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A CRIAÇÃO DE BANCOS DE DADOS CLANDESTINOS E O DIREITO À PRIVACIDADE DO CONSUMIDOR

João Lopes Guimarães Júnior

Promotor de Justiça do Consumidor em São Paulo

1. Privacidade como condição para a liberdade e para a democracia; 2. Conteúdo do direito à privacidade; 3. Empresas privadas e seu interesse por informações pessoais; 4. Banco de dados de proteção ao crédito e banco de dados com fins mercadológicos: legalidade e requisitos; 5. Banco de dados e os riscos para o consumidor; 6. Proteção legal à privacidade do consumidor.

1. Privacidade como condição para a liberdade e para a democracia

O direito à privacidade é uma das garantias fundamentais concernentes à liberdade. A Constituição Federal assegura a todo cidadão proteção de sua vida íntima, para que não seja devassada por terceiros:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, inc. X)

Essa garantia, que consta da Declaração Universal dos Direitos Humanos , tem inspiração liberal: foi concebida inicialmente para impedir a intromissão indevida do Estado na esfera particular das pessoas. É fruto também de uma concepção individualista que surgiu como base da democracia moderna, a qual “repousa na soberania não do povo, mas dos cidadãos”.

NORBERTO BOBBIO afirma que “não há nenhuma Constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, ou seja, que não parta da idéia de que primeiro vem a liberdade dos cidadãos singularmente considerados, e só depois o poder do governo, que os cidadãos constituem e controlam através das suas liberdades”.

2. Conteúdo do direito à privacidade

Assim como outras liberdades, o direito à privacidade implica em comando negativo: garanti-la ao cidadão significa proibir que aspectos de sua vida particular sejam devassados. A CF, no art. 5º, X, quer impedir que qualquer pessoa, sob qualquer pretexto, invada sem autorização qualquer um dos diversos aspectos da esfera pessoal do indivíduo, que devem ser preservados em nome da privacidade.

Para que a vida privada se mantenha sob sigilo é preciso impedir que terceiros a investiguem, divulguem, ou mesmo conservem informações indevidamente obtidas. E são indevassáveis todos os aspectos da intimidade , como “o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros dos indivíduos”.

Informações sobre os hábitos pessoais são objeto de proteção. A rotina de cada um, os locais que freqüenta, as pessoas que encontra, os produtos que consome: nada está disponível ao conhecimento alheio. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. lembra que o “terreno da individualidade privativa é regido pelo princípio da exclusividade”, explicando que “aquilo que é exclusivo é o que passa pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos”.

Concerne à vida íntima do indivíduo tudo aquilo que ele consome, inclusive os produtos que adquire num supermercado. Ninguém tem direito de saber quais mercadorias leva para sua casa; se compra produtos viciadores cujo consumo abusivo é mal visto por alguns, como cigarro e bebidas alcoólicas; se compra preservativos, cujo uso permite ilações sobre sua vida sexual. Pode ofender seu pudor a divulgação da informação de que compra raticida, xampu que combate a caspa ou fixador de dentadura. Pode haver legítimo interesse na discrição sobre eventuais gastos exagerados com produtos caríssimos e supérfluos como caviar. É evidente, pois, que da coleta e do armazenamento dessas informações resulta uma ameaça à privacidade dos consumidores.

Assim sustenta CELSO BASTOS:

“Todas as despesas ordinárias feitas pelo cidadão comum em sua vida cotidiana devem ser consideradas parte de sua vida privada, familiar ou doméstica e, portanto, protegidas contra interferências a despeito de qualquer pretexto. Desde as condutas mais corriqueiras como as compras efetuadas em um supermercado para manutenção da família, quanto aquelas outras moralmente reprováveis, como presentes ou jóias compradas e dadas a quem presta ao homem serviços de natureza extraconjugal, tudo está abarcado pelo manto da proteção à vida privada, familiar ou doméstica”.

3. Empresas privadas e seu interesse por informações pessoais

Quem pode devassar indevidamente a privacidade do cidadão?

Os Estados totalitários, com seus serviços de inteligência e polícias secretas, ocuparam tradicionalmente o papel de grandes inimigos da privacidade dos indivíduos. No final do Século passado, no entanto, as ameaças passaram a vir de grandes conglomerados que surgiram disputando mercado numa escala massificada. Estratégias de marketing, essenciais para o bom desempenho das empresas num mercado competitivo, alimentam-se de informações sobre os hábitos dos consumidores. Listas com determinados perfis de consumidores possibilitam aos fornecedores um acesso direto a seus compradores ou clientes potenciais, com racionalização e economia de custos.

Além disso, as informações servem para aumentar o grau de rapidez e segurança nas decisões, dinamizando assim a economia, pois “se o armazenamento ou uso dessa informação é restringido, financeiras reagirão como reagiram em outros países, através da redução do número e do universo de pessoas para as quais concederão financiamentos. Um estudo do Banco Mundial de 2000, por exemplo, mostrou que leis de privacidade restritivas eliminariam 11 de cada 100 pessoas normalmente qualificadas para obter hipotecas, cartões de crédito e outros empréstimos. Tais leis, portanto, correm o risco de negar oportunidade para dezenas de milhões de consumidores americanos.”

Os defensores da eficiência do mercado argumentam: “Quando há menos informação disponível, as empresas precisam gastar mais para negociar seus produtos e serviços. A concessão de crédito e outras decisões financeiras são menos precisas, e portanto resultam em mais inadimplência. O uso indevido de identidade alheia e outras perdas fraudulentas aumentam”.

Os cidadãos – agora tratados como meros consumidores – são vigiados, pesquisados, interrogados. Bancos de dados minuciosos armazenam diversas informações pessoais, muitas delas íntimas: nome, sexo, endereço, profissão, idade, estado civil, número e idade dos filhos, patrimônio, rendimentos, hobbies, hábitos de consumo, etc..

Pode-se afirmar que o cidadão moderno não se importa, e que até gosta de ser tratado como consumidor. Que nossa sociedade é de fato marcada pelo hedonismo, pelo materialismo e pela vaidade que geram o consumismo, e que é através do consumo que suprimos necessidades primordiais. Nessa perspectiva, a violação de nossa privacidade pelas empresas é aceitável: quanto melhor os fornecedores conhecerem os consumidores, melhor atenderão seus desejos.

Há, todavia, um limite ético a ser imposto: o ser humano deve ser tratado sempre como agente, como sujeito titular de direitos, e não como mero objeto na lógica de um sistema voltado para o lucro. No que toca a esse esquadrinhamento de sua vida pessoal, é preciso que ele tenha pleno conhecimento da devassa, de seus limites e de seu uso e que ele expressamente os autorize. Cada indivíduo é o senhor de sua intimidade. Cabe a ele permitir ou não qualquer intromissão.

O emprego de meios sub-reptícios para a obtenção de dados, seu armazenamento e uso clandestinos, são práticas que violam o tratamento ético, fundado na confiança e na boa-fé, que deve prevalecer nas relações de consumo.

Apenas motivos relevantes – como a proteção ao crédito e o combate ao crime e à sonegação – autorizam, excepcionalmente, o acesso a informações privadas.

4. Banco de dados de proteção ao crédito e banco de dados com fins mercadológicos: legalidade e requisitos

Existem bancos de dados criados exclusivamente para proteção ao crédito (Serasa, SPC). A lei reconhece, e portanto autoriza, sua existência, e até lhes confere caráter público (CDC, art. 43, § 4º). Há aqui um evidente balanceamento, com a ponderação de que o registro de informações destinadas à segurança das transações são admissíveis porque resultam no bom funcionamento do sistema econômico.

Numa sociedade de consumo de massa os fornecedores contratam com pessoas desconhecidas, estando sempre presente um fator de imprevisão e, conseqüentemente, de risco. Esse risco pode ser minimizado através da consulta a um banco de dados com informações sobre o nível de adimplência das pessoas. Estamos diante de uma exceção, pois o direito de privacidade não é absoluto: “O direito à inviolabilidade dessa franquia individual – que constitui um dos núcleos básicos em que se desenvolve, em nosso País, o regime das liberdades públicas – ostenta, no entanto, caráter meramente relativo. Não assume e nem se reveste de natureza absoluta. Cede, por isso mesmo, às exigências impostas pela preponderância axiológica e jurídico-social do interesse público”.

É importante atentar o silogismo subjacente: 1) o direito de privacidade é garantido com ressalvas; 2) apenas uma razão socialmente relevante autoriza a sucumbência do direito de privacidade; 3) para fins de proteção ao crédito justifica-se excepcionalmente a existência de arquivos.

E é justamente por essa razão – proteção ao crédito – que a Lei Complementar nº 105/01 não considera violação do dever de sigilo o fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito (art. 1º, § 3º, II).

É legal o banco de dados quando sua finalidade é a proteção ao crédito: o consumidor não pode se opor a sua criação. Há no entanto uma série de restrições, como os direitos do consumidor de ser comunicado de sua abertura, de ter acesso às informações arquivadas a seu respeito e de corrigir informação inexata. Existe ainda a proibição de manter informações desabonadoras referentes a período superior a cinco anos, e o dever de comunicação por escrito (art. 43). E os Tribunais brasileiros vêm reconhecendo o dano moral resultante do uso indevido de bancos de dados de proteção ao crédito.

Ou seja, mesmo o banco de dados autorizado por lei para proteção ao crédito está sujeito a ressalvas. HERMAN BENJAMIN sustenta que “os organismos privados ou públicos que armazenam informações sobre os consumidores necessitam, assim, de controle rígido, seja administrativo, seja judicial. A acumulação de informações sobre o consumidor, por mais singelas que sejam, não deixa de ser uma invasão de sua privacidade”.

As exceções devem ser interpretadas restritivamente. A finalidade está limitada à proteção do crédito de caráter preventivo: outros interesses privados de credores não prevalecem diante do direito de sigilo de dados. O Superior Tribunal de Justiça não admite violação dos sigilos bancário e fiscal em outros casos, conforme os seguintes precedentes:

“O sigilo bancário não teria qualquer consistência se, para aparelhar a execução, o credor pudesse desvelar os saldos depositados pelo devedor em instituições financeiras, valendo o mesmo para o pedido de acesso às declarações do contribuinte, em face do sigilo fiscal.”

“Assentado na jurisprudência da Terceira Turma do STJ o entendimento no sentido de que as declarações, para fins de imposto de renda, têm caráter sigiloso que deve ser resguardado, salvo razão excepcional, que não se configura pelo simples interesse de descobrir bens a penhorar.”

E o que dizer do banco de dado que não visa a proteção do crédito, cuja abertura não encontra justificativa na segurança das transações? Não há nenhum interesse público que legitime o armazenamento de informações pessoais para fins meramente mercadológicos.

Há aqui uma distinção fundamental que precisa ser feita: há dois tipos de banco de dados. Um deles, que visa a proteção ao crédito, é como visto admitido pelo ordenamento jurídico em razão de vantagens que propicia ao sistema econômico (segurança, rapidez, baixo custo, etc.). O outro tipo de banco de dados não se relaciona à proteção ao crédito, mira apenas interesses de marketing de fornecedores (criação de mailing lists, orientação de decisões empresariais, etc.).

Não há proibição legal para a formação desse segundo tipo de banco de dados, desde que não implique em violação da direito de privacidade. A garantia constitucional do art. 5º, X, impede que se bisbilhote o comportamento alheio e que se armazene indevidamente informações pessoais. Assim, sob pena de violar o direito de privacidade, só é possível colher e arquivar informações pessoais de quem expressamente os autorize, ciente do alcance da intromissão e de suas finalidades. O consumidor pode, por um ato de liberalidade, participar de pesquisas de mercado e divulgar de qualquer modo seus hábitos de consumo. Só ele pode decidir soberanamente sobre os limites que concede ao avanço na esfera de sua intimidade. A coleta furtiva de informações é proibida.

É natural a circulação de informações pessoais na nas diversas formas que se desenvolvem os relacionamentos sociais. Como afirma TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., “ninguém tem um nome, uma imagem, uma reputação só para si mesmo, mas como condição de comunicação. Contudo, embora sejam de conhecimento dos outros, que deles estão informados, não podem transformar-se em objeto de troca do mercado, salvo se houver consentimento”.

5. Banco de dados e os riscos para o consumidor

É preciso que o consumidor pondere sua autorização à inclusão de dados sobre sua vida pessoal num arquivo mantido por terceiros levando em conta todos os riscos envolvidos. Os riscos à sua segurança, por exemplo:

“A proteção da vida privada integra também o direito à segurança, porquanto, impedindo, como no caso concreto da consulta – o conhecimento sem justa causa das relações comerciais, bancárias e toda sorte de gastos ordinários – em época onde até mesmo os menos afortunados são alvo de extorsões, seqüestros e outras formas de violência, constitui grave risco potencial à segurança pessoal e familiar.”

Outra conseqüência visível do banco de dados é o assédio de ofertas, muitas vezes indesejada, que gera:

“Nossa economia gera uma enorme quantidade de dados. A maioria dessa informação provém de negócios honestos – ao receber e dar informação legítima. Apesar dos benefícios de viver nessa era de informação, alguns consumidores eventualmente desejam limitar a quantidade de informação pessoal que querem compartilhar. Isso é possível: mais e mais organizações utilizam uma alternativa de ‘optar por não participar’ que limita a informação que é compartilhada com outros ou utilizada para propósitos promocionais. Quando você ‘opta por não participar’, é possível reduzir o número de chamadas comerciais não solicitadas (telemarketing), correio promocional, e bombardeios publicitários enviados por correio eletrônico (spam email) que possa receber.”

A informática permite que as empresas criem bancos de dados de forma mais rápida, barata e eficiente. Permite que uma quantidade imensa de informações seja armazenada. E traz um risco concreto e notório de que essas informações sejam acessadas por estranhos, como advertem os especialistas:

“A Internet, a maior rede de computadores do planeta (4,5 milhões de computadores interligados, mais de 30 milhões de usuários, 150 mil novos usuários por dia) também tem os seus cibernautas delinqüentes. São os "hackers", geralmente jovens entre 15 e 25 anos de idade, que penetram ilegalmente em computadores ligados à rede, e roubam ou destroem dados acumulados ali por centenas ou até milhares de usuários.”

O Federal Trade Commission, do Estados Unidos, também adverte:

“Avanços na tecnologia dos computadores tornaram possível que informações detalhadas sobre as pessoas sejam compiladas e partilhadas de modo mais fácil e barato do que nunca. Isso é bom para a sociedade como um todo e para os consumidores individuais. Por exemplo, é mais fácil para encalçar criminosos para a implementação da lei, aos bancos para prevenir fraude, e para os consumidores para aprender sobre novos produtos e serviços, permitindo-lhes fazer decisões de compras melhor informados. Ao mesmo tempo, uma vez que a informação pessoal torna-se mais acessível, cada um de nós – empresas, associações, órgãos governamentais, e consumidores – devemos tomar precauções para nos proteger contra o uso indevido dessa informação.”

E é evidente que a proliferação de bancos de dados pessoais afeta o direito à privacidade:

“Com os computadores, o armazenamento de dados fica cada vez mais fácil, com todos os riscos que uma má utilização possa causar. ... Existem muitas entidades privadas que possuem um sem-número de informações dos cidadãos e que ficam com a guarda de muitos dados, sem que haja um controle efetivo sobre os mesmos. O conteúdo comercial ao estabelecer um perfil do consumidor é evidente. A intimidade do cidadão fica exposta por largo período de tempo. ( ... )

“Os bancos de dados contêm informações que traduzem aspectos da personalidade, que permitem traçar um perfil do consumidor. Essas informações são uma nova mercadoria com interesse comercial. É necessário, por essa razão, proteger o cidadão juridicamente com relação aos avanços da tecnologia, que pode ter sua intimidade violada, caso os dados sejam divulgados ou utilizados indevidamente”

O risco à liberdade é expressamente reconhecido pelo constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA:

“O intenso desenvolvimento de complexa rede de fichários eletrônicos, especialmente sobre dados pessoais, constitui poderosa ameaça à privacidade das pessoas. O amplo sistema de informações computadorizadas gera um processo de esquadrinhamento das pessoas, que ficam com sua individualidade inteiramente devassada. O perigo é tão maior quanto mais a utilização da informática facilita a interconexão de fichários com a possibilidade de formar grandes bancos de dados que desvendem a vida dos indivíduos, sem sua autorização e até sem o seu conhecimento”.

Autorização e conhecimento são dois aspectos lembrados pelo jurista que assumem grande relevância quando se estuda o tratamento jurídico do problema.

6. Proteção legal à privacidade do consumidor

Além da já referida proteção prevista de forma genérica na CF (art. 5º, X), o direito à privacidade é também objeto de tutela por normas infraconstitucionais.

O CDC, como visto, impõe no art. 43 ressalvas aos bancos de dados de proteção ao crédito.

A Lei Complementar nº 105/01 determina que “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados” (art. 1º).

O Código Civil traz importante dispositivo em seu art. 21:

“Art. 21 - A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

Esta regra repete a prescrição da Constituição Federal, e sua utilidade consiste em afastar qualquer discussão sobre a aplicabilidade da própria norma constitucional (discussão, aliás, que está afastada pelo que determina o § 1º do art. 5º).

O Código Civil, portanto, não deixa nenhuma dúvida sobre o modo como deve ser efetivada a proteção do direito à inviolabilidade da vida privada: basta ao interessado requerer ao juiz as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato atentatório. Importante observar que a lei não quis apontar quais seriam as providências possíveis, nem mesmo indicar quais atos devem ser considerados contrários ao direito tutelado. Preferiu atribuir ao juiz tais poderes, o de identificar uma hipótese concreta de violação da vida privada, e o de impor as providências necessárias para impedir ou fazer cessar a violação. Toda e qualquer providência, portanto, é em princípio admissível, desde que suficientes e imprescindíveis para reparar ou prevenir a violação.

De grande utilidade, pois, esse comando legal, uma vez que tantas são as formas possíveis de violação da vida privada que seria impossível prevê-las completamente. Do mesmo modo, muito variadas podem ser as medidas preventivas e corretivas. Não seria conveniente, ademais, deixar que tão relevante garantia constitucional ficasse sem a proteção de um remédio judicial.

Retirado de: http://www.mp.go.gov.br