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Los derechos del consumidor , el
comercio electrónico y el llamado contrato de adhesión
Gabriel Bessonart
Indice
1. Introducción
2. Una sociedad consumista
3. Publicidad eficaz: necesidades implantadas
4. Un ritmo vertiginoso, una sociedad
estresada, un trabajador sin tiempo y un ordenador
5. Problemas economicos clásicos: tiempo y
espacio
6. Contratos electrónicos : obstáculos a
sortear
7. Los vicios de la voluntad
8. Conclusiones
9. Bibliografía Utilizada
1. Introducción
Como lo diré en otra ponencia acerca de los
conflictos a raiz de los nombres de dominio, la primera tentación del jurista
es presentar los problemas de forma tal, que divide los problemas fácticos , y
los problemas jurídicos. La segunda tentación alcanza al jurista también, pero
más precisamente al investigador: la esquematización prolija en capítulos
numerados, la separación artificial de problemas conexos, que es válida a los
efectos del estudio científico, pero nos juega malas pasadas en el efecto final
de nuestro discurso ante nuestros interlocutores.
No debemos olvidar que la estética debe ceder
frente a la comunicación. Si la presentación es bella pero nadie entendió el
contenido o lo entendieron mal, esa presentación no existió. Quedará en el
fuero interno del pensador, sin haber hallado comprensión en el exterior.
Además, metodológicamente, y no desde la estructura sino desde la
funcionalidad, es preferible desarrollar un proceo lógico-cronológico de la
realidad, e ir analizando como ella va apareciendo, pues llevaremos a todo
interlocutor en la dirección y sentido de nuestro razonamiento originario y no
en el flash de nuestro diagrama complicado, a veces poco comunicativo. Lo
principal es dirigir hacia una meta. La conclusión clara es la demostración de
un buen trabajo.
Por todo esto , veremos lo que acontece paso
a paso en esta realidad nueva de la telemática y los negocios entre
"ausentes", imposible de soslayar.
Y por esto también, lo fáctico se
entrecruzará con lo jurídico. ¿Por qué? Primero, porque lo jurídico no tiene
razón de ser sin el hecho (como dice Michelle Virally en su obra "La
pensée juridique" ) . Segundo, porque no estamos en un enfoque estático
sino dinámico, socio-jurídico, evolutivo; de legge lata sí, pero también de
legge ferenda. Si los juristas dejamos de crear , no seremos necesarios.
Y tercero, porque ya es hora que el objeto
determine el estudio de su ciencia y no que ésta lo determine, lo encasille y
lo estanque. A esto nos dirigimos.
2. Una sociedad consumista
Me molestaría recurrir a frases hechas, caer
en lugares comunes. De hecho, cuando esto ocurre en los libros que leo, paso
directamente a la otra página. De modo que lo que menos quiero es aburrir al
lector.
Pero es insoslayable esta variante dentro del
comercio internacional y electrónico, si bien abarca todo el fenómeno de producción
de bienes ( muchas veces determinado , otras determinante, muchas veces en
luchas competitivas sangrientas, y otras queriendo hacerse accesible sin
fronteras y a todo público, pero encontrando trabas fiscales en los estados
nacionales), el fenómeno de los servicios (creando nuevas oportunidades, sobre
todo para los innovadores), trayendo al protagonismo a todo un elenco de
sujetos que median entre la producción y el consumo. Finalmente, y antes de
llegar al consumidor, tenemos la publicidad, y es ésta la que queremos enfocar.
El mundo polarizado ya pasó a la historia.
Significa que no queremos responsabilizar a un solo sector en este proceso.
Sería tosco. Sería poco serio. Es esa mentalidad la que ha hecho que el ser
humano no cumpla su papel de encargado de la tierra de manera cabal, y es ésta
la que instituyó al hombre enemigo de otro hombre, y así, de sí mismo.
También debe dejarse en el pasado la idea
liberal clásica, la fisiocracia y la guerra de todos contra todos.
Supuestamente son teorías independientes, pero si lo pensamos dos veces,
veremos que no tenemos una ley perfecta en el mercado, no hay igualdad de
fuerzas (y esto no sólo perjudica a consumidores sino también al comercio en
nacimiento o al pequeño productor); ya no sólo de la agricultura vive el hombre
, si bien nunca debemos abandonarla, pues somos encargados de esta tierrra, sin
tener a quien citar en garantía si nos juzgan por esto, y ser eficaz sin ser
eficiente es ser un comerciante mediocre y atrofiado. Nunca nos olvidemos de
devolver a la tierra lo que tomamos de ella.
En cuanto al juego de fuerzas, es vital
considerar a la publicidad. Es hora de enfocar el problema. Y el problema son
actitudes y no sujetos. El problema no es pasar destruyendo las estructuras y
cambiarlas por otras de moda, sino preguntarnos hacia donde nos dirigimos, y
sea como juristas o como comerciantes, considerar los riesgos y las
consecuencias.
No es la estructura el problema. Debemos
conocer cual es la finalidad perseguida. Debemos medir costos, riesgos y
consecuencias, pues en todo libre juego, en todo ecosistema libre –como se
busca tener- siempre hay un pez más gordo, y conocer los límites de cada uno, y
vivir dentro de normas éticas es fundamental. Como no parece alcanzar en una
sociedad individualista, se necesitan años de enseñanza y de reenfoque de
objetivos,y mientras esto transcurre se necesita una abogacía preventiva que
respalde tratativas, preacuerdos, etc, de los comerciantes, así como traiga
información al consumidor. En tanto se forma una mentalidad para unificar
criterios a nivel internacional, es la educación, el buen enfoque de la
publicidad, y sobre todas las cosas la autotutela la que salvará la seguridad
del comercio sin detrimento de la libertad comercial.
Volviendo al problema de la publicidad, que
no es la única que debe modificarse, sino también la estrategia de las empresas
que la contratan, debemos dejar de lado un poco la discusión estructural y de
estrategias, pues éstas están al servicio de una finalidad, y si no sabemos cuál
es o no escogimos la mejor, seremos eficaces pero no eficientes, y es muy
probable que nos genere un costo desconocido.
El concepto de calidad está perdiendo en dos
áreas: primero, porque la masificación y la competencia desleal priorizan
cantidad sobre calidad y a veces al consumidor no le queda elección; y segundo
porque la falta de análisis de mercado que es directamente proporcional al
aumento de publicidad creadora de necesidades, más allá de los dividendos que
viene produciendo, generan una cifra negra , un valor desconocido: no todo
mercado es alcanzable mediante la intimidación o alineación. Hay aun seres que
piensan. Hay aún empresas que lo saben, y pronto darán vuelta los resultados,
porque la competencia desleal ya no estará dada en la cantidad sino en la
calidad. Deben conocerse las necesidades insatisfechas del consumidor, las
particularidades de cada región...
No es serio descansarse en abrir la cabeza
del consumidor y meterle lo que tenemos. Libertad es poder elegir. El mercado
lo hará cada vez más posible. En numerosos países el monopolio pasará a la
historia y ya el consumidor no estará acorralado. Los que se confían de ser los
distribuidores exclusivos, encontrarán un mercado sin fronteras espaciales ni
temporales, y ya es una realidad a través del comercio electrónico.
Esto no es solo un argumento ético. Es un
pronóstico. O los actores cambian, o serán historia. El mundo no se detiene por
nosotros. Nosotros debemos hacerlo, saber qué buscamos, y reenfocar nuestros
esfuerzos.
Hoy, vivimos en un mundo donde la publicidad
en vez de comunicar una marca, suele adornar , mentir, hipnotizar. El
consumidor es un eterno recipiente y hay un sector que se erigió suministrador.
Esto no es solo culpa del publicista si bien a veces recomienda estas
estrategias, sino también del empresario, y del mundo en que se mueven: no hay
alter, solo ego. Y todos quieren tener fe que esto no se volverá en su contra.
Un aumento de bienes y servicios disponibles:
Es innegable que el valor confort está en los
primeros lugares de las prioridades humanas de los países desarrollados, luego
de la libertad y la seguridad. Ocurre otro tanto en los subdesarrollados, a
veces en menor medida, y muchas veces, por las razones explicadas en el numeral
anterior, o por mala formación educativa, en igual o más medida, se busca el
confort. ( en los países subdesarrollados como el nuestro, encontramos sujetos
que carecen de alimento pero no de televisión por cable, o que carecen de casa
propia pero no de automóvil, o que carecen de muebles pero no de boletos de
avión . es una triste realidad, ya aquí no es culpa de la publicidad sino de la
educación, y más específicamente del Estado que a la hora de priorizar pone por
último la formación del individuo para que realmente sea libre y no un
monigote).
Pero no todo es mala noticia. Las
enfermedades retroceden (si bien se ve el surgimiento de otras nuevas) ; los
equipos especializados de medicina, cirugía, hasta los de fotografía y
telefonía....Esto ha sido un gran logro de la especie humana, y esto también
agregó al elenco de necesidades del ser humano, otras que ahora se han vuelto
básicas.
No está mal que crezcan los bienes , los
servicios y las necesidades, sino el procedimiento por el cual lo hacen.
Volvemos a la raíz: debemos enfocar la finalidad perseguida y adelantarnos al
cambio que viene, en lugar de seguirlo desde atrás.
3. Publicidad eficaz: necesidades implantadas
Hay una gran diferencia entre que me den lo
que quiero y que me hagan querer lo único que pueden dar. La distancia es de
aquí a Saturno.
No existe libertad en el mercado: las fuerzas
no son iguales y los actores entran en competencia desleal y otros sucumben ;
consumidor y suministrador están en notoria desigualdad por lo dicho en el
numeral uno.
El papel del empresario es conocer su cliente
y complacer sus expectativas. Eso al menos es el discurso de la calidad total.
Si no es sólo la vara mágica para volver todo legítimo o para realizar
seminarios, debemos ser coherentes.
Se necesita estudio de mercado, se necesitan
técnicos en marketing así como sociólogos y especialistas en estadística.
El papel del publicista es transmitir de la
manera más eficaz lo que el comerciante le presenta sin forma vendible, y no es
dolo que se valgan de las mejores estrategias. El problema es que el eje sea la
finalidad, y la finalidad incluya la satisfacción del público.
La necesidad creada está facilitando el
progreso del comercio electrónico, de la telemática, del acceso del común de
los hombres a estos avances.
Ya es una realidad. Incide a favor de un
nuevo ámbito de acción.
Ahora : no es la única manera de conseguirlo.
Ya se consiguió. Pues bien, ahora debe enfocarse el funcionamiento de aquí en
más de este mundo virtual y a la vez tan real.
Un interesado "en algo":
"No sé lo que quiero, pero lo quiero
ya". Vivimos en la cultura que idolatra la novedad por sobre la realidad.
Esto se da en el campo político, social y religioso, y ni que hablar del
económico- que hoy nos ocupa-.
Tenemos una sobre-educación del individuo. No
hablamos sólo del poco instruído sino de personas con nivel terciario que han
caído en el síndrome de "lo que sea".
Esto favorece también el comercio, y
específicamente el electrónico y transfronterizo. Me pregunto si no podemos
valernos de esta apertura y cambiar esa triste realidad, y concretar nuestras
teorías de la calidad total eh hechos.
No se perderá consumidores y se aumentará la
fluidez de las relaciones.
En esta carrera perderán los que tienen que
perder : no ya los productores de calidad sino los de cantidad, los
competidores desleales.
Creo que en todo lo que tiene que ver con
informática, telemática y comercio internacional, deberíamos tomar la medida de
"no innovar", mientras reflexionamos la dirección nueva que
tomaremos, aprovechando lo ya hecho y perdonando el mal pasado o los medios
viles empleados para tener lo que hoy se tiene.
Me animo a decir algo más: que sea una medida
de no innovar "in pejus". En tanto no se logren mejores salidas, no
se puede obstaculizar las encontradas. A veces la supuesta defensa del
consumidor no deja que llegue hasta él lo que él quiere sino que lo destruye como
consumidor. El comercio necesita fortalecerse además de revisarse y no ser
cercenado por teóricos que no presentan alternativas junto a sus críticas.
Nos movemos en la dimensión de lo humano.
Debe haber alteridad, progreso y también reconocimiento de las limitaciones,
sin por eso ser estoicos. Debemos evitar polarizar ideas, enfrentar hombres, y
buscar puntos medios. No nos olvidemos que toda la convivencia humana es un
proceso de negociaciones, y tampoco pretendamos ser dioses, y ser lapidarios en
las conclusiones.
Monopolios y oligopolios:
Este es un tema muy espinoso. Es una gran
causa de la falta de verdadera autonomía de la voluntad, así como de lesión de
la voluntad, así como de la polarización del mundo en hombres suministradores y
hombres recipientes.
Tanto se le ha criticado a la religión en el
pasado de crear una dicotomía entre receptores y sagrados emisores, y sin
embargo se quiere ignorar que el mismo problema se trasladó a la economía.
Había una vez un muchacho llamado LIBRE JUEGO
DE OFERTA DEMANDA, hijo de una mujer de nombre LEY DEL MERCADO. Al alcanzar su
madurez, experimentó trastornos de conducta, pérdida de valores, esquizofrenia
y grandes dolores de cabeza. Hasta que un día se tiró desde un barranco y
murió. Sus amigos sabían que todo el pueblo se alarmaría, pues él era muy
querido, y hasta hoy han querido , a veces con más , a veces con menos suerte,
ocultar su fallecimiento.
En la época de desarrollo del estado de
bienestar y de políticas keynesianas se atenuó el gran margen de error de la teoría
liberal clásica. Luego se persiguieron o regularon los monopolios, y
luego....para nuestro asombro, se dejó de considerar nuevamente, y en numerosos
países el monopolio existe y nadie hace nada.
Volvemos al tema de que no son las
estructuras sino la finalidad. Si esta es satisfacer al cliente, se necesita
competencia, o monopolios estatales serios y no más voraces que los privados.
El contrato digital no es el problema. Tampoco el formulario, considerado
contrato de adhesión, sino el contexto previo de todo esto : una estructura
dual entre ganadores y perdedores en el comercio, y no por calidad sino por
cantidad de mala calidad , contrabando o trustificación. Tenemos sacerdotes de
la economía cuya palabra es santa, y meros recipientes.
Ha crecido el comercio, ha crecido la
tecnología. El hecho de que paremos hoy a reflexionar nos dice que no debemos
destruir lo alcanzado, sino encontrar el enfoque para hacer que sea útil a
todos.
4. Un ritmo vertiginoso, una sociedad
estresada, un trabajador sin tiempo y un ordenador
La O.I.T. nos advierte que ha crecido
enormemente el doble empleo. Esto no solo se da en los países subdesarrollados
con motivo de la insuficiencia de ingresos, sino también en los desarrollados
pues inciden otros factores más que mencionaremos.
La figura de la mujer ha cambiado. Hoy
tenemos un ser increíble cuyos tentáculos controlan la cocina, la economía
doméstica, los grupos de autoayuda o actividades socioculturales, paralelamente
al trabajo técnico, profesional o aun fabril.
Es una mujer que se ha hecho fuerte, pero es
débil, y eso no es tenido en cuenta. Suele ser discriminada en vez de valorada
y recibir menos paga por mejor o igual trabajo que el hombre. El mundo
polarizado no fue idea suya, pero el mercado la enfrenta al hombre, dejando
resultados desvastadores en la familia y en la sociedad. El hombre se siente
amenazado por competencia desleal laboral, se siente inferior cuando no accede
a empleos o queda en el hogar desempleado, y la sociedad toda no alcanza
armonía porque tiene problemas pendientes.
Por otro lado, el aumento de bienes y
servicios crea nuevas necesidades que deben ser satisfechas, y el hombre ya no
trabaja solo para comer sino para alcanzar el confort.
Ya el trabajo no es visto como lo veía la
aristocracia sino que se ve dignificante, importante, y se ve como una
necesidad no solo economica sino moral y cultural.
A consecuencia de estas cosas, como dijimos
en el título de este numeral, tenemos un trabajador cansado, estresado , sin
mucho tiempo, con necesidades nuevas.
En esto el comercio hizo sus deberes o tareas
y se acercó al consumidor, y es el gran factor de transformación actual.
Ese individuo apurado por el ritmo de la
sociedad, muchas veces se encuentra con un ordenador y realiza transacciones.
No solo el individuo común, ya que el comerciante también es un hombre y un
consumidor.
Aún el trabajador a domicilio, el técnico que
arrienda servicios u obras, en su casa, mientras realiza tareas de
programación, diseño gráfico o contabilidad, llega aún a pedir la clásica pizza
a través de internet a un supermercado virtual, o reservar sus pasajes, etc.
El último factor no menos fuerte es que hay
una cultura del personal computer, y aún sin necesidad nos hemos vuelto unos
adictos a las relaciones telemáticas.
5. Problemas economicos clásicos: tiempo y
espacio
La economía siempre experimentó los mismos
problemas, con adaptaciones o con diferentes métodos para resolverlos.
Éstos son :los problemas de espacio (la
demanda no halla oferta en su país, sea por tener sistemas monoproductores o
falta de tecnología o falta de calidad necesaria) y , los problemas de tiempo
(se encontraron oferta y demanda pero se carece del dinero en ese momento
específico).
Estos problemas fueron resueltos a lo largo
de la historia, a través del trueque, de la negociación triangular y por último
–y es lo que nos interesa- por el crédito y la negociación internacional
electrónica.
Para el problema tiempo vino como anillo al
dedo la tarjeta de crédito. El crédito seguirá su avance, llegando a códigos de
individualización biométrica o informática y cuentas corrientes conocidas en
todo el mundo. Esto nos recuerda el capítulo 13 de Apocalipsis (la marca de la
bestia). Para el asombro de muchos, es de notar que en Bruselas , Bélgica existe
una imponente base de datos individuales y crediticios con vocación de ser
mundial, llamada "la bestia", y es sabido que IBM está buscando un
tatuaje invisible. Además, el código de barras ya es moneda corriente, y pronto
se llegará " al cumplimiento de esa profecía".
Para el problema de espacio, ha llegado la
telemática, la internet, la telaraña mundial, y es más eficaz y rápida que el
pedido al proveedor, y no tiene tantas exigencias.
De la combinación de ambas vemos más clara la
razón de ser de los contratos electrónicos.
6. Contratos electrónicos : obstáculos a
sortear
El primer obstáculo que se presenta es
formal, y refiere a la fiabilidad, seguridad, integridad e intangibilidad de
las negociaciones vía digital. El contrato entre "ausentes" –según
nuestra doctrina jurídica clásica-, a distancia, mediante redes, une un
comprador y un vendedor, o un ofertante y un aceptante, que tal vez sin esta
tecnología nunca se hubieran encontrado, y tal vez nunca hubieran conocido ni
la necesidad ni el producto.
Debemos abandonar prejuicios y reconocer que
los mismos requisitos formales clásicos y los elementos de los contratos se
dan, pero con el matiz , con el tinte de la informática. Los argumentos por la
autenticidad suelen ser más exigentes con el contrato digital que con los
escritos, que también pueden ser alterados, o tener voluntad viciada. No se
puede partir de la excepción. El jurista no puede comenzar hablando de la
patología sino favorecer el desarrollo de la autonomía de la voluntad, dejando
válvulas de escape para protegerla de vicios (pero esto lo continuaremos más
adelante).
Se han desarrollado técnicas de
autentificación (códigos, encriptación, métodos biométricos,etc), así como garantías
por terceros certificadores , e intangibilidad mediante el sellamiento.
No quiero desarrollar temas ya explicitados
en otras obras. Los remito al trabajo de mi compatriota , el Dr. Marcelo Bauza
, Junto A Otros Destacados Juristas, Bajo El Título "Informatica Y Derecho
, N° 2 : El Derecho De La Prueba Y La Informatica" (Editado por la
Universidad Nacional de Educación a Distancia del Centro Regional de
Extremadura).
En cuanto a este punto, quiero sí tomar las
palabras con que comienza dicha obra:
"Érase una vez una maravillosa joven a
quien la vida no le había deparado nada hasta el presente. Separada
prematuramente de la presencia de sus padres, ella vivía con su madrastra y las
dos jóvenes hijas de ésta. Estas últimas la criticaban sin cesar, y la
obligaban a hacer las tareas más arduas, y para humillarla más aún la llamaron
CENICIENTA. He aquí la historia de la prueba en Derecho Informático."
En cuanto a la Formación De La Voluntad, se
vuelve fácticamente necesaria la presencia de formularios. Éstos son otra
cenicienta en el mundo de los contratos, pues , bajo el nombre "contratos
de adhesión", se los mira con malos ojos, sospechando que la voluntad del
firmante no ha sido tenida en cuenta, lo cual no está lejos de la realidad muchas
veces, pero no debemos atacar a este contrato, práctico, muchas veces
imprescindible en virtud de la modalidad empleada (como el caso de la
contratación por computadora), sino que debemos analizar las circunstancias de
hecho que anteceden y rodean esta contratación, para verificar si hubo o no
libertad.
En condiciones ideales, el formulario
electrónico es necesario para tratar con un número grande de individuos a los
que se les oferta un mismo bien o servicio, y mediante enlaces obtener
fácilmente una aceptación, que sería alinearse a todo el contenido. Cuando los
factores de hecho no ponen en lesión o violencia la voluntad del aceptante, o
no surgen elementos para presumirla, debe dejarse vivir y ser a este tipo de
contrato, viable y hasta necesario ontológica y fácticamente.
Pero también es verdad que deben existir
mecanismos de protección del consumidor, siempre que no lleguen a arruinar todo
en vez de mejorarlo, como bien dijo el uruguayo JORGE PIRIZ en un trabajo sobre
la reciente Ley uruguaya sobre Relaciones de Consumo, que brevemente pasaremos
revista.
En dicha obra publicada en una Revista del
Centro de Estudiantes de Derecho de la Facultad en Uruguay, cita las palabras
del Dr.PEIRANO FACIO, quien advertía que el fenómeno del contrato de adhesión
suele vincularse a la desigualdad económica y es allí donde suele hallar razón
de ser y donde debe buscarse el vicio de la voluntad. Lo primero no se da
siempre en el contrato electrónico. La razón de ser del formulario en materia
de comercio telemático va mucho más allá de diferencias económicas que no
siempre se dan, si bien, al unirse al consumismo, las necesidades creadas,
problemas de interpretación o aun lingüísticos , y la formación de monopolios,
se da la más notoria ausencia de autonomía real de la voluntad.
Todos estos factores extras se suman a los
indicios de vicio de la voluntad, pero quiero recalcar que el principio debe
ser la conservación del contrato y la excepción su nulidad, así como la
excepción ha de ser el vicio de la voluntad y nunca erigirlo como regla sólo
porque no nos gusta la cara del contrato de adhesión.
Vinculado a esta materia está el tema del
idioma empleado, los términos la falta de información específica, etc. Si lo
que se va a emplear es un formulario, no olvidemos la abogacía preventiva que
los consultores de las empresas deben brindar, evitando litigios, haciendo que
el proceso sea la última alternativa. Se debe informar claramente al consumidor
para evitar problemas ; se debe conocer la normativa de cada país y advertirse
al empresario de las consecuencias, y por supuesto, enviar en lo posible textos
en el lenguaje del destinatario. Tanto el empresario como el abogado de
empresa, deben trabajar regidos por la primera ley de Murphy : SI ALGO PUEDE
FALLAR , LO HARA, corroborada por la primera norma de la teoría de la
información : debemos limitar la probabilidad de error.
Por último, se deben medir las consecuencias,
de hecho y de derecho : hay países que reconocen la lesión como vicio de la
voluntad; otros son flexibles al interpretar la violencia; otros –com Argentina
y Francia- consagran normas sobre "cláusulas abusivas", y en el campo
fáctico, no tener en cuenta las necesidades insatisfechas del consumidor es muy
irresponsable.
7. Los vicios de la voluntad
Analizaremos los posibles vicios de la
voluntad que se pueden esgrimir contra los contratos de adhesión. Estos son:
error, violencia, dolo, lesión, cláusula abusiva, ausencia de voluntad, y en el
orden penal , generalmente estafa.
ERROR: En la mayoría de los países que acogen
este vicio de la oluntad, y ocurre así en Uruguay, no es cualquier error, sino
uno que recae en la calidad esencial. Es algo que se tuvo en cuenta al decidir
contratar y que no está presente luego, por lo que , de haber sabido que
faltaría no se hubiera contratado nunca.
En el derecho común lo vemos cuando un
vendedor muestra un producto o dice vender el de vidriera y luego no cumple
esas características el entregado.
En el ámbito de comercio electrónico se puede
dar cuando se contrata en base a un formulario al que adherimos y nos llega una
confirmación que cambió su contenido o donde se aplica la llamada cláusula de
"las cuatro esquinas" por la cual, con un acto final que consigna
propuesta , aceptación y contenido menor que el pactado, deja sin efecto todas
las tratativas anteriores donde se fue formando la voluntad.
VIOLENCIA: no nos referiremos a la física ,
pues será prácticamente inviable, sino a la moral, entendida como amenaza de un
mal cierto o inminente.
Esta solo encarada con un criterio laxo puede
encuadrar.
En el ámbito laboral se ha discutido en
conferencias si es violencia o no la aceptación del trabajador de disminución
de salario para no perder el empleo.
En el area de comercio electrónico lo más
cercano sería decir que la sociedad de consumo unida al monopolio, a la
ausencia de información del consumidor, o a la falta de otros ofertantes, ante
el temor fundado de no obtener el producto deseado por medios menos gravosos ,
le da el tinte de violencia.
DOLO: el dolo es una artimaña con fin de
dañar o perjudicar. Se lo vincula a la mala fe en los negocios, y suele
vincularse con falta de información o información errónea o mentirosa sin la
cual la persona destinataria de la oferta , no contrataría. Llevado al ámbito
penal, suele encuadrar en la ESTAFA, que es el delito cometido a través de
maquinaciones engañosas dirigidas a captar la aceptación de la víctima.
Debemos aclarar que no entra en el concepto
de vicio de la voluntad el llamado DOLO BUENO, que es el tolerado por el
derecho, y que es propio de la práctica comercial, tal como puede ser cierta
exageración de cualidades (no así , desde el punto de vista de protección al
consumidor, el mentir sobre cualidades), y en general, diferentes modos de
sensacionalismo, ya conocidos por el común de la gente.
LESION: Este vicio de la voluntad no fue
tenido en cuenta en Uruguay, y tampoco en muchos otros países. Sí lo tuvo en
cuenta el legislador español.
Lesión es el vicio que opera cuando se
presenta un estado de necesidad de alguien y la propuesta gravosa y oportunista
de solución con un valor sobredimensionado en ocasión de esa situación especial
de necesidad.
Se dan como ejemplos, el ofrecimiento de
rescate a un barco que se hunde por el "módico precio" de un millón
de dólares.
Desgraciadamente, en nuestras latitudes no se
lo reconoce como vicio, y de hecho se presume la libertad de los contratantes,
tomando las prestaciones "como equivalentes", criterio que en
nuestros días es una ficción.
CLAUSULAS ABUSIVAS: con el término "cláusulas
abusivas", la doctrina entiende a aquellas que otorgan demasiadas
prerrogativas o ventajas a una parte en perjuicio de la otra, y generalmente
entran por la desigualdad preexistente de los contratantes, por la necesidad
lesionada o por el modo de contratar, como lo es el contrato de de adhesión
(instrumento sumamente propicio para ellas).
Tales pueden ser las cláusulas limitativas de
la responsabilidad, exonerativas de garantía, impositivas de plazos brevísimos
de reclamo, etc, etc.
En algunas legislaciones, como la argentina
(dentro del tema de la validez de los contratos, y por inferencias lógicas) y
la francesa,( estas clásulas se tienen por no puestas).
AUSENCIA DE VOLUNTAD: Aquí no hablamos de un
vicio, que supone la existencia de voluntad, sino la carencia de la misma. Se
ha sostenido por parte de la doctrina civilista que en los contratos de
adhesión puede llegar a considerarse que no hay voluntad, y por lo tanto no hay
contrato, por falta de uno de sus elementos esenciales. Entonces, se pide la
declaración de nulidad.
Soluciones legislativas:
Como adelantáramos recién, la República
Argentina ha regulado en ocasión de las cláusulas abusivas, pero no de manera
expresa, sino que se infiere de su Código Civil, en sus artículos 1198, 21, 953
y 1071, dejando sólidas válvulas de escape a través de la protección de la
buena fe, la moral y las buenas costumbres y el no-abuso de derecho.
En Francia la regulación es específica y se
las tiene por "no puestas"-art.35 de la Ley del 10/01/978 sobre PROTECCIÓN
DEL CONSUMIDOR. En este país se manejan las hipótesis que mencionáramos en el
numeral anterior..
LA LEY FRANCESA DICE:
"En los contratos concluidos entre
profesionales y no profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas ,
limitadas o reglamentadas por decretos del Consejo de Estado, las cláusulas
relativas al carácter determinado o determinable del precio, así como su pago a
ala consistencia de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos , a la
extensión de responsabilidades y garantías, a las condiciones de ejecución, de
rescisión , de resolución o de reconduccion de las convenciones, en tanto tales
cláusulas aparezcan como impuestas a los no profesionales o consumidores por un
abuso del poder económico de la otra parte y confiriendo a ésta última una
ventaja excesiva...."
"....tales cláusulas abusivas,
estipuladas en contradicción con las disposiciones precedentes, se reputan no
escritas..."
"...Estas disposiciones son aplicables a
los contratos , cualesquiera sean su forma o tipo..."
En Italia según el código de 1942 , se acoge
la doctrina de la CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO NULO, que implica que la
voluntad sea sustituída por el juez, conforme a lo que éste entiende por
finalidad del contrato o de las partes. Para muchos, esta es una lesión a la
autonomía privada. Creo que no lesiona el principio de conservación de los
contratos, pero sí el contenido de los mismos, muchas veces.
Por último, una breve revisión de la reciente
LEY DE LAS RELACIONES DE CONSUMO, adoptada por Uruguay con el Número 17.189.
En ella se busca proteger al consumidor de
los contratos de adhesión por mecanismos de nulidad total o parcial.
La primer solución es la nulidad parcial , y
bien la integración del contrato por el juez, llenando el vacío que dejaron las
cláusulas abusivas anuladas, y da la posibilidad de declarar nulo todo el
contrato si fuere imposible integrar o surgiere que sin esas cláusulas se vacía
de contenido el contrato.
Se ha esgrimido en su contra, primero la
falta de buena técnica legislativa, introduciendo "parches" o
enmiendas y no regulando de manera global, lo cual puede ser correcto.
También se critica por reiterar soluciones ya
que la nulidad ya estaba consagrada en el Código Civil, lo cual no es del todo
exacto, ya que esta regulación es más específica.
Por último restan dos críticas: la primera:
altera los principios generales de derecho civil la norma sobre integración
judicial de la voluntad, en contraposición del principio de conservación de los
contratos. Me parece que no contradice el principio de conservación, sino que
opta por la nulidad total como último recurso, ni contradice las reglas de
interpretación de contratos. Sí creo que puede lesionar la autonomía de las
partes, y por último, creo que el principio de especialidad de las normas hace
ineficaz el argumento en contra de esta ley en cuanto a la contradicción de
principios generales.
La última crítica presentada por mi
compatriota JORGE PIRIZ es plausible, pues una consecuencia muy probable es que
el juez declare nulos contratos, y en vez de proteger al consumidor, lo elimina
del escenario.
Soluciones coadyuvantes:
Antes que nada, se necesita inexorablemente
la harmonización de criterios a nivel de normas internacionales sobre
contratación, derecho informático, documento electrónico, derechos del
consumidor.
Además, se requiere mayor información
jurídica de los protagonistas, una abogacía preventiva, y una nueva manera de
encarar el comercio y el mercado.
En lo fáctico, sería conveniente la creación
de asociaciones de consumidores, el análisis de mercado por parte de las
empresas, los incentivos gubernamentales a la calidad, y mayor atención a la autotutela,
que es vital mientras las regulaciones no llegan o son insuficientes para la
buena protección de los intereses de cada parte.
8. Conclusiones
A-No Retroceder
Los avances alcanzados deben aceptarse,
independientemente de cómo llegamos a ellos. Se debe reconocer el status quo ,
pero mejorar cada día.
El comercio electrónico debe continuar, pero
irse mejorando, y no podemos aceptar críticas sin propuestas mejores : estamos
construyendo.
B-No Estancarse
Debemos buscar normas que armonicen la
seguridad del comercio con la legalidad, la protección del consumidor con la
autonomía y la libre contratación.
Se debe apuntar a empresas visionarias, que
sepan captar más mercado a través del estudio de las verdaderas y nuevas
necesidades del consumidor. Que sean innovadoras, y que no sólo impongan la
necesidad, sino la busquen y satisfagan. Esto es excelencia y calidad.
Se necesita una publicidad que comunique
productos y no que forme las mentes (es tarea de la educación, que no está
empañada de intereses privados), hacia necesidades creadas.
Hay que luchar por una sociedad hecha por
nosotros, compradores y vendedores y no una consumista que nos condiciona a
unos a comprar cualquier cosa, y a otros a arrancarse la piel en una lucha a
brazo partido, desleal.
Por último, necesitamos juristas informados
sobre los métodos de autenticación , seguridad, etc en el área del contrato
digital.
Debemos propender la admisión del documento
electrónico como medio de prueba, y específicamente como documento.
Necesitamos uniformizar las normas.
Siempre los hechos llaman al derecho. Si la
globalización comercial ya se está operando, necesita que el Derecho despierte
de su sueño.
El argumento nacionalista de las leyes de
policía y el orden público internacional es un dinosaurio en Nueva York. Es una
petición de principio.
Se debe buscar la armonización internacional
de normas y llegar al punto medio de protección de derechos fundamentales
–tantas veces usados para no avanzar en los tratados y convenciones tanto
comerciales como de telemática- y con eso evitaremos la clandestinidad, la
evasión, la emboscada, la sorpresa ante normas aplicables desconocidas, la
competencia desleal entre naciones y muchos delitos en ocasión de esta fragmentación
mundial de normas y heterogeneidad de niveles de protección en los distintos
ámbitos de la vida de los individuos de la especie humana.
9. Bibliografía Utilizada
1-INFORMATICA Y DERECHO (Carlos Delpiazzo,
URUGUAY)
2-DERECHO INFORMATICO (Correa y otros, Ed.
Depalma, ARG)
3-INFORMATICA Y DERECHO (Vittorio Frosini,
Ed.Temis)
4-INFORMATICA Y DERECHO N°2 :EL DERECHO DE LA
PRUEBA Y LA INFORMATICA (Marcelo Bauza y otros- Univ.Nac.de Educación a
Distancia-Extremadura)
5-REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIANTES DE
DERECHO, URUGUAY , titulada EXCEPCION, agosto 2000 , año 2, N° 4)
6-ENCICLOPEDIA MICROSOFT ENCARTA 2000.
Advertencia: El presente trabajo constituye
propiedad intelectual, y está protegido por leyes uruguayas ( 9.739 y sus
modificativas) las que preven la protección del material registrado, y a nivel
internacional, por numerosos tratados y convenios ratificados por el Uruguay.
Su registro en Uruguay : ante el Registro de Derechos de Autor, Biblioteca
Nacional de la R.O.U. GABRIEL BESSONART- 3696011
Trabajo enviado y realizado por:
Gabriel Bessonart
zuriel@montevideo.com.uy
Retirado de: http://www.monografias.com