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ALGUNS ASPECTOS JURÍDICOS CONCERNENTES À
OFERTA E À PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Elizabeth Cristina
Campos Martins de Freitas
Sumário:
Introdução.
1. Considerações acerca dos artigos 30 a 34 – referentes à oferta. 2. Algumas
questões relevantes que envolvem a temática – oferta e publicidade. 3. Apontamentos sobre os artigos 36 a 38 –
concernentes à publicidade. Conclusão.
INTRODUÇÃO:
As
matérias referentes à oferta e à publicidade encontram-se dispostas nos artigos
30 a 35 e 36 a 38 respectivamente, do Código de Defesa do Consumidor.
É
sabido que por meio da oferta, que constitui uma manifestação unilateral de
vontade torna-se pública a intenção de contratar de alguém, assim como as
principais condições que norteiam o contrato. Daí se aferir que tal expressão
da vontade deve ser clara e objetiva para não dar margem a interpretações
errôneas, distantes da realidade dos fatos. Isso, essencialmente com o intuito
de se tutelar o direito dos consumidores, que são, quase sempre hipossuficientes . Sendo que, como o próprio Código de
Defesa do Consumidor salienta em todas as suas passagens, estes, seja de forma
direta ou indireta, devem ter seus direitos (que por muito tempo lhes foram
denegados), garantidos de forma efetiva.
O Código de Defesa do Consumidor
pátrio sofreu significativa influência dos direitos francês e norte-americano,
assim como da Diretiva 84/450, da Comunidade Econômica Européia, de 10 de
setembro de 1984.
A
preocupação em se coibir os abusos provenientes do marketing deu origem a
medidas jurídicas como a possibilidade de imputação de sanções penais e
administrativas conforme o caso concreto, além de também ser objeto de análise
do direito privado, na esfera contratual, que de forma alguma poderia
prescindir de mecanismos de defesa de tal ordem.
A
crescente complexidade das relações de consumo com envolvimento direto dos
processos de publicidade comercial, voltados para um mercado de consumo de
massa pede um estudo mais aprimorado da matéria e de suas vertentes para melhor
tutelar os interesses dos consumidores.
A
sociedade de consumo é direta e diariamente influenciada por mecanismos de
persuasão manifestados das mais diversas formas, o que evidencia a necessidade
e importância do trato sério e analítico da questão.
Tradicionalmente,
tem-se que a oferta somente poderia se perfazer e ter existência e validade
estando presentes os requisitos básicos, a saber: a coisa vendida e o seu
preço, ser dirigida a seu destinatário, além de ter que ser firme. Na ausência
de tais requisitos haveria tão somente um convite a fazer oferta. Não obstante,
mesmo no Direito Tradicional, não havia a exigência de que a referida oferta se
manifestasse por meio de um contrato completo, sendo necessário pelo menos
fixar a coisa e o preço, elementos indispensáveis ao negócio.
Como
já salientado, a complexidade das relações sociais, mais precisamente, das
relações de consumo, suscitava novos conceitos e interpretações da realidade,
principalmente tendo-se em vista o fato de que muitas vezes ocorre o anonimato
dos sujeitos responsáveis pelo marketing, o que dificulta a sua
responsabilização.
Dessa
forma, hodiernamente tem se dispensado à publicidade um caráter contratual, o
que altera significativamente o conceito de oferta, tudo para melhor tutelar os
direitos do consumidor.
A
oferta (no sentido do CDC entendida como marketing), analisada em uma realidade
massificada da sociedade de consumo, mostra-se na maioria das vezes como
coletiva, ou seja, tendo por princípio atingir o maior número possível de
consumidores. Ela pode ser compreendida pela enorme variedade de métodos e
instrumental utilizado para voltar os olhos do consumidor para os produtos e
serviços oferecidos pelos fornecedores. E, se tais técnicas forem
suficientemente precisas, poderão servir de instrumento de transmissão de
oferta vinculante. Não obstante, a falta de objetividade, individualidade e
clareza são comumente os traços marcantes das ofertas que em uma sociedade
radicada no capitalismo selvagem imperam. As lesões aos consumidores resultam
em grande parte do descaso ao qual a temática do Direito do Consumidor foi
relegada, o que tem sido paulatinamente alterado com o surgimento e
desenvolvimento do Código de Defesa do Consumidor. A oferta e marketing de
caráter vinculativo, desde que precisas, acabam sendo sinônimos, abrangendo a
infinidade de métodos, técnicas e instrumentos que de alguma forma colocam o
consumidor em contato com os produtos e serviços existentes no mercado.
Além
das técnicas de indução pessoal, a oferta abrange aquelas de cunho coletivo e
difuso, como as promoções de vendas e a própria publicidade, manifestações
próprias do marketing.
Consoante
lição de João Batista de Almeida , em função do cunho
protetivo que se pretendeu emprestar à nova legislação e da sedimentação
jurisprudencial da matéria, o legislador acolheu integralmente a orientação
pretoriana, ao dispor que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor” (art. 47). O que se fazia até então, com
base no entendimento dos tribunais, agora terá por fundamento a própria lei.
Importa salientar, no entanto, que tal regra, não consiste em um dogma, uma
verdade incontestável, afinal, pode ocorrer exceções, que só com a análise do
caso em concreto poderão ser detectadas.
1. Considerações acerca dos
artigos 30 a 34 – referente à oferta:
Conforme
disposto no artigo 30 CDC: Toda informação ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Esse
dispositivo abrange todas as formas em que o marketing se manifesta, sendo
assim aplicável, dentre outras matérias, à publicidade. Assim, essa norma faz
menção não só à publicidade, mas também à informação, sendo que, importa
salientar, que se por um lado toda publicidade veicula algum tipo de
informação, por outro, nem toda informação é publicidade, o que demonstra a
distinção entre os termos. A oferta, como instrumento de veiculação de mensagens
publicitárias engloba informação e publicidade. E nessa relação de comunicação,
o emissor corresponde ao fornecedor, enquanto o consumidor faz as vezes de receptor, o destinatário da mensagem. Fica claro
que o fornecedor tem papel ativo e o consumidor, papel passivo nessa relação, o
que sinaliza para a necessidade de que o ordenamento jurídico tutele seus
direitos como parte mais vulnerável.
O princípio da vinculação, explicitado e
acolhido plenamente nesse dispositivo requer a presença de certos requisitos, a
saber: a exposição, que faz com que o consumidor tome conhecimento do que está
sendo ofertado; a oferta (informação ou publicidade) que deve ser
satisfatoriamente precisa, sendo que o simples exagero só irá vincular o
fornecedor quando relacionado diretamente ao preço.
A
necessidade de que o Direito seja adequado à sociedade para a qual foi pensado
foi de indiscutível importância para os processos de publicidade comercial
começarem a ser entendidos como fazendo parte do
próprio mecanismo do contrato, o que deveriam lhe garantir caráter público.
A
vinculação tem o condão tanto de obrigar o fornecedor a contratar, quanto de
inserir algo em contrato.
Para
vincular o fornecedor, a informação deve ter uma precisão satisfatória, sendo
que o potencial persuasivo dependerá do destinatário da oferta.
Mesmo
que o Código de Defesa do Consumidor siga a regra do “prometeu, cumpriu”,
existem aqueles que teimam em desrespeita-la. Diante
de tal quadro, o consumidor pode optar pelo cumprimento forçado da obrigação ou
a aceitação de um outro bem de consumo, ou ainda, pode escolher a rescisão e
restituição do valor já pago acrescido das perdas e danos (art. 35 CDC e artigo 6º, VII do CDC).
Apesar
de ser importante para a economia de mercado, a publicidade deve ter limites. A
fiscalização da publicidade tem embasamento econômico,
jurídico e ético. A publicidade, que nem sempre é transparente, cria
expectativas na mente do consumidor, que por serem legítimas, merecem ser tuteladas. A vulnerabilidade do consumidor, expectador
passivo do anúncio, a sua boa-fé etc não podem ficar a mercê
de publicidades enganosas, o que demonstra a imprescindibilidade de se
responsabilizar ao menos o anunciante por aquilo que veiculou. Mesmo que não
determinante, é inegável a influência que a publicidade tem sobre as decisões
dos consumidores, sobre seu comportamento contratual, sendo mais significativa
dentre aqueles que possuem menor poder de discernimento. E tendo em vista a
alarmante realidade social brasileira, verifica-se as conseqüências de tal
influência (na maioria das vezes) nociva na vida das pessoas.
Como
ressaltado por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ,
O consumidor é sempre e inexoravelmente um mero espectador passivo do anúncio.
Não tem qualquer poder sobre ele; sua interferência no fenômeno publicitário é
nula, a não ser como destinatário da mensagem, perante a qual é sujeito
impotente.
A
responsabilidade civil, centrada no princípio de que a ninguém é lícito lesar
direito de outrem, não poderia ignorar a publicidade e sua potencialidade em
causar danos ao consumidor.
Se
antes os anúncios não eram considerados como parte do negócio, e por isso não
vinculantes, após o Código de Defesa do Consumidor passou a gerar
responsabilidades nas órbitas civil, penal e administrativa em função das
necessidades reais da sociedade.
Se
por um lado o nosso ordenamento permite a veiculação de uma variedade quase que
infinita de propagandas de produtos e serviços, por outro, impõe aos
empresários o ônus de cumprir o que prometeram e reparar as lesões que por
ventura causem aos consumidores.
Importa
salientar que a oferta é determinada pelo Direito.
Espera-se
que a oferta destinada à pessoa determinada ou não, seja clara, precisa,
transparente, que não dê margem a equívocos, demonstrando com firmeza a
intenção de obrigar-se, possuindo em seu bojo ao menos as cláusulas essenciais
do contrato, como o preço e a coisa. Deve conter informações corretas, claras,
precisas, ostensivas (de fácil percepção) e em língua portuguesa acerca de suas
características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de
validade e origem, entre outros dados, bem como sobre riscos que apresentam à
saúde e segurança dos consumidores. Sendo que, caso não se apresente com tais
características, seja devidamente analisada para que se apure a
responsabilidade do ofertante. A vinculação contratual da mensagem publicitária
é evidenciada principalmente nos artigos 30 e 35 do CDC.
Tendo
em vista as conseqüências geradas pela publicidade, como, muitas vezes,
formadora de opinião, seria absurdo trata-la como mero convite à apresentação
de ofertas.
A
necessidade de criar mecanismos hábeis no sentido de responsabilizar o
fornecedor e obrigá-lo a cumprir aquilo que por meio de anúncio havia prometido
era óbvia. O fato de a oferta não ser vinculante fazia com que o (oblato)
consumidor ficasse à mercê do fornecedor (vinculando-se ou desvinculando-se
conforme a sua conveniência), gerando insegurança. Uma maior vinculação e um
menor poder de liberação parece ser o melhor caminho nesse sentido.
No
Brasil, o fenômeno publicitário,em momento anterior às
grandes alterações advindas com a entrada em vigor do Código de Defesa do
Consumidor, vinha sendo tratado na fase
pré-contratual, sem que lhe fosse atribuída qualquer importância no processo
formativo do consenso negocial, dessa forma, não vinculante. Hodiernamente, em
nosso país, a oferta é obrigatória, o que demonstra que os contornos da oferta
publicitária sofreram modificações se comparados ao tratamento clássico.
Reduziu-se seu grau mínimo de precisão ou completude, não se exigindo mais a
presença de todos os elementos essenciais do contrato (como detalhes sobre a
coisa e o preço).
Outras
alterações, como o fato do anúncio não precisar ser inequívoco, já que o
caráter equívoco, na verdade prejudica mais o policitante publicitário, na
medida em que não é mais considerada ineficaz, e sim, vinculante como qualquer
outra. No afã de melhor tutelar os direitos do consumidor, a legislação que
hoje regula as relações de consumo não traz a antiga exigência de que para
vincular, a oferta deveria ser “plena, completa, íntegra”.
A
oferta publicitária, pelo novo tratamento legal, até mesmo constitucional,
ganhou caráter de irretratabilidade. Dessa forma, é irrevogável durante o prazo
fixado pelo anunciante ou outro razoável, além da imposição de um dever
genérico de informação, dentre outros.
Diante
da preocupação de proteger de forma ampla os interesses do consumidor, tratado
como hipossuficiente, a partir da informação prestada, ou da publicidade feita,
com suficiente precisão, ou com a apresentação da oferta, surge ao consumidor
um direito potestativo criado pelo fornecedor. Invertem-se os papéis e o
fornecedor de dono da situação passa a ter que se sujeitar às conseqüências de
seu ato, e, havendo aceitação pelo oblato, o contrato será entendido como
concluído.
O
Direito do Consumidor, ou melhor, o Direito de forma geral deve tentar
acompanhar as mudanças da sociedade para a qual foi idealizado, para atender ao
menos de forma satisfatória as suas expectativas. Assim, não pode adotar
modelos exageradamente rígidos ou preconceituosos.
Artigo
31 – A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Esse
dispositivo legal diz respeito essencialmente, à oferta não
publicitária, no que tange ao dever de informar que cabe ao fornecedor
sobre certos dados do produto ou serviço. O rol salientado é apenas
enumerativo. Uma das formas mais eficazes de se prevenir lesões aos direito dos
consumidores é tomar medidas de prevenção para que as mesmas não cheguem a
ocorrer. Assim, a informação preambular ou pré-contratual é de suma
importância. Na hipótese de o fornecedor não observar tal dispositivo, o
magistrado ou a autoridade administrativa pode determinar que proceda da forma
correta, independentemente da reparação e da repressão administrativa e penal.
De
forma sintética e ilustrativa, é possível enumerar os elementos que devem ser
observados pela oferta e apresentação, como lembrado por Luiz Antonio Rizzato Nunes ;
a) informações: corretas, claras,
precisas, ostensivas, em língua portuguesa;
b) sobre produtos e serviços em
relação às suas: características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazo de validade, origem;
Além dos riscos que apresentem: à
saúde e a segurança do consumidor.
A
informação se perfaz basicamente em dois momentos principais. O primeiro diz
respeito a uma informação precedente, como a publicidade, ou a acompanha, como
a embalagem, o bem de consumo. Consistiriam na informação pré-contratual e
contratual respectivamente. Ambos, com a finalidade de incitar o consumidor à
realização de um ato de consumo consentido.
A informação adequada, verdadeira, que se dá por meio da oferta
é imprescindível para que a informação contratual seja efetivada da melhor
forma possível para o consumidor. Importa salientar, que o dever de informar
corretamente o consumidor não se limita ao fornecedor, abrangendo todos os
agentes que ofereçam ou apresentem produtos e serviços no mercado. E, na falta
de fabricante nacional, sendo o produto importado, o ônus de informar é do
importador, assim como é do consumidor a responsabilidade de prestar
informações sobre produto que teve a embalagem por ele violada com o intuito de
venda a granel. Também deve ser
ressaltado aqui, que a obrigação de informar a posteriori sobre riscos
conhecidos apenas tardiamente é partilhada por todos os agentes econômicos, até
mesmo pelos órgãos públicos (artigo 10, parágrafos 1º e 3º do Código de Defesa
do Consumidor). Não se discute aqui a existência ou não de boa-fé daquele que
deixou de informar, salvo no caso de aferição de responsabilidade subsidiária.
Cabe
salientar que a Seção II constante do CDC, trata especialmente da informação
pré-contratual, enquanto que a contratual encontra-se disposta
no Capítulo VI desse mesmo CODEX, pelos artigos 46 e 54, parágrafos 3º e
4º do Código de Defesa do Consumidor.
A
lei procurou obstar a utilização de termos vagos e/ou ambíguos, imprecisos. O
direito a informações completas e precisas sobre os produtos e serviços que o
consumidor deseja adquirir não deve permanecer tão somente na letra fria da
lei, devem ser concretizadas do mundo real para que tal garantia seja
efetivada. A escolha livre do consumidor deve estar alicerçada em informações
que o possibilitem aferir se aquilo que ele desejava adquirir não foge de suas
expectativas. Os enganos devem ser evitados ao máximo, e a parte que possui
mais condições de informar é o fornecedor, e por isso, é ele quem deve ter esse
ônus.
O
esclarecimento do consumidor com relação aos produtos e serviços pelos quais
esteja interessado faz parte de um movimento que procura garantir o verdadeiro
exercício da cidadania para os indivíduos. Isso para que ele deixe de ser o
objeto que por muito tempo, muitas vezes, se sujeitou a ser, e passe a ser um
dos principais sujeitos atuante e cônscio na relação de consumo. Nesse sentido,
procura-se afastar a utilização de linguagem técnica ou inacessível, admitindo-se
apenas informações claras, que possam ser compreendidas pelos consumidores.
Com
relação à exigência da informação ter que ser prestada em nossa língua pátria, cabe ressaltar, que no caso de não existir similar em
nossa língua, o fornecedor poderá utilizar a palavra estrangeira desde que a
explique na medida da necessidade. Não se proíbe informações em outra língua
desde que as mesmas venham acompanhadas das respectivas traduções. Muitas
vezes, a utilização de outros idiomas serve a práticas condenáveis de
marketing. O objetivo aqui não é fazer qualquer distinção entre bens
brasileiros e importados, o que se procura é informar o consumidor
adequadamente acerca dos produtos e serviços existentes no mercado. Tal norma
comporta exceções, como por exemplo com relação aos
estabelecimentos que só vendam produtos importados, seções de importados de
grandes supermercados e magazines, em razão de demonstrarem claramente o
caráter especial de tal fornecimento. Outra exceção que cabe aqui mencionar é
com relação aos nomes comerciais ou marcas registradas que não precisam estar
em português.
Informações
como características dos produtos e serviços; qualidades dos produtos e
serviços (relativas à utilidade, designando-se o fim a que o produto ou o
serviço se presta além de informações sobre como agir para obter do mesmo o
melhor em termos de uso e consumo) ; quantidade em
geral do produto (número de unidades existentes na embalagem, seu peso líquido
com a exclusão do peso da embalagem etc); composição em regra dos produtos
(principalmente alimentos de todo tipo, embalados, enlatados, naturais e
derivados, as bebidas, os medicamentos etc), o preço visível dos produtos e
serviços (partindo-se sempre da regra de que preço só existe à vista e que não
pode ser confundido com forma de pagamento. Disso se extrai, que há a
possibilidade de a forma variar, porém, o preço, deve obrigatoriamente ser o
mesmo que foi estipulado à vista da compra), a garantia dos produtos e
serviços, os prazos de validade dos produtos e serviços, a origem , em regra
para os produtos, além dos riscos dos produtos ou
serviços são imprescindíveis para o bom esclarecimento do consumidor. Tal
listagem pode ser ampliada, mas nunca restringida, pois isto contrariaria
determinação constante do Código de Defesa do Consumidor, devendo assim, ser
afastada.
Sendo
veículo de marketing, também a embalagem não pode ser enganosa e abusiva.
Artigo
32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e
peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.
Parágrafo
único – Cessadas a produção ou importação, a oferta
deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.
Consoante esse dispositivo, o fabricante e o
importador possuem a obrigação de assegurar ao consumidor os componentes e
peças de reposição que por ventura venha a precisar para o conserto do produto
e seu necessário e constante funcionamento de forma adequada. Dessa forma, a
obrigação de fornecer peças de reposição (peças e componentes) enquanto durar a
fabricação do produto é do fabricante e do importador, não do simples
distribuidor. Por outro lado, o dever de assistência técnica, como prestação de
serviços alcança além do fabricante e do importador, também o distribuidor por
ser inerente à sua atividade no mercado. Mesmo após o encerramento da
fabricação do produto ou importação, o fabricante e o importador,
respectivamente, ainda têm tal dever de prestar assistência com peças e
componentes, conforme prazo a ser fixado por lei, ou, na falta deste, mediante
observância de prazo razoável. Em decorrência do vago sentido que se depreende
da proposição “período razoável de tempo”, a solução dos casos em concreto
dar-se-ão caso a caso, dependendo especialmente das peculiaridades de cada um.
Artigo
33 – Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar
o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.
Este dispositivo, que é um complemento das regras dispostas nos
artigos 30 e 31 trata de regramento específico de modalidades de
promoção de vendas, tal o grau de vulnerabilidade do consumidor em relações de
consumo como estas. O consumidor, muitas vezes, fica sem saber quem é o
fabricante do produto, o que dificulta a tutela de seus interesses.
Importa
salientar que a aquisição de produtos e serviços por telefone, reembolso
postal, Internet, mala direta entre outras formas possui regulamentação
especial disposta no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Artigo
34 – O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos
de seus prepostos ou representantes autônomos.
A
responsabilidade do fornecedor pelos atos dos prepostos (mesmo os autônomos) é
solidária, para melhor amparar o consumidor e coibir expedientes fraudulentos. Tal
regra apesar de óbvia por decorrer naturalmente da natureza jurídica dos
negócios de compra e venda no mercado, pareceu ser necessária aos olhos do legislador.
Isso, tendo em vista o fato de os fornecedores geralmente se negarem a assumir
a responsabilidade que a eles cabia em função de atos praticados por seus
prepostos ou representantes autônomos.
Artigo
35 – Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta,
apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua
livre escolha:
I- exigir
o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou
publicidade;
II- aceitar
outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III- rescindir
o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Esse artigo diz respeito à
responsabilidade que advém da não observância do princípio da vinculação. A
oferta somente estará satisfeita, quando cumprida a oferta. A força obrigatória
da publicidade, de seu caráter vinculativo fica aqui salientada. O sentido do
dispositivo encontra-se no fato de que não se admite recusa. Assim, no caso do
fornecedor descumprir a oferta ou publicidade em razão de assim desejar ou não
ter condições de cumprir o prometido, abrir-se-á para o consumidor (por meio da
via amigável ou judicial), a possibilidade de optar pelo cumprimento forçado da
obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade, ou
alternativamente e à sua escolha, aceitar um outro bem de consumo ou prestação
de serviço equivalente, com complementação do pagamento ou restituição da
diferença, ou ainda, rescindir o contrato, com a restituição de quantia
eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e composição de perdas e
danos (artigo 35, I a III). Cabe também lembrar que se o contrato já tiver sido
concluído com a omissão de algum elemento previsto na oferta ou publicidade, o
consumidor poderá exigir a sua rescisão, com restituição da quantia paga
acrescida das perdas e danos além de danos morais. Perdas e danos devem aqui ser entendidas como danos materiais (emergentes e lucros
cessantes) e morais. O dano decorreria da negativa do cumprimento da oferta (a
não-entrega ou não-prestação), não se falando em vício ou defeito, sendo que em
ambas as hipóteses o consumidor está na posse do produto ou no usufruto do
serviço. Dessa forma, havendo recusa, significa que o produto não foi entregue
e o serviço não foi prestado.
Objetivou-se com tal regra, coibir de forma imediata, que o fornecedor
se recuse a cumprir a oferta, apresentação e/ou publicidade como decorrência do
disposto no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor.
Conforme
lição de Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin ,
Como instituto jurídico, a oferta não tem vida própria. É o que o Direito quer
que seja e determina que é. Seus contornos, requisitos, conteúdo e efeitos são
fixados pelo ordenamento.
No
afã de efetivamente coibir práticas enganosas lesivas ao consumidor, além das
sanções administrativas, é também aplicável a tais casos, as sanções penais dos
artigos 66 e 67 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo
7º, VII, da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
Com
relação a anúncio transmitido em desarmonia do querer do anunciante, cumpre
lembrar que, como regra geral à oferta é válida da forma em que foi veiculada,
salvo se o seu destinatário (tomando-se por base o homem médio) tem consciência
ou de modo razoável deveria entender que era hipótese de equívoco. Afinal, não
é a vontade real do anunciante que tem o condão de obrigar contratualmente, e
sim, aquilo que na realidade foi transmitido publicitariamente, o objeto do
anúncio. O vínculo jurídico nasce no momento em que se transmite a oferta.
Aplica-se assim, a teoria da confiança, sendo que o fornecedor, que é quem
controla exclusivamente a publicidade (negócio jurídico unidirecional) é quem
deve arcar com os riscos de possíveis equívocos, e não o consumidor, que é a
parte vulnerável da relação de consumo e que passivamente confiou no conteúdo
da veiculação.
Na
medida em que o anunciante opta pela oferta publicitária, que é pública, de
forma direta ou indireta assume os encargos que acompanham as facilidades.
Mesmo porquê, há de se frisar que uma das inovações do Código de Defesa do
Consumidor foi justamente à elevação da responsabilidade objetiva como regra a
ser aplicada às relações de consumo (com exceções previstas em lei).
A
publicidade é difusa e requer cautela e garantias, tendo-se em vista que o
consumidor não pode ser lesado em função da confiança que depositou na palavra
do fornecedor, ou melhor, naquilo que foi transmitido. Os riscos profissionais
devem ser arcados tão somente pelo fornecedor, independente de dolo ou culpa,
mesmo que exista previsão contratual em contrário.
O
anúncio integra a corrente de produção e comercialização de bens que traz
riscos que devem ser arcados pela parte que melhores condições possui não só
para detectar, mas também para corrigir e prevenir “equívocos”.
Consoante
os artigos 30 e 35 do CDC, haveria uma limitação passiva do princípio na medida
em que o anunciante é quem se responsabilizaria perante as obrigações oriundas
da aplicação do princípio da vinculação. A Agência e o veículo seriam então
responsabilizados tão somente em casos excepcionais, quando agissem com culpa.
2. Algumas questões relevantes que
envolvem a temática – oferta e publicidade:
A
publicidade como uma manifestação social difusa pode ser hodiernamente
compreendida como inerente à sociedade de consumo. Ela encontra-se
especificamente disposta no Código de Defesa do Consumidor no
capítulo “Da proteção contratual”, além de incluir-se nos “Direitos
Básicos do Consumidor” (artigo 6º, IV), além de ser tratada no Título II, “Das
Infrações Penais”, que disciplina acerca de crimes publicitários, dentre
outros, e na parte administrativa e suas sanções a temática também é abordada
(artigo 56, XII).
A preocupação maior da
publicidade é a de divulgar de forma direta ou indireta, uma atividade
econômica (envolvendo geralmente bens e serviços). Sua meta é aproximar o
produto e/ou serviço do consumidor. A obrigação de o fornecedor informar
adequadamente o consumidor (artigo 31 do CDC) não significa que o mesmo tenha
que efetivar tal determinação por meio da publicidade. Disso se extrai, que o
fornecedor não tem a obrigatoriedade de anunciar, já que isso é um direito seu
que se desenvolve por sua conta e risco. Cabe ressaltar aqui, que tal regra
comporta as exceções dispostas nos artigos 10, parágrafos 1º e 2º , 56, XII, e 60 do CDC, referentes à hipótese de o
fornecedor ser informado tardiamente dos riscos do produto ou serviço, e no
caso de contrapropaganda, respectivamente.
A
publicidade pode ser controlada de três maneiras: por um sistema exclusivamente
estatal, por um sistema exclusivamente privado, ou por meio de um sistema
misto. O último sistema foi o adotado pelo Código de Defesa do Consumidor
pátrio.
Tendo
em vista a grande variedade de direitos e aspectos que a publicidade alcança,
não poderia esta deixar de ser regulada pelo direito. Na verdade, o que se
pretende com isso é coibir à extrapolação da publicidade, além de expedientes
reprováveis como a concorrência desleal e medidas direcionadas a enganar
principalmente o consumidor. Sua concepção, de mera informação passou a ser a
de instrumento de persuasão.
Apesar
de os termos publicidade e propaganda serem utilizados como sinônimos no Brasil,
não era essa a intenção do legislador do CDC. Consoante a etimologia, o
vocábulo “propaganda” tem origem no latim “propaganda, do gerúndio de propagare, “coisas que devem ser propagadas”. Disso se extrai que a
palavra relaciona-se a idéia de propagação de princípios, idéias, conhecimentos
ou teorias. E, o termo “publicidade”, sinaliza para a qualidade do que é
público ou do que é feito em público. Para diferenciar tais vocábulos, é
possível destacar que enquanto se observa que a publicidade visa sempre o
lucro, possui um conteúdo comercial para divulgar certo produto ou serviço, é
paga e identifica seu patrocinador ; a propaganda possui um fim ideológico,
filosófico, político, econômico ou social, nem sempre é paga ou identifica o
seu patrocinador, além de, regra geral não objetivar lucro. Cabe lembrar, que o
Código de Defesa do Consumidor pátrio tratou apenas da publicidade em seus
dispositivos.
A
publicidade se constituirá em institucional ou promocional. A institucional
(corporativa), se dá quando houver maior preocupação com a marca do que
propriamente com o produto em si, e a promocional (do produto ou serviço),
ocorre quando se almeja resultados rápidos com relação à entrada de produtos no
mercado (demanda primária), ou ainda com relação à demanda seletiva, que
procura salientar determinada marca em detrimento de outras. Assim, a diferença
entre ambas reside no fim que cada uma persegue.
As
duas fases da publicidade se consubstanciam no momento da criação e o da
produção. Somente após a efetivação de tais fases é que a mensagem publicitária
se perfaz. Sua criação pode ser artesanal (rara nos dias atuais), ou
profissional. Cabe lembrar, que a criação publicitária não ocorre de súbito,
sendo subdividida nos seguintes momentos: o do briefing (referente às informações e
expectativas que o anunciante transmite à agência), e o da reflexão estratégica
(que se dá no interior da agência com a colaboração de vários profissionais da
área no sentido de elaborar a publicidade em conformidade com o que o cliente
deseja), até que a criação ocorra verdadeiramente.
Em
seguida à criação inicia-se a fase da produção da criação publicitária, e mais
tarde, a execução da campanha.
O
controle legal (artigo 170, V, da Constituição Federal), não tem por meta
aniquilar as forças da publicidade, e sim, coibir seus abusos. Mesmo porque,
consoante o artigo 5º, inciso XXXV da CF assegura que
as lesões ou ameaças a direito devem passar pela apreciação do Judiciário, o
que inclui a publicidade.
Constata-se
a existência de muitos diplomas legais que abordavam o tema da publicidade
mesmo antes do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, como por exemplo,
a Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), a Lei nº 4. 680/65, o Decreto nº
57.960/66, o Código de Auto-Regulamentação Publicitária de
1978, a Lei nº 4.728/65, a Lei nº 5.768/71, a Lei nº 6.463/77, o próprio
Código Penal em seu artigo 283, a Lei das Contravenções Penais (artigos 42 e
20), a Lei de Economia Popular (artigo 3º, VII), a Lei nº 7.802/89 (artigos 7º
e 8º), entre outros. Tais dispositivos, desde que não conflitem com o Código de
Defesa do Consumidor pátrio continuam sendo aplicáveis às relações de consumo.
Não
foram tão somente as relações contratuais de consumo objeto
de preocupação do legislador consumerista. A tutela do consumidor
abrange também a fase de expectativa de consumo (da persuasão), momento que
precede às relações contratuais de consumo, ou melhor, a sua efetivação.
Vários
são os princípios que norteiam e fundamentam a regulamentação das relações de
consumo. São eles: o princípio da identificação da publicidade (artigo 36 do
CDC), o princípio da vinculação contratual da publicidade (artigos 30 e 35 do
CDC), o princípio da veracidade da publicidade (artigo 37, parágrafo 1º do
CDC), o princípio da não abusividade da publicidade (artigo 37, parágrafo 2º),
o princípio da inversão do ônus da prova (artigo 38 do CDC), o princípio da
transparência da fundamentação da publicidade (artigo 36, parágrafo único), e o
princípio da correção do desvio publicitário (artigo 56, XII).
3.
Apontamentos sobre os artigos 36 a 38 – concernentes à publicidade:
Artigo
36 – A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e
imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo
único – O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em
seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos,
técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Importa
salientar que esse artigo foi inspirado no Direito Francês e que o Código
Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária tratou o assunto de forma
similar (artigos 9º e 28).
Têm-se
como lícitas tão somente as mensagens publicitárias
que puderem ser imediatamente detectadas pelo consumidor de forma clara.
Publicidades dúbias, na maioria das vezes, só possuem um objetivo
: ludibriar seu destinatário utilizando-se de sua boa-fé. Publicidades
clandestinas ou subliminares devem ser tratadas com severidade de forma
reprimi-las, tendo-se em vista o seu alto potencial lesivo. Dessa forma, o
anúncio publicitário deve ser caracterizado pela clareza e possibilidade de
identificação imediata do consumidor, vedando-se claramente a publicidade
clandestina.
Mesmo
com todo esse esforço demonstrado no sentido de expurgar os mais variados
expedientes contrários ao direito, problemas como o relativo ao merchandising
(a difusão de produtos introduzidos de forma indireta em programas e filmes) e
o teaser (anúncio do anúncio), teimam em se manifestar. Seria uma forma de
mascarar mensagens com o intuito de aliciar o consumidor a procurar por
determinados produtos ou serviços de forma traiçoeira. Não obstante não haver
vedação explícita do merchandising, não há duvidas que seus malefícios são de
grande monta. Eles deveriam se adaptar aos princípios do Código como o da
identificação da mensagem, transmitindo durante os créditos o aviso de que
durante o programa haverá a divulgação de produtos ou serviços.
Uma
outra prática publicitária é o teaser, que tem por finalidade preparar o
mercado para a verdadeira campanha publicitária, anunciando um outro anúncio,
procurando trabalhar sempre com a curiosidade do consumidor. O
Código de Auto-Regulamentação Publicitária trata desse assunto em seu
artigo 9º, parágrafo único. Falta a ele imediatidade, o que fere especialmente
o princípio da identificação da publicidade, já que o teaser, na verdade
consiste em uma parte da mensagem publicitária.
A
liberdade de o fornecedor poder anunciar com amplitude seus produtos e serviços
vem carreada da obrigação de agir com responsabilidade e de forma fundamentada.
Importa
ressaltar que o ônus de dar acesso cabe ao fornecedor e não à agência, que só
como exceção responde nas hipóteses de publicidade enganosa. A não observância
do princípio da Transparência da Fundamentação dá azo à responsabilização civil
(responsabilização independente de boa ou má fé do anunciante), administrativa
e penal (artigo 69, delito doloso, havendo necessidade de se aferir
sobre a vontade do agente).
Artigo 37 – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva
Parágrafo 1º- É enganosa qualquer modalidade de informação
ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por
qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
Parágrafo
2º- É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória
de qualquer natureza, a que incite a violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite de deficiência de julgamento e experiência da
criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança.
Parágrafo
3º - Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando
deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Parágrafo
4º - Vetado – Quando o fornecedor de produtos ou serviços se utilizar
de publicidade enganosa ou abusiva, o consumidor poderá pleitear
indenização por danos sofridos, bem como a abstenção da prática do ato, sob
pena de execução específica, para o caso de inadimplemento, sem prejuízo da sanção
pecuniária cabível e de contra-propaganda, que pode ser imposta administrativa
ou judicialmente.
Este
dispositivo tem por fim coibir a publicidade enganosa ou abusiva de forma
abrangente e flexível. Assim, não se trata de vedar a publicidade, mas somente
às maculadas por expedientes enganosos ou abusivos. A publicidade enganosa
encontra-se também disposta nos artigos 20, 23, 24, 25, 26, 27 entre outros do
Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária.
O
tratamento dispensado tradicionalmente pelo direito ao erro (CC, artigos 86 a
91) e o dolo (CC, artigos 97), e o princípio da boa-fé não era suficiente para
compor todas as questões crescentemente complexas acerca do tema da publicidade
enganosa. As alterações legais para tentar resolver tal problemática eram
imprescindíveis.
Cabe
frisar aqui uma diferenciação que deve ser feita entre publicidade enganosa e
falsa. A publicidade falsa é um tipo de publicidade enganosa, e uma publicidade
enganosa não necessariamente será falsa. Isso se dá porque não se pode afirmar
que um enunciado publicitário seja completamente verdadeiro ou falso. Uma
publicidade pode ser correta, porém enganosa. A questão toda está centrada no
fato de que a publicidade é fruto do potencial criativo de pessoas que utilizam
os mais variados recursos (artísticos ou não), para convencer outras.
A
publicidade enganosa pode
se dar de forma comissiva ou omissiva. Enquanto no primeiro tipo, o fornecedor
faz alguma afirmação, presta informações capazes de induzir o consumidor a acreditar
em algo que não condiz com a realidade, levando-o a erro, no tipo omissivo ele
deixa de transmitir algo necessário para a boa compreensão da mensagem
publicitária, o que acarreta uma análise errônea da realidade por parte do
consumidor. Assim, no tipo omissivo, o que induz o consumidor a erro é a falta
de informações imprescindíveis para a boa compreensão da publicidade (como por
exemplo, frisar que o anúncio está transmitindo tão somente uma imitação ou uma
demonstração simulada) e que por isso são obrigatórias. Ambas são repudiadas
pelo Código de Defesa do Consumidor por influenciarem o consumidor de forma a prejudica-lo.
A falsidade que macula a
publicidade pode ser total (todas as informações são falsas) ou parcial (nem
todas as informações são falsas, mas continua sendo enganosa).
Diferentemente
do campo penal, não se perquire aqui, acerca do elemento subjetivo do agente
(dolo ou culpa) para reprimir seu comportamento desvirtuado na análise da
publicidade enganosa. Para o Código de
Defesa do Consumidor o que mais importa é tutelar de forma ampla, os interesses
do consumidor.
Não
se exige que o consumidor tenha sido enganado concretamente pela publicidade
enganosa, sendo necessário apenas, que se afira sobre a potencialidade, a
capacidade de leva-lo a erro.
A
respeito da publicidade enganosa (e sua efetiva indução), em outros diplomas
legais, cabe lembrar do artigo 7º, VII, da Lei nº 8.137/90 (Lei da Ordem
Tributária, Econômica e Relações de Consumo).
Ao
analisar a potencialidade de a mensagem publicitária induzir a erro,
procurar-se-á tutelar de forma especial o consumidor mais vulnerável,
verificando o anúncio sobre o prisma objetivo (conteúdo), e subjetivo (com
relação ao tipo de consumidor que pode ou foi prejudicado pelo anúncio).
A
mensagem deve ser analisada de forma contextual, ampla, e não meramente
tendo-se em vista a sua literalidade.
O exagero publicitário, atualmente, tem
recebido tratamento similar ao das outras formas publicitárias de enganar. Somente em
alguns casos onde o exagero for notoriamente inofensivo, incapaz de medição
objetiva (tanto que os clientes nem acreditam), com falta de precisão
suficiente, que o
fornecedor poderá afastar sua responsabilidade. Isso, se, de qualquer forma,
mesmo sendo impreciso, não for capaz de levar o consumidor a erro ou abusar dos
valores sociais, já que se isso ocorrer, o fornecedor não poderá se valer de
tal defesa.
Anúncios
dúbios, que admitem várias interpretações, são considerados enganosos em razão
de sua potencialidade de levar o consumidor a erro.
No
tratamento da temática relativa à publicidade, não se pode deixar de salientar
que é necessário que se analise tanto as alegações explícitas
como as implícitas. Afinal, tanto uma quanto a outra podem ser enganosas e
lesionar direitos dos consumidores.
Dados
essenciais gravitam geralmente em torno de informações acerca de adequação,
preço e segurança, além de outros, dependendo do caso em concreto.
Assim
como ocorre na oferta, onde se exige que a mesma veiculada em nossa língua
pátria, se dá com a publicidade. Objetiva-se com essa obrigatoriedade, a melhor
observância do princípio da veracidade.
No
que tange à publicidade abusiva, há de se salientar que da forma como foi
tratada pelo Código de Defesa do Consumidor pátrio, trata-se de uma inovação. O
artigo 37, parágrafo 2º do CDC exemplifica algumas espécies de publicidade
abusiva, sendo que em todas está presente o desrespeito a valores da sociedade,
mesmo que nem sempre ocorra prejuízo econômico ao consumidor, o que a
diferencia da publicidade enganosa. Também cabe lembrar, que pode ocorrer de
uma publicidade ser abusiva mas não enganosa, assim,
mesmo dentro do requisito de veracidade, pode acabar sendo proibida em
decorrência de prejudicar os interesses dos consumidores.
A
publicidade abusiva encontra semelhanças com a concorrência desleal no âmbito
do direito do consumidor. O conceito de publicidade enganosa ainda não está
solidificado, costuma-se dizer que o que não for enganoso é abusivo, ou então
que abusivo seria aquilo que fosse ofensivo a ordem
pública, o que não é ético, entre outras considerações.
São
exemplos de publicidade abusiva : a discriminatória, a
exploradora do medo ou superstição, a que incite à violência, a publicidade
antiambiental, a publicidade que induz à insegurança, a publicidade dirigida
aos hipossuficientes (exemplo: idosos e crianças), entre outros.
No
que tange à publicidade comparativa, deve-se salientar que a mesma não foi
proibida pelo Código de Defesa do Consumidor pátrio. Desta se exige a
observância, assim como para qualquer outra modalidade de publicidade,
principalmente, dos princípios publicitários básicos da não-abusividade e da
veracidade.
A
não proibição no sentido de que a publicidade comparativa seja veiculada, não
significa que seja permitido que o anunciante ofenda pessoalmente seu
concorrente de forma leviana, sem provas. Assim, a comparação deve gravitar em
torno de elementos essenciais e verificáveis com exatidão, com objetividade.
Isso, para que essa modalidade de publicidade não se torne mais um instrumento
para que o abuso e a enganosidade sejam perpetrados nesse meio.
A
publicidade referente a produtos como o tabaco, bebidas alcoólicas,
agrotóxicos, medicamentos e terapias, em decorrência do grande potencial de
lesividade para toda a sociedade devem ser especialmente analisadas. Em
decorrência disso, tais matérias foram tratadas constitucionalmente (artigo
220, parágrafo 3º, II; parágrafo 4º), e pelo Código de Defesa do Consumidor
(artigo 102, caput, do CDC), quando o tratamento administrativo dessa for
insatisfatório e necessitar de atuação mais rigorosa do Poder Público. Aqui
deve ser lembrado que uma publicidade, mesmo quando dentro dos parâmetros da
Lei nº 9.294/96 e do Decreto nº 2.018, de 1.10.96, pode vir a ser considerada
enganosa ou abusiva por não observar devidamente os princípios constitucionais
ou consumeristas.
A
responsabilidade pelos desvios da publicidade normalmente recai sobre o
anunciante ou a quem o anúncio beneficia, e em casos excepcionais, pode ter que
ser arcada pela agência e pelo próprio veículo.
Enquanto
a responsabilidade do anunciante, civilmente analisada, é objetiva em relação à
publicidade enganosa e abusiva, a agência e o veículo serão responsabilizados
apenas quando atuarem com dolo ou culpa.
A
contrapropaganda, (que deveria ser denominada de contrapublicidade), tem como finalidade
combater a publicidade enganosa ou abusiva revelando a realidade do que foi
veiculado (a falsa imagem), mesmo que esta já não esteja mais sendo veiculada.
Afinal, mesmo após a cessação de sua veiculação, ela continua surtindo efeitos,
na medida em que passa a fazer parte da memória das pessoas, ou até mesmo de
seus arquivos pessoais (na hipótese de tratar-se da mídia impressa, como
jornais, malas diretas etc), para eventual utilização em compra futura. A
contrapropaganda encontra previsão expressa,como pena no artigo 56, inciso XII do
CDC c/c artigo 60 do mesmo CODEX.
Artigo
38 – O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação
publicitária cabe a quem as patrocina.
Este
artigo refere-se ao princípio obrigatório da inversão do ônus da prova na
publicidade. Importa lembrar, que o tema da inversão do ônus da prova também é
tratado no artigo 6º, VIII , do Código de Defesa do
Consumidor.
É desnecessário que o magistrado se manifeste
sobre a inversão do ônus da prova de que trata o artigo 38 do Código de Defesa
do Consumidor, já que a aplicação da mesma independe de sua vontade. Procura-se
com isso, que a publicidade observe os princípios da veracidade e da correção
entre outros que objetivam tutelar os interesses do consumidor resguardando-o
de esquemas abusivos, mensagens dúbias e mal fundamentadas. Assim, o ônus de
provar que a mensagem publicitária observou os princípios da veracidade
(não-enganosidade) e correção (não-abusividade), fica ao encargo do
patrocinador da publicidade, o fornecedor-anunciante. No que tange à agência e
ao veículo, ambos, arcarão também com o ônus de provar a veracidade e a
correção da informação ou comunicação publicitária nas hipóteses em que forem
responsáveis solidários do anunciante.
Em
função de tal dispositivo, afasta-se do consumidor a incumbência de provar que
as afirmações feitas na mensagem publicitária faltam com a verdade. Consoante
se depreende da leitura do artigo 36 do CDC, a determinação de obrigação de
guarda dos dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem
pretende não só proteger o consumidor contra anúncios enganosos e abusivos,
como também proteger o anunciante, no caso de o mesmo ter que provar o que fala
e apresenta na publicidade. Assim, se o fornecedor não cumprir tal regra, terá
grande dificuldade de se desincumbir do ônus de provar a veracidade e a
correção da mensagem publicitária da qual é responsável.
Conclusão:
Em
razão da crescente complexidade das relações humanas, e, mais precisamente, das
relações de consumo, o tratamento legal dispensado à oferta e publicidade
(Código Civil, art. 1.087, e Código Comercial, artigos. 121 e s.) precisou ser
revisto e alterado no afã de que ele ficasse mais adequado à nova realidade
social.
O
consumidor brasileiro necessitava com urgência dispor de tutela normativa
efetiva para tutelar seus interesses. O Código de Defesa do Consumidor, apesar
de todos os questionamentos que suscita, representa, sem dúvida alguma, um
grande avanço e um desafio de nossa era. O CDC pátrio tutela não apenas o consumidor
efetivo, mas também o consumidor potencial, propenso a consumir ou exposto à
oferta, como se extrai da leitura de seu artigo 29.
O
fato de a publicidade ter deixado de ter um caráter simplesmente informativo
para influir na vida do cidadão de forma tão significativa a ponto de
alterar-lhe hábitos e ditar-lhe comportamento demonstra que a mesma não pode
ser relegada ao descaso pelo Direito. Ela consiste hodiernamente em um
mecanismo com grande capacidade de influenciar o consumidor nas relações de consumo,
especialmente nos momentos do convencimento e de decisão de consumir. E, todos
os dias o consumidor é induzido a consumir, envolvido pelas tramas pegajosas da
publicidade de massa, muitas vezes sem ao menos ter consciência disso, de sua
vulnerabilidade, suscetibilidade, diante, principalmente dos grandes meios de
comunicação com “seus mundos de fantasia” vendidos em “leves parcelas” que o
ludibriam de forma tão profunda que chegam a modificar suas escolhas.
Consoante
dispositivo legal, aquele que detém o monopólio da informação tem o ônus de
informar, sendo que este dever de informar do fornecedor é absoluto, como pode
ser constatado pela leitura do artigo 6º, III do CDC. É o fornecedor quem faz a
oferta na intenção de apresentar, lançar, divulgar ou vender um produto ou
serviço. Em decorrência disso foi normatizado que além de responsável pela
oferta feita de forma direta, o fornecedor responde de forma solidária por
aquela feita por seus empregados, agentes e representantes,
inclusive os autônomos, que em nome dele atuaram (conforme artigo 34 do
CDC).
Em se tratando de relações de
consumo, a oferta consiste em todas as propostas de fornecimento de produto ou
serviço, por meio de apresentação, informação ou publicidade no intuito de
criar interesse no consumidor em potencial a ponto de
torna-lo cliente. E, a publicidade é um instrumento utilizado para que a
oferta seja veiculada, sujeitando-se por isso, aos mesmos requisitos e regime
de responsabilização (artigos 30, 35, 36, 37 e 38 do Código de Defesa do
Consumidor). Todo tipo de publicidade deve respeitar a dignidade humana de
forma global, a escolha livre e consciente dos indivíduos, pois seria absurdo
que o Direito admitisse qualquer tipo de atividade contrária a essa
determinação. Na medida em que a oferta atua em momento anterior à
concretização do ato de consumo, influenciando o consumidor, é imprescindível
que as informações veiculadas sejam completas e adequadas para que o consumidor
tenha seu direito de livre escolha verdadeiramente assegurado.
Tendo-se em vista todo o mal,
seja potencial ou efetivo, que a publicidade enganosa ou abusiva pode vir a
causar ou causa aos consumidores, coibi-la é medida que se impõe. Mesmo porquê,
não se pode fugir do princípio que norteia todo o Código de Defesa do Consumidor
como subsistema autônomo, que é o de tutelar de forma ampla os interesses do
consumidor tido como hipossuficiente nas relações de consumo.
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Comentado pelos autores do anteprojeto. 5º
ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
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COELHO, Fábio Ulhoa. A
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NUNES, Luiz Antonio Rizzato.
Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São
Paulo: Saraiva, 2000.
Retirado de: http://www.geocities.com/osmarlopes