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Perfeccionamiento de los Contratos en el Comercio Electrónico
Por
Aida Noblia
Abstract: En la
contratación electrónica o telemática inciden dos de los elementos
característicos del Derecho Informático:
transversalidad con respecto al resto de las ramas del Derecho y carácter
predominantemente internacional, por lo que las reglas que regulan estos
contratos se encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el
Derecho Internacional Privado o Público; gran parte de la Normativa es creada
con el objetivo de homogeneizar criterios.
1. 1.
Introducción. En la contratación
electrónica o telemática
inciden dos de los elementos característicos del Derecho
Informático: transversalidad con respecto al resto de las ramas del Derecho
y carácter predominantemente
internacional, por lo que las reglas
que regulan estos contratos se
encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el Derecho
Internacional Privado o Público; gran parte de la Normativa es creada con el
objetivo de homogeneizar criterios. Estas normas muestran un modelo contractual
genérico subyacente, basado en determinados principios, a fin de superar la
dispersión normativa y requerirá ser adaptado para cada contrato
particular; se refiere a la forma del
contrato y no a su contenido, pero los
nuevos medios técnicos unidos a los cambios producidos en la contratación,
(contratos de adhesión, contratos formulario, en serie), forman parte de la
unificación del mercado que estos medios técnicos facilitan.
2. 2. Concepto de
Contrato La noción de contrato está siendo afectada por la presente etapa
histórica como otras varias nociones básicas del Derecho; desde la perspectiva
del Derecho Continental o de “Civil Law”, a su fuente clásica: el acuerdo de voluntades,
agrega la voluntad unilateral o la heterocomposición por el Poder Público en
distintos grados y situaciones; en el Derecho
uruguayo un ejemplo es la ley de Relaciones de consumo 17250. La
normativa internacional que aborda el concepto de contrato está contenida en a
Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías (de 1980), Principios de Unidroit (Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado, de 1994), proyecto de
Principios de Derecho Contractual Europeo, orientaciones de la OCDE y otras más específicas sobre determinados
tipos especiales de contratos internacionales. Entre la normativa internacional
y las legislaciones nacionales hay diferencias conceptuales: a) en unos casos
se acepta como fuente de obligaciones la sola expresión de la voluntad
unilateral y en otros requiere acuerdo de dos o más partes
o personas; b) en la normativa
internacional se comprende no solo el concepto emergente de los sistemas de
“civil law” sino el que surge del
“common law” en el que la voluntad de
quien asume la promesa de obligarse da lugar a un contrato. En la Convención de
Viena de 1980 la
manifestación de intención de quedar obligado requiere la aceptación de la
contraparte; en caso de oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse sin quedar obligado, si su voluntad de
retirar la oferta llega al destinatario antes o junto con la oferta. En el
Código de Comercio Uniforme , son esenciales al
contrato la obligación y el acuerdo de voluntades; define contrato como
obligación que resulta del consentimiento de las partes. Según la “Restatement
of de Law Contracts” , lo esencial es la existencia de una o varias promesas a
las que el derecho considera obligatorias y dan derecho a reparación; se
diferencia entre el contrato (contract) y el agreement, acuerdo de voluntades necesario para la
formación de contrato pero que por sí solo no constituye contrato; hay acuerdos
que no son contratos, como la compraventa de contado en que no se generan obligaciones pues las
prestaciones se extinguen en el acto con la entrega del precio y del bien: no
hay promesa de dar, hacer o no hacer algo. Los Principios Generales de Unidroit
(Roma 1994) aplicables a los contratos internacionales civiles y comerciales,
establecen que “el contrato se perfecciona por el mero acuerdo de partes sin
ningún otro requisito” (art.3.2). No es necesaria una justificación
(consideration) de la obligación como lo exige el sistema del
civil law. En el proyecto
de Principios Generales de los Contratos de la Comunidad Europea, (versión
Landau), la declaración efectuada por una de las partes origina una obligación
contractual, por lo que la manifestación unilateral de voluntad generaría
derecho a reparación en caso de incumplimiento. Es aplicable el principio de la
autonomía privada, pero estaremos o no ante un contrato según los diferentes
sistemas jurídicos. Tales conceptos son aplicables a los contratos electrónicos
o telemáticos en tanto no modifican el contenido de la contratación sino la
forma de expresión de las voluntades contractuales. Sin un concepto unificado del término “contrato” esto constituye una fuente de
posibles conflictos en la contratación electrónica. Según la legislación
aplicable estaremos o
no ante un contrato telemático, y podremos aplicar las normas relativas a éstos
o no en relación a su perfeccionamiento, validez, eficacia, forma, cumplimiento
o incumplimiento de las obligaciones. Una cláusula usual en los contratos
internacionales, telemáticos o no, es la que establece la legislación aplicable
y la jurisdicción competente.
3.
3. Contrato electrónico o telemático.
Son aplicables al contrato
telemático las normas generales y la teoría general del contrato. Las
expresiones contratos “electrónicos” o “telemáticos” son sinónimos; consideramos más
precisa esta última, por referir a la aplicación de las tecnologías de las
telecomunicaciones y la informática en el ámbito contractual. El contrato
telemático “se
caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea
en una o en las tres etapas en forma total o parcial”.[1] El medio incide en la etapa de formación y transmisión de la
voluntad contractual y en el modo de celebración, lo que se refleja en la
normativa que los regula. Los principales problemas jurídicos que se generan,
según Lorenzzetti[2] se refieren a la imputabilidad de la declaración de
voluntad, distribución de riesgos, formación del consentimiento y lugar y tiempo de celebración del contrato;
también en la etapa de ejecución,
respecto la entrega de bienes productos de la tecnología, inmateriales o intangibles, bienes
digitalizados, que se realiza a través de la red; en este caso respecto a la
tipicidad del contrato existen distintas posiciones: se trata de una compraventa
o una prestación de servicios. La
mayoría de los contratos telemáticos son de adhesión, siéndoles aplicable la
regulación referente a éstos. En los contratos EDI el acuerdo marco fija las
bases respecto a los
puntos controvertidos. En redes abiertas como Internet respecto a la forma de
manifestarse la voluntad, son considerados contratos entre presentes los
contratos en que hay instantaneidad, las partes están simultáneamente
conectadas a la red o adhieren a la propuesta programada en una página de ofertas,
mientras que son tratados por las reglas de los contratos entre ausentes,
aquellos en que no lo están, como compraventas de bienes o suministros de
servicios acordadas mediante intercambio de correos electrónicos en forma
discontinua. El uso del nuevo medio impone a las
partes la carga de conocimiento: “quien utiliza el medio electrónico y crea una
apariencia de que éste pertenece a su esfera de intereses, soporta los riesgos
y la carga de demostrar lo contrario” expresa Lorenzzetti.[3]Así,
el comerciante que tiene una página web en la que realiza oferta de productos
que pueden ser adquiridos mediante aceptación en la misma página responde
frente al adquirente de la seguridad del sistema tecnológico empleado, del
producto, de los aspectos legales y las condiciones generales de la
contratación; tiene además el deber de información y es depositario de la
confianza que genera la apariencia de lo que se exhibe en la página. El
comprador es responsable por el uso del medio al haber
asumido el riesgo de contratar por el mismo; se deben respetar los acuerdos
pactados sobre la base de la oferta, teniendo en cuenta que si se trata de una
relación de consumo se rige por la legislación especial. En cuanto al efectivo conocimiento del
mensaje de datos de la contraparte, se entiende que, como expresa el autor
mencionado[4] “no es necesario que el mensaje ingrese en la esfera del
conocimiento intelectual, sin o en su esfera de control”, es decir, se aplica
la responsabilidad por el riesgo asumido de haber establecido una relación
contractual por este medio.
4.
4. La Directiva de Uncitral sobre
Comercio Electrónico tiene definiciones de los sujetos intervinientes en la
contratación, aplicables a los comportamientos del
proponente y el aceptante de un contrato, aunque la normativa se refiere
genéricamente al “iniciador”, “receptor” o terminología similar, dado que
abarca todo tipo de comunicaciones, contractuales o no. Un objetivo básico es poder determinar
cuándo la manifestación de un sujeto por éste medio puede considerarse
manifestación de voluntad válida para quedar comprendida en una contratación y
cuándo se trata solamente de una expresión subjetiva que no reúne las
características para dar origen al contrato.
La Ley Modelo comprende los contratos que se realizan “en el contexto de
actividades comerciales” (art.1), comprende actividades contractuales o no,
operaciones de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdos de
distribución, mandatos o representación comercial, factoraje, arrendamiento de
bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), contratos de construcción de
obras, de consultoría, de ingeniería, concesión de licencias, contratos de
inversión, de financiación, de banca, seguros, acuerdos de concesión o explotación
de servicio público, de empresa conjunta y otras formas de cooperación
industrial o comercial, transporte de mercaderías o pasajeros por vía aérea,
marítima, férrea o por carretera, etcétera. Los Estados podrán limitar el
ámbito de su aplicación estableciendo excepciones, caso de las leyes nacionales
sobre Derechos del Consumidor. Entre las disposiciones
generales se encuentran definiciones de “mensajes de datos”, “intercambio
electrónico de datos (EDI)”, “iniciador”, “destinatario” e “intermediario” de mensajes
de datos, reglas de interpretación de la Ley que remiten a su origen
internacional, la necesidad de promover uniformidad en su aplicación, principio
de la buena fe y, en relación a las cuestiones no resueltas por la Ley, a sus
propios principios generales. En la guía para la incorporación al derecho
interno se establecen los objetivos de la ley modelo ,
su carácter de “ley marco”, ámbito de
aplicación, estructura, criterio del “equivalente funcional”; reglas de derecho
supletorio y algunas con cierto carácter imperativo La guía expresa que la Ley debe ser completada por un
reglamento técnico por parte de cada Estado, y recomienda a éstos “no perder de
vista la necesidad de mantener la ...flexibilidad del régimen de la Ley Modelo”
Según los Comentarios a la Ley, que
efectuara la Comisión de Trabajo de Uncitral, se refiere a todos los
mensajes de datos, aunque se expresa en el Artículo 1° que “será aplicable a
todo tipo de información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto
de actividades comerciales.” Respecto a
los Derechos del Consumidor, se reconoce que la legislación interna puede gozar
de prelación sobre el régimen de la Ley Modelo.
El concepto de contrato electrónico expresa el principio de neutralidad
tecnológica respecto al soporte sobre el que se asienta la voluntad; en el
Capítulo I de disposiciones generales, al definir en el artículo 2 “Mensaje de datos” se refiere a los distintos medios que
pueden utilizarse a efectos de la emisión y circulación de los mensajes en
forma no taxativa; puede tratarse de
“medios electrónicos, ópticos o similares”
“entre otros el intercambio electrónico de datos (EDI), el telegrama, el
télex o el telefax..”. La terminología empleada es técnica y formal, utilizándose
expresiones que aunque hasta ahora fueron ajenas al Derecho en general, surgen
de la semiótica desde hace más de dos décadas; esta ciencia del lenguaje ha
evolucionado notoriamente y constituye un auxiliar imprescindible de la
informática jurídica y del Derecho informático. La expresión “mensaje de datos”
se refiere a la forma de manifestar la voluntad; no deriva de una
diferencia conceptual respecto al contrato sino de esta aplicación de la
semiótica, que se torna necesaria dado que el nuevo medio telemático presenta
opciones que no existían en la tecnología anterior del papel. La Ley modelo regula las posibilidades
técnicas que se refieren al nuevo soporte; pero también los contratos escritos y los verbales son
mensajes de datos que se transmiten de un emisor a un receptor. El Capítulo referente a “Aplicación de los
requisitos jurídicos a los mensajes de datos”, según la Guía, tiene cierto
carácter imperativo en tanto expresa el “mínimo aceptable” en materia de
requisitos de forma para el comercio electrónico. El fundamento del carácter imperativo
es que las reglas contenidas en el Capítulo II “pueden considerarse como
un conjunto de excepciones al régimen tradicionalmente aplicable a la forma de
las operaciones jurídicas. Ese régimen tradicional acostumbra a ser de carácter
imperativo, refleja decisiones inspiradas en principios de orden público
interno.”La finalidad de eliminar obstáculos al empleo de las nuevas técnicas,
dotar de certeza al empleo de dichas formas y de eliminar incertidumbres
justifica tal carácter, pero se aclara que ello no debe ser entendido “como una
invitación a establecer requisitos más estrictos que los enunciados en la Ley
Modelo”. La referencia a “medios similares” implica que la Ley modelo pretende
regir no solo las técnicas actuales de comunicación, sino aplicarse a todos los
avances técnicos previsibles; comprende cualquier medio de comunicación y
archivo de información que se preste a ser utilizado para alguna de las
funciones desempeñadas por los medios enumerados en la definición, aunque, por
ejemplo, no cabe decir que un medio “óptico” de comunicación sea estrictamente
similar a un medio “electrónico”. La
definición de “mensaje de datos” abarca todo tipo de mensajes generados,
archivados o comunicados en alguna forma básicamente distinta del papel; comprende también la revocación o modificación de
un mensaje de datos.[5] 4.1 Mensaje de datos electrónico. Validez y eficacia
jurídica. La validez que se pretende promover “es la correspondiente a una
utilización eficiente de las vías electrónicas de negociación al establecer un
marco de seguridad y al atribuir al mensaje escrito y al mensaje electrónico
idéntica validez jurídica.” [6] El capítulo III refiere a la comunicación de
los mensajes de datos en cuanto a la formación y validez de los contratos,
reconocimiento por las partes y atribución, así como al acuse de recibo y
fijación de tiempo y lugar de envío y recepción de los mensajes de datos que
constituyan oferta y aceptación. La validez y eficacia del
contrato electrónico o telemático es igual a la del contrato escrito según la
Ley modelo; resultan también aplicables los criterios de la equivalencia
funcional y de no discriminación. En los
documentos en
papel existen variantes formales: pueden ser escritos con o sin firma, privados
o públicos; la equivalencia funcional del documento electrónico con el
documento escrito sería con el documento privado sin firma; si el documento
electrónico tuviera firma numérica, electrónica o digital, tendrá diferentes
grados de validez que lo asemejan a un documento firmado en forma manuscrita,
con diferentes variantes. El artículo 11, que regula la formación y validez de
los contratos, no pretende interferir ni
modificar el régimen referente a la formación y validez de los
contratos, según la guía, pero trata
sobre la forma de expresar la oferta y su aceptación, con la finalidad de
eliminar incertidumbres al respecto, dado que en este tipo de contratos no
existe documento escrito y es posible que el mismo se perfeccione sin
intervención humana inmediata. 4.2 Forma de la oferta y aceptación El artículo
13 establece
dos supuestos:1) el propio
contratante envía el mensaje de datos
(el “iniciador”) con la propuesta;2) existen dos posibilidades: a) otra persona
envía el mensaje de datos en representación del contratante, mandatario
contractual o representante legal o b) el mensaje de datos es enviado por un
sistema de información programado por el contratante o por otra persona en su
nombre: el sistema actúa automáticamente pero se atribuye el mensaje a la parte
del contrato. Respecto al contrato escrito, el supuesto más novedoso es éste
último en tanto podría considerarse que no hay una manifestación expresa de
voluntad; sin embargo, tal manifestación se da al programar cada computadora
con determinadas opciones que son seleccionadas por el proponente y
consideradas por el destinatario como propuestas, entre las que elige según su
voluntad la opción que acepta. El destinatario del
mensaje, puede ser el aceptante de una propuesta contractual o el propio
proponente que recibe otro mensaje relativo a la relación contractual, ya sea
de aceptación, de rechazo, de modificación o de contra propuesta. De acuerdo al
numeral 3 del artículo 13, el destinatario debe tomar
ciertas precauciones de orden técnico para tener derecho a considerar que el
mensaje recibido es vinculante desde el punto de vista contractual: debe
utilizar un método de comprobación con relación a la autoría del mensaje. Hay
dos opciones: 1) las
partes han aceptado previamente un procedimiento determinado para comprobar la
autoría del mensaje, es decir, que el mensaje proviene de la otra parte, acordaron por ejemplo el uso de firmas
electrónicas en general, claves, contraseñas, fax, etcétera 2) un tercero relacionado con el emisor del
mensaje o con un mandatario de éste, proporciona al destinatario el acceso a
algún método que el proponente o contratante utiliza para identificar como
propios los mensajes de datos que emite, por ejemplo un tercero de confianza,
prestador de servicios de firma digital que fuere depositario de la clave
pública del iniciador. En este último caso se está ante el supuesto de un uso
habitual de dicho método por parte del emisor o
“iniciador” como lo denomina la Ley Modelo. Este derecho del
destinatario cesa en dos circunstancias: a) si el destinatario es informado por
el iniciador de que no fue él quien envió el mensaje y existe un “plazo razonable” para que el destinatario
actúe en consecuencia b) en el caso de que el destinatario conoce o debe
conocer que ese mensaje no provenía del iniciador. La
situación planteada en el inciso b) que antecede tiene como requisito la
debida diligencia en el actuar del destinatario o que, habiendo convenido algún
método para comprobar la autoría del mensaje, aún cuando no lo hubiera
utilizado efectivamente, de haberlo hecho, hubiera resultado la no autoría. En
estos dos casos no se aplica el párrafo 3 que es el
que establece que el destinatario “tendrá derecho a considerar que un mensaje
de datos proviene del iniciador y a actuar en consecuencia”. En ambos casos
rige el principio de la autonomía privada: se da prioridad al acuerdo previo
entre las partes sobre la forma y se prevé una regulación supletoria de ese
acuerdo. 4.3 Acuse de recibo. En
ausencia de acuerdo entre las partes sobre este punto, surte efecto toda
comunicación del destinatario automatizada o no, o
todo acto de éste que indique que ha recibido el mensaje. Existe por tanto en
la Ley Modelo una regulación bastante precisa del
nuevo medio en cuanto a la forma de expresar las voluntades contractuales, lo
cual también se pone de manifiesto en el artículo 14, referente al acuse de
recibo. Rige el principio de la buena fe, expresado en forma genérica como
criterio rector y de interpretación y se exterioriza más particularmente en las
presunciones, en el derecho del destinatario a
considerar que el mensaje proviene del iniciador, según el párrafo 3 del artículo 13 que se comentó, también en el
acuse de recibo y otras disposiciones de esta Ley Modelo. El acuse de recibo tiene permite enterar
a la contraparte de que su co-contratante ha tomado conocimiento, ya sea de la
propuesta o de la aceptación o modificación de un contrato o de determinadas
condiciones del mismo. A partir de ese momento puede
que comience a correr plazo para responder, según se haya pactado; si no se
pactó así, rige el criterio de la razonabilidad, por lo que desde este momento
debe considerarse que comienza un plazo razonable para la respuesta o para el
cumplimiento de la obligación en su caso. Se establece como primer criterio el
de la autonomía privada: se estará a lo que hayan
acordado las partes al respecto; de no ser así el artículo 14 establece un
régimen supletorio con criterio amplio: el destinatario podrá utilizar
cualquier tipo de comunicación automatizada o no, o realizar un acto que
indique que ha recibido el mensaje de datos. Se establece una presunción de que
se ha recibido el mensaje cuando el iniciador recibe acuse de recibo del destinatario; la presunción no alcanza al contenido del
mensaje, salvo en lo referente a normas técnicas: si el acuse de recibo expresa
que el mensaje recibido cumple con los requisitos técnicos convenidos o
enunciados por alguna norma técnica aplicable, se presume que esto es así. Si ambas partes entienden que se cumple la
norma técnica, se entiende cumplida, sin otra verificación; esta presunción
admite prueba en contrario por tratarse de presunción simple. Respecto al
tiempo y lugar de envío, salvo pacto en contrario, el mensaje de datos se tiene
por expedido cuando entra en el sistema de información que no esté bajo control
del iniciador, y es recibido cuando entra en el
sistema de información designado o en el momento en que el destinatario
recupere el mensaje, en el caso de que no se enviare al sistema designado por
el destinatario. De no haberse designado ningún sistema la recepción tiene
lugar al entrar el mensaje de datos en un sistema de información del destinatario. 4.4
Momento de celebración del contrato.
Perfeccionamiento. El tiempo y lugar de
envío del mensaje de datos define el tiempo y lugar de
celebración del contrato. Estas circunstancias de hecho constituyen los
elementos fácticos sobre los cuales las legislaciones nacionales e internacionales se basan
para establecer no solo el momento de nacimiento de las obligaciones
contractuales, transmisión de riesgos, etcétera, sino también para fijar la
legislación aplicable y los Tribunales competentes. Al respecto, rige el
principio de la autonomía privada, siendo el régimen establecido supletorio de
la voluntad de las partes. Si bien la Ley Modelo no se pronuncia por ninguna de
las doctrinas al respecto de cuál es el momento de celebración del contrato, fija los criterios por los cuales determinar
con mayor exactitud posible el hecho generador del mismo, es decir, tanto el
momento en que se considera realizada la oferta como el de la aceptación; de
acuerdo a las diferentes teorías que rijan según las distintas normas, como ya
se vio, el momento de celebración del contrato será el de la emisión, la
recepción, la aceptación o el efectivo conocimiento. El momento en que debe
considerarse que la oferta fue recibida por el aceptante es aquél en que el
mensaje de datos que la contiene entra en el sistema de información designado
por el aceptante; el mismo criterio se establece para la aceptación, que se
entiende recibida cuando entra en el sistema de información del oferente; no se regula sobre el contenido del mensaje
de datos sino sobre la forma de expresión de los contenidos contractuales, ya
se trate de la oferta o de la aceptación o de cualquier otro tipo de
comunicación entre ellas o entre personas que no otorgan un contrato sino que
solamente establecen una comunicación por medio de este tipo de mensajes. Se prevé además la situación de que el
mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se considera recibido en
el momento en que el destinatario lo recupere. Si el oferente no designó un
sistema de información la aceptación se considerará recibida cuando entra en el
sistema de información del oferente, es decir, el que
es conocido por tal, al igual que sucede con el mensaje del aceptante, respecto
a la oferta. Teniendo en cuenta las reglas de interpretación establecidas en la
propia ley Modelo (art.3) es decir, su carácter
internacional, la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación, la observancia de la buena fe y además lo
dispuesto en el numeral 2) del mismo artículo 3, según el cual “Las cuestiones
relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén
expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los
principios generales en que ella se inspira”, podemos entender que los
principios que la inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen
aplicables a todos los contratos las reglas establecidas para las compraventas
de mercaderías. La Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
que rige en el caso de este tipo de contratos, establece como momento de
perfeccionamiento del contrato el de la recepción de
la aceptación, por parte del oferente. Según el artículo 23 de la Convención
“el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la
oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención”. El
artículo 18 parágrafo 2) dice: “La aceptación de la oferta surtirá
efecto en el momento en que la indicación del asentimiento llegue al
oferente.”; también
establece el principio de la libertad de formas para la aceptación, “ Toda
declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento”, debiendo
efectuarse por signos positivos ya que “el silencio o la inacción por sí solos
no constituirán aceptación.” El proyecto de Ley modelo
de CNUDMI sobre contratos electrónicos adopta similar solución. 4.5 Lugar de
celebración del contrato La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico no establece
nada al respecto; es aplicable la Convención referida en cuanto se trate de
contratos comprendidos en ella, las normas de Derecho Internacional Privado con
relación a los contratos internacionales y la normativa interna de cada país en
caso de contratos que se realizan en el ámbito nacional. Según cuál sea la
teoría que se acepte respecto al perfeccionamiento del contrato, éste se habrá
celebrado en el lugar de la emisión de la propuesta, de su recepción por el
aceptante, de la recepción del mensaje de datos del aceptante por parte del
proponente o del momento en que la aceptación entre en el sistema informático
del proponente. En la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
el criterio es que el contrato “se perfeccionará en el momento de surtir efecto
la aceptación de la oferta” (art.23) y “La aceptación de la oferta surtirá
efecto en el momento en que la indicación del
asentimiento llegue al oferente”. Siempre que llegue dentro del
plazo fijado por el oferente, de existir plazo (art.8 inc.2) La regla de interpretación de la Ley Modelo
de Comercio Electrónico, artículo3 apartado 2) establece que “las cuestiones
relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén
expresamente resueltas en ella serán dirimidas de conformidad con los
principios generales en que ella se inspira” y entre éstos principios, en el
apartado 1) que se refiere a la interpretación de la Ley establece que se
deberá tener en cuenta su origen internacional y “la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.” Las reglas que se aplican a la
compraventa de mercaderías se aplican a las
que se realicen por medios electrónicos, por el principio de no
discriminación y a otro tipo de contratos por el principio de analogía; este
criterio implica promover la uniformidad en la aplicación: se aplicaría el
mismo criterio a la contratación electrónica que a los contratos realizados en
soporte papel. La Convención fija pautas; en el artículo 23 al regular el
momento de perfeccionamiento del contrato: si el contrato se perfecciona “en el
momento de surtir efecto la aceptación de la oferta”, el lugar de celebración
es aquél en que se produce éste hecho; según el apartado 1) del artículo 15 de
la misma Convención “La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario” y
es entonces cuando el mensaje de datos del aceptante llega al oferente. El
domicilio del oferente constituye entonces el punto de
conexión para determinar cuál es el lugar de celebración del contrato. El
numeral 4) del artículo 15 de la Ley Modelo establece
que el mensaje de datos del oferente se considera emitido en el lugar donde
tiene su establecimiento principal, aunque haya sido emitido en otro, al igual
que el del aceptante, por lo que el lugar de celebración del contrato sería
aquél en que el oferente tiene su establecimiento y si tiene más de uno, en el
domicilio que guarda una relación más estrecha con la operación subyacente o,
de no haberla, el de la residencia habitual del oferente, independientemente
del lugar en que se ubiquen los sistemas de información en que efectivamente se
hubieran emitido los mensajes de datos conteniendo la oferta y la aceptación.
Se aplica el criterio de buena fe, ya que se evita que la posibilidad real de
emitir mensajes desde cualquier punto del planeta
pueda incidir en la determinación de la legislación aplicable y la jurisdicción
competente, en caso de conflictos. Estas normas se aplican para contratos entre
empresas ya que quedan a salvo las disposiciones sobre los derechos del consumidor, que podrán ser exceptuados por las
legislaciones nacionales, y en los cuales en general se establece como lugar
del contrato el del domicilio del consumidor, como garantía de sus derechos, en
protección de lo que se considera la parte débil del contrato.
5. 5. La
Directiva europea sobre comercio electrónico 2000/31 de 8 de junio de 2000
establece que “el acuse de recibo expedido por un prestador de servicios puede
consistir en suministrar en línea un servicio pagado.”[7] Aclara que no afecta
la posibilidad de los Estados de mantener o establecer regímenes específicos o
generales en materia de contratos que pueden cumplirse por vía electrónica, en
particular los relativos a la seguridad de las firmas electrónicas, los
contratos “que requieren intervención de los tribunales, autoridades públicas o
profesiones que ejerzan una función pública para surtir efectos frente a
terceros, así como también a los contratos que requieran por ley, la
certificación o la fe pública notarial.”[8] Las legislaciones de los países
europeos reconocen la intervención de
los notarios en el ámbito electrónico, regulando su función En cuanto al
concepto de “establecimiento” en aquél lugar físico donde se realiza una
actividad económica efectiva durante un período
indefinido, independizándolo, en el caso de actividades desarrolladas a través
de Internet, del lugar donde está la tecnología o se accede al sitio. Son
comunicaciones comerciales “todas las formas de comunicación destinadas a
proporcionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una
empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial,
artesanal o de profesiones regladas.”[9] Se establece la obligación por parte de los
Estados miembros de adaptar su legislación a efectos de permitir y facilitar la
contratación electrónica, aunque pueden fijar restricciones respecto a cuatro
ámbitos: 1) contratos de creación o transferencia de derecho en materia
inmobiliaria, salvo arrendamiento 2) los que requieren por ley la intervención
de tribunales o profesionales que ejerzan una función pública, 3) contratos de crédito y caución y las
garantías ajenas a la actividad económica o profesional de quien las presenta,
4) contratos en materia de Derecho de familia o sucesiones (artículo 9) En los
considerandos se explica el fundamento de esta disposición: “Es necesario
excluír del ámbito de aplicación de la presente
Directiva algunas actividades habida cuenta de que en el momento presente, la
libre circulación de servicios no puede quedar garantizada con arreglo al
Tratado o al actual Derecho comunitario
derivado. Esta exclusión no va en perjuicio de los posibles instrumentos que
puedan resultar necesarios para el buen funcionamiento del
mercado interior...” (considerando 12) Se establecen :
A) Requisitos de los contratos referentes al deber de información La Directiva
regula en el artículo 6 la información exigida en las comunicaciones
comerciales y en el artículo 9 la que se refiere a los contratos por vía
electrónica; en el primer caso se
incluye la oferta promocional como descuentos, premios o regalos y establece
que deben ser claramente identificables como tales dichas comunicaciones
comerciales, la persona física o jurídica en nombre de la que se hacen esas
comunicaciones, así como las referidas ofertas, las de concursos y juegos
promocionales permitidos. B) Deber de diligencia del
prestador de servicios respecto a los datos alojados C)Requisitos del pedido y
acuse de recibo La realización de un pedido exige requisitos: 1) el prestador de servicios debe
acusar recibo del pedido del destinatario sin retrasos indebidos y por vía
electrónica 2) el pedido y el acuse de recibo se consideran recibidos cuando las partes a las que se dirigen pueden
tener acceso a los mismos, lo que constituye una garantía para el destinatario
aunque al mismo tiempo plantea la dificultad de determinar el momento en que
las partes pueden tener dicho acceso. El incumplimiento de los precedentes incisos A, B o C aparejan responsabilidades e incluso
pueden tener como consecuencia el hecho de considerar no perfeccionado el
contrato, según los casos.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Lorenzetti,
Ricardo. Los contratos electrónicos. Ed. Abeledo Perrot. B.Aiores. 2001.
[2] Lorenzzetti,
Ricardo. Los contratos electrónicos. Ed. Abeledo Perrot. B.Aires 2001
[3] Lorenzetti,
op.cit.
[4] Lorenzetti,
op.cit.
[5] Ver la Guía
en http://www.uncitral.org
[6] Ibid nota 8
[7] Directiva
citada nota 11
[8] Idem nota 12
[9] Directiva
europea citada en notas anteriores
Retirado de: http://www.alfa-redi.com