aproveitariam" economicamente disso, como de fato tem ocorrido). É
que também aqui há um valor a ser tutelado, que é a confiança. O consumidor tem
o direito de ser informado sobre o que é genuína opinião do apresentador (o
que, de forma alguma, poderia ser vedado pela lei, já que a própria
Constituição Federal garante a livre manifestação do pensamento) e o que ele
veicula mediante pagamento - ou seja, sem fazer parte, necessariamente, das suas
próprias crenças -, de forma a poder exercer uma crítica mais atenta.
O descumprimento dessa obrigação
de informar importa na produção de um dano moral. O lesado, de fato, vê-se
atingido de duas formas: o apresentador abusa de sua boa-fé, quebrando uma
relação de confiança que pressupõe o fornecimento de informações relevantes
sobre o que é veiculado no programa que dirige, e, por outro lado, o consumidor
vê comprometida ou diminuída, de forma proposital, sua capacidade de julgamento
e, conseqüentemente, de ação ou decisão. Daí resulta o direito à indenização,
pela qual é responsável também a empresa a que está vinculado o profissional.
Cumpre também ressaltar que a
ação de reparação de danos causados pela propaganda sob exame, tratando-se de
direitos ou interesses difusos, pode ser promovida pelas vítimas ou entidades
referidas no art. 81 do CDC, entre as quais está o Ministério Público, sem
prejuízo de medidas preventivas, como a eventual propositura de ação civil
pública.
V-) O jogador de futebol e a
Publicidade
Fato curioso pode ser levantado
quanto à questão da Publicidade e suas limitações: quando o jogador de futebol,
ao fazer a sua comemoração em campo, depois de "fazer um gol",
levanta a sua camisa do time, deixando à mostra outra camisa com dizeres,
estamos diante de uma publicidade? Se sim, é ela lícita?
Preliminarmente, a ninguém
ocorreria dizer que a camisa oficial de um clube contendo o logotipo e/ou o
nome de empresa(s) patrocinador(as) constitui publicidade ilícita ou incorreta.
Improcede aqui a alegação de que o consumidor estaria despreparado a assumir uma
postura crítica diante da publicidade (de empresa, produto ou serviço) que se
lhe apresenta de forma subreptícia, que aqui também haveria necessidade de se
proteger o "espírito desarmado" do consumidor/telespectador. Não há
como se argüir a quebra de confiança: quando um jogador de futebol que joga
pelo clube Palmeiras (citamos apenas como exemplo) veste a camisa de seu time
contendo o nome e o logotipo de uma empresa, como já ocorreu com a
"Parmalat", é do conhecimento de todos que ele o faz em razão do patrocínio,
não restando dúvidas de que, não obstante possa o jogador ser consumidor
assíduo de produtos "Parmalat", a publicidade não revela a opinião
genuína do seu veiculador. Assim, não há qualquer ofensa ao artigo 36 do CDC
(até porque se este tipo de publicidade fosse considerado ilícito, o esporte no
Brasil se encontraria totalmente sem apoio/suporte).
No entanto, não falta quem refute
tal argumentação, entendendo que, quando se assiste um jogo de futebol, as
imagens do nome e/ou logotipo de produtos, empresas ou serviços (presentes em
campo não apenas na camisa dos jogadores, como também nas grandes
"proteções" laterais dos campos) penetram inconscientemente no
espírito e na memória do espectador (ou telespectador, nos jogos transmitidos pela
televisão), despreparado para efetuar qualquer crítica racional naquele
momento.
Feitas estas considerações,
voltemos à questão principal. Se o jogador de futebol levanta a sua camisa
contendo os dizeres que guardem relação com produtos, empresas ou serviços, será
publicidade. Então, aqui, fica mais fácil afirmar-se a incidência dos preceitos
contidos no Código de Defesa do Consumidor.
Já se o conteúdo da mensagem
"veiculada" desta forma guardar relação com ideologias, aspectos
políticos etc. , estar-se-á diante de uma propaganda. Quanto a esta, conforme
exposto acima (na seção "merchandising de idéias") pairam dúvidas
quanto ao tratamento da propaganda como se fosse publicidade de mero produto ou
serviço.
--Bibliografia
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COELHO, Fábio Ulhoa. O Empresário
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FEDERATIVA DO BRASIL: promulgada em 05 de outubro de 1.988/ obra coletiva da
Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto e Márcia
Cristina Vaz dos Santos Windt. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 20, de
15-12-1.998, acompanhada de novas notas remissivas e dos textos, integrais, das
Emendas Constitucionais e das Emendas Constitucionais de Revisão. 21ª Edição.
Saraiva. São Paulo. 1.999;
MARQUES, Cláudia Lima. Biblioteca
de Direito do Consumidor 1 - Contratos
no Código de Defesa do Consumidor. v. 1. 3ª Edição. Revista dos Tribunais. São
Paulo. 1.998;
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa
dos Interesses Difusos em Juízo - Meio ambiente, consumidor e outros interesses
difusos e coletivos. 11ª Edição. Saraiva. São Paulo. 1.999;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro. 23ª Edição - 2ª Tiragem. Malheiros Editores. São
Paulo. 1.998;
NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e
legislação civil em vigor/ organização, seleção e notas Theotonio Negrão com a
colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. 17ª Edição atual. até 05 de
janeiro de 1.998. Saraiva. São Paulo. 1.998;
SAAD, Eduardo Gabriel.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078, de 11-09-90. 2ª
Edição. LTR. São Paulo. 1.997.
Retirado de: http://www.geocities.com/osmarlopes