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ADIN 2591, O direito do consumidor e os bancos Parte 1

Celso Oliveira

Diretor da CMO Consultores Associados

Editor da Revista Direito Bancário Online

Autor das obras: Processo constituinte e Constituição e Limite constitucional dos juros bancários

1. ANTECEDENTES. A Confederação Nacional do Sistema Financeiro que congrega a Federação Nacional dos Bancos, a Federação Nacional das Empresas Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários, a Federação Interestadual das Instituições de Crédito, Financiamento e Investimentos, e a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e Capitalização ingressou no Supremo Tribunal Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIN 2591 visando primordialmente que sejam desconsiderados os “ serviços bancários como relações de consumo”.

Pretende a CONSIF que o contido no parágrafo segundo do artigo terceiro da Lei 8.078/90 que delimita o serviço como “ qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista “ não seja aplicado aos serviços bancários como as cadernetas de poupança, os depósitos bancários, os contratos de mútuo, os cartões de crédito, os contratos de seguro, de abertura de crédito.

2.SERVIÇOS BANCÁRIOS. Devemos partir dos ensinamentos do mestre Carvalho de Mendonça[1] onde define o banco como sendo uma empresa comercial “cujo objetivo principal consiste na intromissão entre os que dispõe de capitais e os que precisam obtê-los, isto é, em receber e concentrar capitais para, sistematicamente, distribuí-los por meio das operações de crédito.” Fran Martins [2] vai mais além, entendendo que os bancos “ são mais do que meros intermediários, são mobilizadores comerciais do crédito, mediante recebimento de capital de terceiros e empréstimo deste capital, em seu próprio nome, aos que dele necessitarem . Em síntese, o banco é definido como uma empresa comercial que capta poupança e a distribui sistematicamente através de operações de crédito. Mais especificamente, o banco se utiliza de recursos de terceiros, ou próprios, na atividade creditícia de tomar e dar em empréstimo. O que releva da atividade bancária, para este trabalho, é a sua natureza comercial”.

E de forma complementar o mestre Arnaldo Rizzardo[3] retrata que os serviços bancários, são “a atividade principal dos Bancos se desenvolve nas chamadas operações bancárias, consistentes em conceder empréstimos, receber valores em depósito, descontar e redescontar títulos, abrir créditos, enfim, na realização da série de atos próprios para a consecução de sua finalidade econômica.”

3.RELAÇÃO DE CONSUMO. Entende-se por Direito do Consumidor, o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do consumidor e do fornecedor. Esta relação, denominada relação jurídica de consumo, é então no ensinamento de Cláudio Bonatto[4] "o vínculo que se estabelece entre um consumidor, destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a incidência de norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa".

Na doutrina comparada temos o estudo do jurista Santiado Rivero Aleman[5] onde: “ El crédito en general implica la puesta de medios dinerarios a disposición del acreditado para su restituición con aplazamento, de lo que se desprende la existencia de dos prestaciones reciprocas (entrega y restituición) y dos prestaciones conmulativas (el plazo y el interés), notas que son comunes a una diversidad de negocios jurídicos en los que interviene el plazo como caracteristica y de los que se puede deducir su generalización bajo el común denominador de "contratos de crédito", el mutuo, la renta vitalicia, el depósito irregular, los contratos bancarios de crédito, el descuento y el antecipo o descubierto. Hablar del consumidor a crédito supone encuadrarlo en el sentido anteriormente expresado de sujeito que obtiene medios dinerarios para su devolución a término y, respecto del crédito bancario, através de diversas modalidades en las que siempre concurre, la contraprestación retributiva del interés en razón de la profesionalidad de la prestación y del tiempo que haya de hasta la restituición.”

A partir das definições, pode-se propor uma classificação tripartida para os atos jurídicos de consumo - para a qual em muito contribui a experiência vinda da divisão clássica do direito privado brasileiro e as construções doutrinárias desenvolvidas no seu âmbito para a tipificação dos atos de comércio -, a saber: I – Os atos de consumo próprios ou por essência: são os atos de consumo por excelência, de regra praticados pelo consumidor nas pontas finais da cadeia de circulação dos produtos e serviços; II – Os atos de consumo por acessão ou dependência: são os atos de consumo próprio praticados pelos fornecedores para a viabilização do seu empreendimento e alavancagem das atividades da sua agência produtora de consumo, no fluxo circulatório de bens nos setores primário, secundário e terciário da economia; III- Os atos de consumo por força de lei: são os atos de consumo objetivos, cujas relações jurídicas são submetidos mandatoriamente, por força de lei, à disciplina regulatória - direta ou incidental - do Código de Defesa do Consumidor e seus consectários normativos, independentemente da qualificação ou funcionalidade dos sujeitos envolvidos na relação jurídica.

4.BANCO FORNECEDOR E O USUÁRIO DO SISTEMA BANCÁRIO COMO CONSUMIDOR Por outro lado, ampliando ainda mais o seu círculo subjetivo de abrangência incidental, o art. 3°., caput, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”, e, em seguida, no seu § 2°., define que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo[6], mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária[7], financeira, de crédito[8] e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. De forma conclusiva temos que o dinheiro é um bem consumível [9].

Por conseguinte na relação bancária e financeira, surge o consumidor como sendo o tomador do crédito[10] para utilização própria ou o correntista da instituição financeira. Maria Antonieta Zanardo Donato[11], tratando da questão, sustenta que :

"Em se tratando de consumidor - pessoa física - não haverá de surgir qualquer dúvida. Vale dizer, ocorrendo uma prestação de serviços bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor um determinado banco comercial e, de outro, na qualidade de consumidor, uma pessoa física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos evidente que essa relação jurídica se caracterizará como uma relação de consumo. A inclusão da pessoa física, enquanto consumidor, é clara, segundo o texto da lei” .

Assim, sob os ensinamentos do mestre Waldírio Bulgarelli[12] considera como consumidor "aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se, por isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos".

Em seguida, em definição ampliativa abstrata do seu universo incidental de regulação, cria e legitima a figura do consumidor equiparado, dispondo que “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2°., parágrafo único)[13].

Novamente retratando o artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29[14] outro é o fundamento: exposição das pessoas às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).”

O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação, sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores [15] e, na jurisprudência: O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas" .

Segundo a jurista Cláudia Lima Marques[16]: “apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé [17]obrigatória e equilíbrio contratual”[18]. Assim, sem extreme de dúvidas aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias. Este aspecto, aliás, foi objeto de excelente estudo de Antônio Carlos Efing [19] e de anotações de Arnaldo Rizzardo[20], que estabeleceram sólidas bases na qualificação consumerista da matéria bancária.

De fato o Código de Defesa do Consumidor foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança. Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna abusividade, seja no plano constitucional, comercial ou financeiro

5. NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O Código de Defesa do Consumidor, preceitua critérios específicos para o funcionamento dos contratos e serviços bancários, pois estes devem estar sujeitos às normas de ordem pública e de interesse social previstas no diploma legal.[21] [22]

E propriamente foi a expressão utilizada pelo jurista José Geraldo Brito Filomeno[23] ao comentar o capítulo I do Código de Defesa do Consumidor onde retrata que “ aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”. De forma mais incisiva ressalta Nelson Nery Junior[24], "as operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do Código de defesa do Consumidor ", opinião que destoa com o pensamento jurista Ada Pellegrini Grinover[25] , onde "não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária.”

Destacamos inicialmente que o Direito do Consumidor Brasileiro consubstancia-se na Lei n.º 8078 de 11 de setembro de 1990, que deu cumprimento ao mandamento constitucional do artigo 5.º , inciso XXXII da Constituição Federal de 1988[26]. O elevado grau de cumprimento espontâneo do Código em questão, tem demonstrado sua efetividade, seja pela aceitação de suas leis por parte das empresas, pela consciência popular desenvolvida e pela criação de inúmeras associações destinadas a defender os direitos da classe consumidora, seja pelo próprio Estado que se mobiliza na criação de órgãos públicos para atendimento individual dos consumidores, e na multiplicação de Juizados de Pequenas Causas pelo Poder Judiciário.

Assim o Código de Defesa do Consumidor rege as principais operações bancárias, inclusive as de mútuo ou de abertura de crédito[27], pois são relações de consumo (RT 697/173) e os bancos, como prestadores de serviços estão submetidos às disposições do Código. A circunstância de o usuário consumidor dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco .

6. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DE CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS. Destarte que no II Congresso Brasileiro do Consumidor incluiu como sua 9ª conclusão: "O Código de Defesa do Consumidor tem aplicação imediata aos contratos[28] com eficácia duradoura, conforme o art. 170 da Constituição Federal e art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.".

Neste mesmo sentido, no IV Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor[29], realizado em Gramado-RS, no Painel sobre Serviços Bancários e Financeiros, foi aprovada, por maioria, a seguinte conclusão: "As regras dos Capítulos V (Das Práticas Comerciais) e (Da Proteção Contratual), do Título I, do Código de Defesa do Consumidor, por força do disposto no art. 29, aplicam-se, sem restrição, às relações jurídicas profissionais (pessoas físicas ou jurídicas), sempre que, em concreto, evidenciada a situação de desequilíbrio entre os figurantes (vulnerabilidade em concreto).

Importante se faz a apreciação de algumas manifestações no 1 Simpósio Internacional de Direito Bancário organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito Bancário e Financeiro. Para o Professor de Direito Comercial e Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo Manoel de Queiroz Pereira Calças na palestra Princípios Fundamentais do Ordenamento Bancário Financeiro na União Européia e na América Latina entende que “Por isso na aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que adota um conceito legal de consumidor, os Juízes tem enfrentado relevante questão de aplicar ou não, os novos dispositivos legais aos contratos bancários, quando estes são celebrados com pessoas físicas ou jurídicas que não se encartam no conceito legal de consumidor, já que exercem atividades produtivas, valendo-se dos serviços bancários, notadamente dos empréstimos e financiamentos para o desenvolvimento de atividades empresarial.”

Para o Professor Escola Superior de Magistratura do Rio Grande do Sul cadeira de Direito Civil Márcio de Oliveira Puggina na palestra A Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela má Concessão de Crédito temos que “ Na legislação infraconstitucional é notável a contribuição que trouxe ao controle negocial atinente aos serviços bancários o Código de Defesa do Consumidor cujas normas são de ordem pública nos exatos termos do art. 1 do diploma consumerista: Art. 1 O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem Pública e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias. Muito embora seja ainda intensa a reação de setores ligados aos Sistema Financeiro a aplicação do CDC aos contratos bancários, a verdade é que o próprio Sistema, mesmo sem o admitir, vai, paulatinamente procedendo adaptações de sua prática negocial às exigências da legislação consumerista. Por isto é que, diante da interpretação lógica e sistemática do art. 2 e do § 1 do art. 3 do CDC, não vejo como deixar de incluir o crédito bancário entre as relações por ele tuteladas.”

Para o Professor catedrático da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Semy Glanz na palestra Responsabilidade Civil das Instituições Financeiras pela Má Concessão de Crédito : “ Os bancos tem responsabilidade profissional e, como prestadores de serviços, são regidos pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa. Os bancos, ao conceder créditos, devem não só informar-se e exigir as cabíveis garantias, como informar aos clientes dos riscos e limites e, se a concessão de crédito pode causar riscos a terceiros, conforme os empreendimentos dos clientes, devem medir cuidadosamente as consequências, pois passam a responder não só contratualmente, perante o cliente, mas também extracontratualmente perante terceiros.”

Para Adalberto Pasqualotto[30]: "Dentre os serviços de consumo, o parágrafo 2º do artigo 3º inclui expressamente os de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária. A oposição destes setores econômicos ao dispositivo é manifesta. Embora o dinheiro em si mesmo, não seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operações de crédito ao consumidor são negócios de consumo por conexão, compreendendo-se nessa classificação todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestação monetária, como cartões de crédito e cheques Está, pois, em harmonia com o sistema considerar serviços de consumo as atividades bancárias, financeiras, creditícias e securitárias”.

E ainda Newton de Lucca [31], alerta para dois pontos relevantes, que não poderíamos deixar, aqui, de mencionar. O primeiro é que, no que se refere à aplicabilidade do CDC às relações bancárias, "os Pareceres emitidos em sentido contrário, conquanto provenientes de respeitabilíssimos juristas, foram encomendados por famosa entidade de classe do Sistema Bancário, a Federação Brasileira de Associações de Bancos". Tal é de ser considerado. O outro ponto que merece destaque é que, segundo o autor, é "necessário lembrar que o dinheiro, segundo o Código Civil {art. 51}, é considerado como um bem juridicamente consumível".[32] Neste sentido temos o pensamento do jurista Demócrito Ramos Reinaldo Filho[33] “ As operações bancárias foram expressamente previstas dentre as atividades prestadas sob remuneração no mercado de consumo e portanto consideradas como serviço”.

Destarte a visão de Ross Cranston[34] onde "As atividades bancárias típicas - recebimento de depósitos e concessão de empréstimos - obviamente envolvem o fornecimento de um serviço. O cumprimento de um pagamento a ordem do consumidor é também um serviço. Igualmente, o são os aconselhamentos financeiros, a atividade securitária, o gerenciamento de fundos de investimentos e assim por diante".

A propósito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[35], consignaram, in verbis: "Todas as operações e contratos bancários se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor . Não só os serviços bancários, expressamente previsto no Código de Defesa do Consumidor 3º, § 2º, mas qualquer outra atividade, dado que o banco é sociedade anônima, reconhecida sua atividade como sendo de comércio, por expressa determinação do Código Comercial em seu Artigo 119. Assim, as atividades bancárias são de comércio, e o comerciante é fornecedor conforme prevê o caput do Código de Defesa do Consumidor no 3º. Por ser comerciante, o banco é, sempre fornecedor de produtos e serviços."

Não há como deixar de registrar a manifestação do Dr. Otto Steiner Júnior, que, na condição de representante da FEBRABAN (entidade associativa dos bancos brasileiros), em palestra proferida na Escola Superior da Magistratura da AJURIS durante o Curso de Atualização em Direito Civil para Magistrados, afirmou tratar-se a aplicação do CDC aos contratos bancários de questão indiscutível.

Assim temos a visão da jurista Cláudia Lima Marques[36]: "Os contratos bancários atuais são contratos cativos de longa duração. Observadas as especialidades dos contratos bancários em questão, sob o signo da continuidade dos serviços, massificação e catividade dos clientes, da prestabilidade por terceiros de serviços autorizados ou controlados pelo Estado, do macro-interesse do verdadeiro objeto contratual, da internacionalidade ou grande poder econômico dos fornecedores . E acima de tudo, continuidade das relações tendo em vista a essenciabilidade do crédito na sociedade de consumo atual, concluiu-se que os modelos tradicionais de contrato (contratos envolvendo obrigações de dar, imediatos e menos complexos) fornecem poucos instrumentos para regular estas longíssimas, reiteradas e complexas relações contratuais, necessitando, seja a intervenção regulamentadora do legislador através do CDC para a proteção dos mais vulneráveis, seja a intervenção reequilibradora e sábia do Judiciário nos casos concretos."

Por conseguinte, o Banco é, sim, fornecedor, seja de serviço, seja de bem, seja de ambos. Em complemento, temos Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes[37] concluem que "o CDC, de fato, se aplica aos contratos bancários, existindo, inclusive, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul reconhecendo tal aplicação até para o caso em que sejam firmados por pessoas jurídicas" .

7. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ PARA O EQUILÍBRIO CONTRATUAL BANCÁRIO. Devemos expor ainda que o Código de Defesa do Consumidor introduziu dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os princípios da boa fé e da justiça contratual. Modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e satisfação de interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realativiza-se o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e a boa fé. O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele. A expressão alemã Treu und Glauben[38] resume de forma muito apropriada qual o comportamento que se espera das partes no contrato.

Destarte que o princípio da boa-fé exerce função importante no trato dos chamados contratos de adesão, tal qual é o contrato bancário, pois é justamente neste tipo de ajuste onde costumam aparecer os maiores abusos, pelo fato de o aderente ora consumidor não ter o poder de alterar substancialmente o conteúdo contratual.

A sociedade de consumo impõe o modo de contratação em massa, que se expressa, principalmente, em nossos dias, por tais tipos de contratação, nos quais o contratante adere às cláusulas "em bloco", sem discussão das mesmas justamente pelo fato do contratante não poder estipular o conteúdo do contrato, é que a boa-fé, nessa modalidade de contrato, deve ser analisada sob o ângulo objetivo.

Não há como se analisar a real vontade dos contratantes em um contrato de adesão. Não se pode saber o que se passa no íntimo deles no momento de contratar. Sobre a boa-fé objetiva, bem escreveu Cláudia Lima Marques[39]. "Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui uma dupla função na nova teoria contratual: I) como fonte de novos deveres anexos; e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos".

A primeira função do princípio da boa-fé objetiva na nova concepção de contrato diz respeito aos chamados, pelos alemães, Nebenpflichten (deveres anexos ou secundários). Os deveres anexos representam aqueles deveres que não estão expressos no contrato, não são deveres, por assim dizer, que as partes possam "visualizar". Poder-se-ia dizer que são eles deveres implícitos em um contrato bancário.

Os deveres anexos não dizem diretamente com a vontade. Eles estão intimamente ligados com a boa-fé objetiva, desvinculando-se completamente da análise da volição das partes. De acordo com Clóvis de Couto e Silva[40] estes deveres "podem nascer e desenvolver-se independentemente da vontade."

A segunda função, ou seja, a boa-fé objetiva atuando como limitadora do exercício abusivo dos direitos subjetivos, é função de extrema valia no âmbito da teoria contratual moderna, uma vez que, com o desaparecimento cada dia maior da liberdade de contratar, para a parte débil da relação contratual, a parte economicamente mais forte como um Banco exerce abusivamente seu direito subjetivo de contratar, fazendo-o sem quaisquer limitações (Princípio da autonomia da vontade) e violando regras estipuladas nos contratos celebrados. É neste sentido que leciona Luis Renato Ferreira da Silva[41], considerando que "a regra da boa-fé objetiva implica numa série de efeitos que podem ser esquematicamente resumidos a) no controle corretivo do Direito estrito, b) no enriquecimento do conteúdo da relação obrigacional; e c) na negação em face do postulado pela outra parte. Todos estes efeitos se produzem a partir de critérios objetivo e não baseados na subjetividade do intérprete e do aplicador da lei. “

É importante que se tenha presente a noção de boa-fé dentro de critérios objetivos. Procurando a boa-fé nas intenções subjetivas dos contratantes, entraríamos dentro do campo da moral interna destes, local onde estão localizados sentimentos de difícil medida e constatação por terceiros. Além disso é incompreensível a mensuração da boa-fé subjetiva dentro de um contrato bancário, normalmente de adesão, impessoais e aplicados em massa, onde não se concebe uma instituição financeira com conflitos morais internos.

Assim, uma grande inovação do Código de Defesa do Consumidor, talvez a mais importante, foi sem dúvida alguma, a inserção da regra geral sobre a boa-fé. Assim como o §242 do BGB alemão, e o art. 1134 do CODE, os arts. 4º, III, e 51, IV, da Lei 8.078/90, são verdadeiras cláusulas gerais sobre a boa-fé, pelas quais o Direito Brasileiro há muito tempo clamava.

No que tange ao princípio da boa fé temos também o ensinamento de Renata Mandelbaum onde “ assim, através da aplicação dos princípios que regem a nova realidade contratual, busca-se a segurança jurídica, mas não através da liberdade contratual, onde imperava a supremacia da "palavra dada" (pacta sunt servanda), mas através da tutela da confiança e da boa fé, banhados pelo princípio da justiça contratual[42].

O mestre Humberto Theodoro Júnior[43], inclusive, que "nosso Código - referindo-se ao Código Civil - não contém norma específica sobre o tema, mas a doutrina e a jurisprudência entendem, à unanimidade, que dito princípio também prevalece, entre nós, como princípio geral de direito". E também na lavra do professor Clóvis do Couto e Silva[44], quando referia: “Quando num código não se abre espaço para um princípio fundamental, como se fez com o da boa-fé, para que seja enunciado com a extensão que se pretende, ocorre ainda assim a aplicação por ser o resultado de necessidades éticas essenciais, que se impõe ainda quando falta disposição legislativa expressa” . Também neste sentido temos a Professora Olga Maria do Val[45] onde anota que "Com o advento do Código do Consumidor, o princípio da boa-fé, de regra de interpretação, de princípio jurídico aplicável como fonte de direito, subsidiariamente portanto, foi elevado a categoria de norma jurídica (norma princípio). A partir de agora, é norma posta, de observância obrigatória, cogente (a teor do art. 1º da Lei 8.078/90)".

Tanto que no artigo 4º do Código do Consumidor vamos encontrar que "A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores" resultando, em decorrência desse dispositivo, que a boa-fé "deixa de ser elemento subjetivo nas relações jurídicas, e passa a ser elemento objetivo, ou seja, de apuração obrigatória na formação dessas relações jurídicas (a não ser nas hipóteses de responsabilidade objetiva, sem culpa), de vez que foi erigida (a boa-fé) à categoria de norma princípio.

Com efeito, dispõe o inc. IV do art. 51, da Lei 8.078/90, que são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que sejam incompatíveis com a boa-fé". Ora, tal condição consagra o princípio da boa-fé[46] como de eficácia plena pois que sem qualquer efeito - absoluta nulidade - quando as cláusulas contratuais o contrariarem.

A condição plena desse princípio levou Cláudia Lima Marques[47] a apontar que "Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC; neste trabalho, porém, estamos destacando igualmente o princípio da transparência (art. 4º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais".

No tocante a aplicação da boa-fé, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar[48] ressalta que "a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável”.

E continua o Ministro: “Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de tais relações (diligencia in contrahendo); e que devem também comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé"[49].

Aliás, sobre o tema, valho-me da opinião do professor Nelson Nery Junior[50] um dos autores do anteprojeto que deu origem ao CDC, a seguir transcrita: "Muito embora nosso Código Civil não contenha preceito expresso no sentido de que as relações jurídicas devam ser realizadas com base na boa-fé, como ocorre no direito alemão (§ 242 do BGB - Leistung nach Treu und Glauben - "Prestação segundo a boa-fé"), essa circunstância decorre dos princípios gerais do direito e a exigência de as partes terem de comportar-se segundo a boa-fé tem sido proclamada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. O comportamento das partes de acordo com a boa-fé tem como conseqüência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas, pela incidência da cláusula rebus sic stantibus, a possibilidade de argüir-se a exceptio doli, a proteção contra as cláusulas abusivas enunciadas no art. 51 do CDC, entre outras aplicações do princípio. No sistema brasileiro das relações de consumo houve opção explícita do legislador ao primado da boa-fé.

Com menção expressa do art. 4º, nº III, do CDC à "boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores", como princípio básico das relações de consumo - além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 51, nº IV) - o microssistema do direito das relações de consumo está informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, de contrato de consumo." Portanto, a boa-fé na relação de consumo procura dar equilíbrio ao contrato, afastando a prevalência, nas cláusulas, da vontade de um em detrimento do outro, restabelecendo a posição de equivalência entre o fornecedor e o consumidor. Diz respeito à consciência das partes contratantes, à sua intenção. Visa, por conseqüência, limitar os desvios na relação contratual de consumo.

8.CONTRATO BANCÁRIO COMO UM CONTRATO DE ADESÃO[51] E A REGÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR[52]. O contrato de adesão[53] , segundo a pesquisadora belga Françoise Domont-Naert, em tradução da Procuradora de Justiça do Rio de Janeiro, Dra. Maria Henriqueta A. Fonseca Lobo[54], "constitui aquele cujo conteúdo foi total ou parcialmente estabelecido de modo arbitrário e geral anteriormente ao período contratual. Caracteriza-se pela ausência de negociação individual prévia em vista do acordo das vontades. Apresenta-se, na maioria das vezes, sob a forma de condições gerais ou individuais estabelecidas unilateralmente por uma das partes..."

De observar, segue a autora, "que o contrato de adesão, como tal, não é considerado abusivo. Ele corresponde a uma estandardização necessária das relações comerciais na qual a negociação individualizada dos termos do contrato dificilmente encontra seu lugar.

O abuso não resulta do fato que o consumidor é obrigado a aderir a este ou aquele texto pré-impresso, mas, efetivamente, do conteúdo eventual de uma convenção de cuja redação ele não participou, e que ele não poderá modificar, visto a relação de forças existentes entre as partes confrontadas, e que provavelmente ele encontrará uniformizada no setor respectivo. A abusividade de cláusulas, adianta a autora, cria, em detrimento do consumidor, um desequilíbrio significativo entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. E há abuso quando o consumidor sofreu um prejuízo desproporcionado resultante, diretamente, de um desequilíbrio flagrante entre os direitos e os deveres recíprocos dos parceiros da relação. Daí a qualificação desta lesão em qualificada, e, uma vez verificada, o contrato fica eivado de vício insanável, acarretando a nulidade absoluta, eis que constitui culpa in contrahendo o fato de se comportar para com o contratante de contrária à boa-fé[55]".

Segundo o ensinamento do jurista J. Oliveira Ascensão , “ Em Portugal[56] usa-se a terminologia cláusulas contratuais gerais. Representa a transposição da expressão alemã iallgemeine GeschŠftsbedingungen e da italiana condizioni generali di contratto, melhoradas por se falar em cláusulas e não condições Talvez se pudesse ter prosseguido o melhoramento falando em cláusulas negociais gerais. As cláusulas contratuais gerais são cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam, respectivamente, a subscrever ou aceitar. Estão reguladas pelo Dec.-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, remodelado pelo Dec.-Lei n. 220/95, de 31 de Agosto, na sequência da Directiva n. 93/13/CEE, de 5 de Abril. . É aí que surge a disciplina do que se designa no Brasil cláusulas contratuais abusivas.[57]

Na concepção da jurista Cláudia Lima Marques [58] “aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, , isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito”.

O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos. Orlando Gomes[59], inclusive, fazia distinção entre contrato de adesão e contrato por adesão.

Distinção que é feita a partir não do modo de consentir, que se mostra insuficiente, porque abrangente, mas de outras peculiaridades, tais como a uniformidade e a abstratividade das cláusulas preconstituídas unilateralmente. Assim, nos contratos de adesão se incluiriam aqueles em que o contratante aderente não tem qualquer possibilidade de rejeitar as cláusulas uniformes estabelecidas previamente.

Ainda importante o pronunciamento do jurista Carlos Alberto Bittar[60] nos dá uma clara noção desta proteção contratual: “ A propósito o direito codificado delimita o alcance dos contratos de adesão e proíbe a inserção de certas cláusulas, que considera abusivas, declarando-as não escritas, e portanto de nenhum efeito vinculatório, a saber: as limitativas e as elisivas de responsabilidade do disponente, as de transferência de responsabilidades a terceiros, as contemplativas de obrigação iníquas ou abusivas, as de intervenção de ônus da prova, as de indicação previa de árbitros” .

Conhecido na doutrina e na jurisprudência[61] [62], o contrato de adesão, de grande utilização pelos entes financeiros, recebeu, pela primeira vez no Brasil, tratamento legislativo ao ser identificado no Código de Defesa do Consumidor no artigo 54.[63]

Portanto, o contrato de adesão surge como necessidade de o Direito adequar-se às exigências econômicas e sociais, compatíveis com a modernidade da economia de escala, produção em série, consumo em massa, pressa do agir dos sujeitos envolvidos nas transações. Deixada para trás a fase em que os contratantes se reuniam para discutir cláusula a cláusula até formação definitiva da avença. Ao consenso opõe-se agora a aderência, ao contrato de comum acordo, o contrato de adesão, ficando as cláusulas ao encargo unilateral de uma das partes, no caso, o fornecedor a estabelecê-las previamente. Trata-se de método de conclusão de contrato que subverte o modo normal de formação dos atos negociais, refletindo-se necessariamente em novos métodos de interpretação dos contratos e de manuseio de suas cláusulas. Por outro lado, o contrato de adesão não se confunde com as chamadas cláusulas gerais do contrato, embora com elas traga traços muito íntimos. Enquanto as cláusulas gerais de contratação constituem conjunto de regras ou normas, identificadas terminologicamente como regulamentos internos, estatutos, normas de serviços, servindo de fonte para a realização das avenças, os contratos de adesão passam a ser a concretização dessas cláusulas contratuais gerais.

9.CLÁUSULAS ABUSIVAS CONTIDA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS[64]. As regras de proteção do Código de Proteção ao Consumidor são aplicáveis aos contratos firmados entre as instituições financeiras e os usuários de seus serviços (art. 3º, § 2º, da Lei nº 8.078/90), importando o declaração de nulidade ipso jure das cláusulas abusivas pactuados (art. 51, § 1º) por excesso de onerosidade ao consumidor. Dentre outros, o CDC sufraga o princípio da inversão do ônus da prova em benefício do consumidor (artigo 6º, inc. VIII, o art. 51, inc. VI).

Conforme assevera João Bosco Leopoldino Fonseca[65], "O controle jurídico das condições contratuais gerais, e mais especificamente das cláusulas abusivas, tem por finalidade, de um lado, conter o excessivo poder econômico da empresa e, por outro, proteger a parte economicamente mais fraca na relação contratual estabelecida nos moldes dos contratos de massa. Não se pode restringir esse tipo de controle aos contratos realizados entre fornecedores e consumidores".

Destarte que na Espanha foi apresentado pelo Ministério da Justiça o Guia de Las Cláusulas Abusivas en España, intitulado como Los Derechos Econômicos del Consumidor[66].

Finalmente, sob a ótica da Resolução 2878 do Banco Central do Brasil, da Portaria 03/2001 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e sob a égide das normas do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas de cunho abusivo contida nos contratos bancários devem ser declaradas nulas de pleno direito. Temos portanto o artigo 51. IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa - fé ou a eqüidade.[67]

As cláusulas abusivas mencionadas no artigo 51 do CDC, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão[68] quanto aos contratos paritários[69] e são sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral de proibição de cláusulas contra a boa-fé. Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor, a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação entre o consumidor e o fornecedor. Dessa forma, o consumidor poderá solicitar que o juiz de direito altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada "redução de eficácia" da doutrina alemã[70], prevendo a ineficácia de uma cláusula abusiva e não simplesmente sua nulidade absoluta.

Destarte o importante pronunciamento do jurista Uruguaio Edgardo Martinez Zimarioff[71] a respeito das cláusulas abusivas que afetam o consumidor uruguaio: “ Según un estudio realizado por CIECC y la la Liga Uruguaya de Defensa del Consumidor, se entiende que nos encontramos frente a una cláusula que puede considerarse, en principio, abusiva, si crea " un desequilibrio significativo" entre los derechos y obligaciones del consumidor y los del proveedor y no ha sido explícitamente negociada entre las partes. Una típica cláusula abusiva es, a modo de ejemplo, la que se denomina en el campo del marketing como la de " opción negativa ". “ Es el caso del contrato que contiene una cláusula que permite al comerciante modificar unilateralmente las condiciones, incluyendo por ejemplo una cláusula que permite la renovación anual automática, de no mediar orden en contrario en un determinado plazo previo. Un caso similar deben recordar muchos tenedores de tarjetas de crédito, cuando hace pocos meses se encontraron con una cuenta que no habían contratado, de servicio de auxilio automotriz, sobre la que se indicaba que si no se deseaba debería notificarse, y que en caso contrario seguiría siendo facturada”

10. A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DE CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS NO DIREITO COMPARADO . A respeito da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários, é importante a visão no direito comparado. Temos os ensinamentos de Therry Boneau[72]:

“Ce cadre subia nécessairement les influences du droit de la consommation. En particulier, la prohibition des clauses abusives, dont la détermination relève, malgré les textes, du pouvoir du juge, s’applique ou domaine bancaire”.

No Direito Espanhol temos Fernando Sanches Calero[73] :“ ... la tan bien intencionada como deficiente Ley 26/ 1984, de 19 de julio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, em su artículo 10, contiene manifestaciones que son aplicables sin duda a los contratos bancarias”. Finalmente no Direito Argentino temos Juan M. Farina[74] onde “La tutela del hombre común como cliente de una entidad bancaria surge como un capítulo especial dentro del derecho de protección al consumidor (en este sentido ver art. 36 de la ley, 24.240)”.

O tema envolvendo o Direito do Consumidor já foi amplamente discutindo pelos Países integrantes do Mercosul[75]. Temos o Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, o chamado Protocolo de Las Leñas. Tal documento visa contribuir, conforme texto de seu preâmbulo, "para o tratamento eqüitativo dos cidadãos e residentes permanentes dos Estados partes do Tratado de Assunção e lhes facilitará o livre acesso à jurisdição nos referidos Estados para a defesa de seus direitos e interesses". Sendo assim, deseja estabelecer uma igualdade de condições jurídicas para todos os cidadãos perante à jurisdição dos Estados-membros do Mercosul, permitindo, que consumidores paraguaios tenham no Brasil as mesmas facilidades de acesso à justiça que os próprios brasileiros. É o que estabelece os artigos 3[76] e 4[77] do Protocolo de Las Leñas.

O Protocolo de Las Leñas contém 36 artigos que especificam e regulam a adoção de instrumentos comuns que consolidam a segurança jurídica e têm como finalidade atingir os objetivos do Tratado de Assunção[78].

No entanto o tema envolvendo a Defesa do Consumidor no Mercosul é tratado de modo específico no Protocolo de Santa Maria[79] sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo, firmado no mês de dezembro de 1996. Já em seu preâmbulo verifica-se a preocupação em regularizar os direitos do consumidor, quando se admite "la necessidad de dar protección al consumidor y de la importancia de adoptar reglas comunes sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumos derivadas de contratos entre proveedores de bienes o prestadores de sevicios y consumidores o usuarios". No artigo 1 do Protocolo de Santa Maria temos : "El presente Protocolo tiene por objeto determinar la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo derivadas de contratos en que uno de los contratantes sea un consumidor, cuando se trate de: a) venta a plazo de bienes muebles corporales; b) préstamo a plazo u otra operación de crédito vinculada al financiamento de la venta de bienes; c) cualquier otro contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio o la provisón de los objetos muebles corporales." Pretende assim regular as relações estabelecidas entre consumidores e fornecedores com domicílio em diferentes Estados Partes do Tratado de Assunção, ou com domicílio num mesmo Estado Parte, desde que a obrigação derivada da relação de consumo tenha que ser cumprida em outro Estado Parte (artigo 2).

Importante ressaltar também que o artigo 4.º do Protocolo de Santa Maria estabelece que as demandas originárias de controvérsias entre consumidor e fornecedor deverão ser ajuizadas no domicílio do primeiro, a não ser que este por vontade própria deseje que a jurisdição internacional seja do Estado de celebração do contrato, do cumprimento da prestação do serviço ou da entrega dos bens, ou ainda do domicílio do demandado (artigo 5). Parece portanto, que mais uma vez se pretendeu amenizar as desigualdades entre consumidor e fornecedor, tendo-se em vista a freqüente superioridade deste em relação àquele. O que se verifica então, é que o mesmo Regulamento que já era previsto pela Resolução 126/94 do GMC para a consolidação de normas comuns de defesa do consumidor, cuja ausência já naquele momento fez com que se estabelecesse a utilização de normas internas de cada Estado-membro para a solução de conflitos nas relações de consumo, vem agora condicionar a aplicação de uma das legislações do Mercosul mais expressivas na defesa desta classe consumidora.

Destarte ainda no direito comparado temos a questão dos seriam os serviços bancários. O Conselho Nacional do Consumidor Britânico (the National Consumer Council of the United Kingdom), que descreveu os principais serviços bancários:

“ (a) Depósitos e poupança, Provisão de uma conta corrente e de talonário de cheques , Máquinas automáticas para saques, depósitos e pagamentos , Contas de poupança e recebimento de depósitos e Cartão magnético da conta-corrente e da conta-poupança

(b) Circulação de moeda, Cheques, Transferência de créditos , Débitos diretos em conta-correnta e Concessão de empréstimos via cheque especial.

(c) Empréstimos , Concessão de crédito em conta-corrente com cheque especial , Empréstimos pessoais , Financiamento habitacional e Cartões de crédito

(d) Viagens e câmbio de moedas , Moeda estrangeira , Travellers' cheques , Transferências e remessas internacionais de dinheiro.

(e) Investimento, trust and impostos , Seguros diversos (saúde, vida, residência, automóvel, incêndio) , Planos de previdência privada , Planejamento fiscal e Fundo de investimentos.

(f) Serviço especializado, informações e serviços e Informações específicas sobre mercado financeiro, acionário, etc…"

11. O BANCO CENTRAL DO BRASIL E A RESOLUÇÃO 2878/01 Por conseguinte , temos no Código de Defesa do Consumidor temos que "qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração" já proporciona, de forma clara, a compreensão de que os entes financeiros bancos, financeiras, caixas, cooperativas de crédito e também ao amparo na Resolução 2878/01 do Banco Central do Brasil temos as administradoras de cartões de crédito estão nos limites da abrangência pois fornecem, indicando como produtos, serviços mediante remuneração cobrança de juros, correção e taxas diversas, dependendo da natureza do crédito pretendido pelo consumidor.

Devemos expor que no preâmbulo da Resolução 2878 do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil temos os procedimentos a serem observados pela instituições financeiras e demais instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil na contratação de operações e na prestação de serviços e ao público em geral..

Em virtude da previsão da Lei nº 4.595/64 (art. 17 c/c art. 18, §1º) são instituições financeiras e autorizadas pelo Banco Central do Brasil :os Estabelecimentos Bancários Oficiais e Privados (latu sensu: Bancos Comerciais, Bancos de Investimento, Bancos de Desenvolvimento e Bancos Múltiplos com Carteira Comercial); as Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento ('Financeiras'); as Caixas Econômicas; as Cooperativas de Crédito e Cooperativas que possuem Seção de Crédito.

E também as Leis nºs 4.380/64 (art. 8º), 9.514/97 (art. 1º), e da Resolução nº 1.980/93 (arts. 1º e 2º), do Conselho Monetário Nacional: os Bancos Múltiplos com Carteira de Crédito Imobiliário as Sociedades de Crédito Imobiliário; as Associações de Poupança e Empréstimo; as Companhias de Habitação; as Fundações Habitacionais; os Institutos de Previdência, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário; as Companhias Hipotecárias; as Carteiras Hipotecárias dos Clubes Militares; os Montepios Estaduais e Municipais, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário; as Entidades e Fundações de Previdência Privada, exclusivamente com relação à Seção de Crédito Imobiliário.

E este o objetivo contido na Resolução 2878 do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil que visa regulamentar os procedimentos bancários, bem como ao contido na Portaria 03/2001 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça que visa coibir as cláusulas abusivas[80] [81] [82] .

12. A VISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS BANCOS. Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico o entendimento, resultando os agentes financeiros sem qualquer exceção, oficiais ou particulares, submetidos ao controle das relações de consumo[83].

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 391.813 - RS (2001/0070559-2) 21.08.2001

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : BANCO MERIDIONAL DO BRASIL S/A

RECORRIDO : MADELLEGNO MÓVEIS LTDA E OUTRO

Agravo de instrumento. Processual civil e bancário. Agravo de instrumento. Impugnação específica. Instituições financeiras. CDC. Aplicabilidade. Cédula de crédito industrial. Juros remuneratórios. Limitação. É inepta a petição de agravo de instrumento, interposto contra decisão denegatória de processamento de recurso especial, que não impugna, especificamente, os fundamentos da decisão agravadaOs bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º da Lei n. 8078/90, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. À míngua de fixação pelo Conselho Monetário Nacional, incide na cédula de crédito industrial a limitação de 12% ao ano prevista no Decreto nº 22.626/33 .

No que diz respeito à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta col. Corte de Justiça, que se assentou nos termos do seguinte precedente: "CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%.

1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64.

"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp 57.974/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 29/05/95). III – Arts. 1º e 4º, IX, ambos da Lei nº 4.595/64.

No que concerne à limitação dos juros remuneratórios em 12% ao ano, este Col. Tribunal firmou-se no sentido de que "ao Conselho Monetário Nacional, segundo o art. 5º do Decreto-lei n.º 413/69, compete a fixação das taxas de juros aplicáveis aos títulos de crédito industrial. Omitindo-se o órgão no desempenho de tal mister, torna-se aplicável a regra geral do art. 1º, caput, da Lei de Usura, que veda a cobrança de juros em percentual superior ao dobro da taxa legal (12% ao ano), afastada a incidência da Súmula n.º 596 do C. STF, porquanto se dirige à Lei n.º 4.595/64, ultrapassada, no particular, pelo diploma legal mais moderno e específico, de 1969." IV – Divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido, ao julgar aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, esposou entendimento firmado neste Col. Tribunal, o que enseja, nesse ponto, o não-conhecimento do Recurso Especial pela divergência, face ao óbice do enunciado da Súmula 83 do STJ:

"Não se conhece o recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". No tocante à aplicação da TR, incide, mutatis mutandis, o enunciado da Súmula 182 do STJ, uma vez que o agravante não impugnou especificamente a afirmação da decisão agravada de que "insubsistente, pelas mesmas razões, a admissibilidade do apelo pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois a solução discrepante esbarraria na exegese de cláusula contratual".

Brasília, 01 de agosto de 2001.

MINISTRA Nancy Andrighi, Relatora

TEMA DEBATIDO EM RECURSO ESPECIAL 231.825 RS NA QUARTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA .

EMENTA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO. NULIDADE DE CLÁUSULAS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISCIPLINA LEGAL DIVERSA QUANTO À TAXA DOS JUROS - Tratando-se de empréstimo tomado por consumidor final, a operação creditícia realizada pelo banco submete-se às disposições do Código de Defesa do Consumidor, na qualidade de prestador de serviços especialmente contemplado no art. 3°, § 2°, do diploma legal.

Diversa é, porém, a disciplina legal tocante à taxa dos juros remuneratórios, área esta regida por legislação específica. Segundo assentou o C. Supremo Tribunal Federal, o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar e, enquanto não advier esta, observar-se-á a legislação anterior à Constituição de 1988 (ADIN n° 4-DF).- Fundamentação distinta expendida a respeito pelos Srs. Ministro Cesar Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Recurso especial conhecido, em parte, e provido.

PRONUCIAMENTOS DOS MINISTROS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A RESPEITO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS BANCÁRIOS:

MINISTRO BARROS MONTEIRO: 1. Impugna a instituição financeira recorrente a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor às operações bancárias, especificamente ao presente caso, em que se cuida de financiamento concedido a adquirentes de bem imóvel mediante garantia hipotecária. Sustenta o banco que, sendo impertinente à espécie o CDC, hão de prevalecer as cláusulas livremente estipuladas pelas partes, dentre elas: a) a que fixa os juros moratórios; b) a que prevê a multa de 10%; c) a que estabelece autorização para o débito em conta-corrente das prestações mensais. À exceção da temática relativa aos juros moratórios que será objeto de exame ao final deste, ao banco recursante desassiste razão em suas objeções concernentes à incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, motivo pelo qual, sendo este o único fundamento por ele apresentado a respeito, permanecem os comandos editados pela sentença quanto:

a) à nulidade da cláusula que prevê autorização irrevogável do mutuário para débito em conta-corrente das parcelas mensais; b) à redução da multa a 2% (art. 52, § 1°, da Lei n.° 8.078/90). Isto porque, em princípio, tratando-se de mutuário que se dirigiu ao estabelecimento bancário a fim de obter financiamento para aquisição de bem imóvel, na qualidade, pois, de consumidor final, os bancos ficam submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor, como prestadores de serviços especialmente contemplados no art. 3°, § 2º, do mesmo diploma legal. Esta, por sinal, a jurisprudência predominante nesta Corte (Resp`s ns. 57.974-0/RS, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar; e 142.799-RS).

Essa, também, a opinião da doutrina. Confira-se o espólio de José Geraldo Brito Filomeno: "Resta evidenciado, por outro lado, que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras, quer na prestação de serviços aos seus clientes (por exemplo, cobrança de contas de luz, água e outros serviços, ou então expedição de extratos etc), quer na concessão de mútuos ou financiamentos para a aquisição de bens, inserem-se igualmente no conceito amplo de serviços.Aliás, o Código fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, aqui se incluindo igualmente os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, de saúde etc.

Para Fábio Ulhôa Coelho: `considera-se bancário o contrato cuja função econômica se relaciona com o conceito jurídico de atividade bancária, preceituado no art. 17 da Lei n° 4.595/64. Por atividade bancária, entende-se a coleta, intermediação em moeda nacional ou estrangeira. Esse conceito abarca uma gama considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Estabelecendo-se paralelo entre a atividade bancária e a industrial, pode-se afirmar que a matéria-prima do banco e o produto que ele oferece ao mercado é o crédito, ou seja, a instituição financeira dedica-se a captar recurso junto a clientes (operações passivas) para emprestá-los a outros clientes.

E, mais adiante, esclarece que: `O contrato bancário pode ou não se sujeitar ao Código de Defesa do Consumidor, dependendo da natureza do vínculo obrigacional subjacente. O mútuo, por exemplo, será mercantil se o mutuário for exercente de atividade econômica, e os recursos obtidos a partir dele forem empregados na empresa.

E será mútuo ao consumidor se o mutuário utilizar-se dos recursos emprestados para finalidades particulares, como destinatário final. No desenvolvimento das operações atípicas, isto é. não relacionadas especificamente com o conceito de atividade bancária, como cobrança de títulos e recebimentos de tarifas e impostos, o banco age como prestador de serviços não somente para o cliente credor, mas direcionado a todos que procuram a agência simplesmente para realizar o pagamento.

Em relação às operações típicas, como a aceitação de dinheiro em depósito, concessão do empréstimo bancário, aplicação financeira e outras, o banco presta .serviço a clientes seus, podendo classificá-los (de acordo com conceitos próprios da atividade bancária, como o da reciprocidade) para fins de liberar tratamento preferencial ou atendimento especial a certas categorias de consumidores. "`

Também José Reinaldo da Lima Lopes acentua que: `É fora de dúvida que os serviços financeiros, bancários e securitários encontram-se sob as regras do Código de Defesa do Consumidor. Não só existe disposição expressa na Lei nº 8.078/90 sobre o assunto (art. 3º, § 2º ), como a história da defesa do consumidor o confirma, quando verificamos que a proteção aos tomadores de crédito ao consumo foi das primeiras a ser criada.

De outro lado, nas relações das instituições financeiras com seus `clientes` podem-se ver duas categorias de agentes.: os tomadores de empréstimos (mutuários) e os investidores (depositantes) "` (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor-Comentado pelos Autores do Anteprojeto. págs. 45/46, 6º ed).

Compartilham do mesmo pensamento Nelson Nery Júnior e José Cretella Júnior, ambos citados pelo Prof. Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins no seu "Código do Consumidor Comentado", pág. 40, nota n.º 28. 2ª ed., 2ª tiragem. Eduardo Gabriel Saad também considera que esse contrato de empréstimo bancário se submete às normas de proteção ao consumidor (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pág. 107, 4ª ed. - LTr.). Ficam mantidas, portanto, as disposições da sentença, confirmada pelo V. Acórdão, referentes aos dois itens supra referidos, atacados pelo recorrente.

MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR : Com a devida vênia, acompanho o voto do Ministro Relator quanto à sua conclusão, mas pelos fundamentos do Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.

MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Acompanho os votos precedentes, em suas conclusões.

MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria, após o que de logo registro que no tocante à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, acompanho Sua Excelência, por entender que aquele diploma legal incide sobre todas as relações e contratos pactuados pelas instituições financeiras e seus clientes e não apenas na parte relativa à expedição de talonários, fornecimento de extratos, cobrança de contas, guarda de bens e outros serviços afins. O próprio Código de Defesa do Consumidor se ocupa em trazer as definições de consumidor, fornecedor produto e serviço, para efeito de sua incidência nas relações como de consumo, verbis:

"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

" A lei é suficientemente clara ao definir o que sejam consumidores e fornecedores de produtos e serviços, enquadrando-se perfeitamente nesses conceitos as instituições financeiras. As relações existentes entre os clientes e o banco apresentam nítidos contornos de uma relação de consumo, inclusive nos contratos bancários de financiamento, de forma a se concluir que o Código de Defesa do Consumidor aplica-se a todos os contratos bancários. Como decorrência, ouso dissentir, data maxima venia, tão-somente na parte em que o eminente Relator considerou que as regras genéricas do CDC não se aplicam às taxas dos juros remuneratórios praticadas pelos bancos, porque regida a sua limitação pela Lei n.º 4.595/64, de natureza especifica. E o faço com fulcro nos fundamentos a seguir expostos.

É ponto pacífico nesta Corte que a limitação das taxas de juros remuneratórios prevista no Decreto n.° 22.626/33 foi revogada com a edição do artigo 4.°, inciso IX, da Lei n.o 4.595/64, nas operações realizadas por instituições financeiras, ressalvadas as hipóteses de legislação especial.

Afirmo que estariam livres porque, a teor do regramento insculpido no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, toda cláusula que apresente abusividade, trazendo iniqüidade em prejuízo ao consumidor, afigura-se nula de pleno direito.

Desta forma, todas as vezes em que a contratação dos juros remuneratórios se apresente excessivamente onerosa, em percentual caracterizadamente abusivo, por extrapolar dos padrões da conjuntura econômica pátria, à qual devemos estar atentos, pode e deve ser aplicada a norma protetora do consumidor, com o fito de coibir-se intoleráveis abusos por parte das instituições financeiras.

Assim, a estipulação de aludido percentual não pode ser imposta de forma assim tão desabrida, devendo se estabelecer uma convivência harmônica entre a liberdade conferida pela Lei n° 4.595/64 e a razoabilidade extraída pelo Código de Defesa do Consumidor, para impedir a cobrança de taxas abusivas.

Finalmente, temos a visão uniformizada do nosso Superior Tribunal de Justiça no sentido da aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários. Vejamos a postura dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça

Ruy Rosado de Aguiar[84], Edson Vidigal[85], Waldemar Zveiter[86], Aldir Passarinho[87], Carlos Alberto Menezes Direito[88], Barros Monteiro[89] .

13.UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE AS NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS BANCÁRIOS. Finalmente acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ás atividades bancárias temos os seguintes enunciados dos nossos Magistrados : Em primeiro lugar temos a aplicação aos contratos bancários com a visão do Magistrado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Des. Milton Fernandes de Souza [90] em seu voto na Apelação Cível 199900120998.

E sob a mesma visão temos o pronunciamento do Magistrado Geraldo Domingos Coelho da 11 Vara Cível de Minas Gerais [91]. E a jurisprudência encontra-se uniformizada com os seguintes pronuciamentos: [92]

Destacamos o enunciado do Magistrado Arnaldo Rizzardo, [93] onde "os instrumentos tradicionais do crédito são as instituições financeiras. O banco promove a industrialização do crédito". Destarte o estudo do Magistrado Paranaense Rafael Augusto Cassetari sobre a aplicação do código de defesa do consumidor nas atividades bancárias[94] e a visão doutrinária do jurista Raimundo Gomes de Barros na sua obra Contrato Bancário e o Consumidor. [95]

Nesta trilha da questão do Código de Defesa do Consumidor segue a jurisprudência uniformizada do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul com os magistrados Henrique Osvaldo Poeta Roenick[96], Vicente Barroco de Vasconcellos [97] Paulo de Tarso Vieira Sanseverino [98] Luiz Lúcio Merg [99], Genacéia da Silva [100], Arnaldo Rizzardo [101], Marco Aurélio dos Santos Caminha [102], João Carlos Branco Cardoso [103], Claúdio Antunes Cerqueira[104].

Posteriormente temos a visão do Tribunal de Alçada do Paraná com os Magistrados Renato Naves Barcelos [105],Anny Mary Kuss Serrano [106], Eugênio Achille Grandinetti [107] Noeval de Quadros [108], Eli de Souza [109] , Costa Barros [110] , Rafael Augusto Cassetari[111] , Ruy Cunha Sobrinho[112] e Domingos Ramina[113].

14. CONCLUSÕES FINAIS

A implementação econômica, ao longo dos anos, constituiu uma tarefa difícil para a grande parte dos pequenos empresários e consumidores brasileiros, cujas conseqüências se fizeram perceber em face do quadro recessivo que se instalou no País e efetivamente aos abusos cometidos pelas Instituições Financeiras com o alto custo financeiro, o avanço usuário das taxas de juros e dos encargos em contratos bancários e comerciais, levando inclusive uma intervenção do Governo Federal com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e do Banco Central do Brasil.

Como sucedâneo intermediador da relação de consumo bancária temos o Código de Defesa do Consumidor, um dos maiores marcos jurídicos do século passado e revolucionou a maneira de pensar com relação ao consumidor brasileiro , naturalmente mais fraco, considerando-se principalmente não possuir conhecimento sobre os meandros dos contratos bancários. Transmitir-lhe tais informações com a intervenção do nosso Poder Judiciário, perfaz-se a finalidade primordial de nosso Direito e a Justiça.

O Código de Defesa do Consumidor não é uma lei excepcional, mas especial, compatibilizando-se com a nova noção jurídica e, por isso, passível de aplicação aos contratos bancários em geral, como apresentamos aos termos da doutrina especializada e da nossa jurisprudência.

Ora preclaro Julgador, o nosso Código de Defesa do Consumidor nada mais fez do que ressaltar o que sempre esteve subentendido no sistema contratual - a boa fé objetiva e a justiça contratual, reflexos no campo do Direito Contratual dos novos valores do sistema jurídico como um todo e não ao pacta sunt servanda onde os Bancos se apoiam para fazer valer um contrato eivado de vicissitudes abusivas. Consequentemente, as disposições do nosso Código devem ser aplicadas sempre que frente a frente estiverem contratantes desequilibrados economicamente, ou em situações em que a vontade de um, em razão da fraqueza econômica do outro, prevaleça ditando condições contratuais iníquas, como ocorre com as Instituições Financeiras aos julgados apresentados neste trabalho técnico e jurídico.

Destarte em nossas conclusões as palavras do nosso importante Magistrado Albino Jacomel Guérios em Recurso de Agravo de Instrumento 126.181-2 analisou o sistema de proteção do consumidor:

“A relação de consumo requer a presença de um fornecedor ou de um prestador de serviços e de alguém que receba os produtos ou os serviços como destinatário final, não para recolocá-los no mercado (artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor). Mas ao lado do consumidor destinatário final, o artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor equipara ao consumidor outras pessoas, físicas ou jurídicas, igualmente hipossuficientes, para o fim de protegê-las contra práticas comerciais previstas pelo mesmo estatuto, como, por exemplo, a atividade bancária (artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC).

Ponderando esses dois critérios relevantes para o conceito de consumidor e a expressa referência à atividade bancária, a doutrina e alguns julgados, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, não vacilam em submeter os contratos bancários ao Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido: Apesar das posições contrárias iniciais, e com apoio na doutrina, as operações bancárias no mercado, como um todo, foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas às normas e ao novo espírito do CDC de boa fé obrigatória e equilíbrio contratual .

Ainda que ad argumentandum se diga que as operações bancárias não seriam ontologicamente destinadas ao consumo, são elas consideradas ex lege como serviços para os efeitos de sua caracterização como relação de consumo. Haveria, por assim dizer, uma ficção jurídica conceituando as atividades bancárias como sendo objeto das relações de consumo[114].

Enquanto no artigo 2º o critério é a destinação final, no artigo 29 outro é o fundamento: exposição das pessoas (determináveis ou não) às práticas de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços, práticas perpetradas por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, bem como os entes despersonalizados (artigo 3º).

A exposição da pessoa às práticas referidas não significa que elas sejam destinatárias finais. Pode-se admitir a situação de destinatário final, mas também de destinatário virtual, ou possível destinatário final. O critério do artigo 29 é mais amplo, razão por que a equiparação dos "expostos", sejam destinatários finais efetivos ou virtuais, estabelece outra espécie de consumidores (Aclibes Burgarelli, O Consumidor e a Relação de Consumo, Revista Literária de Direito, maio/junho de 1996, pp. 40 e seguintes, Editora Jurídica Brasileira Ltda) e, na jurisprudência:

O conceito de consumidor, por vezes, se amplia, no CDC para proteger quem "equiparado". É o caso do art. 29. Para o efeito das práticas comerciais e da proteção contratual, "equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas" .

Apenas para arrematar: De fato o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) foi editado para revolucionar as relações vividas na sociedade brasileira, impondo a partir da sua vigência, o fornecimento de produtos e serviços segundo os melhores padrões de qualidade, confiabilidade e segurança.

Desta forma, não se pode admitir que somente alguns segmentos da economia nacional fiquem à margem dessa evolução legislativa, como no caso das instituições bancárias e financeiras. A defesa do consumidor possui respaldo na Constituição Federal que à elevou a categoria de princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V) e garantia individual (art. 5º, inc. XXXII), bem como o ordenamento jurídico repugna qualquer abusividade, seja no plano constitucional, comercial e trabalhista.

Se nosso sistema de proteção do consumidor não faz distinção entre o consumidor pessoa física e jurídica, bem como equipara (tornando-o igual para efeito de aplicação da lei) a consumidores diversas pessoas expostas às práticas tratadas pelos Capítulos V e VI, não pode a doutrina e muito menos a jurisprudência (sob pena de julgar contra legis), deixar de dar a interpretação ou aplicação correta dos seus dispositivos. Neste sentido, entendemos impertinente o questionamento da destinação do serviço ou do crédito dado pela empresa consumidora para efeito de incidência ou não das normas da Lei 8.078/90[115] .

Ao lado desse há outro argumento. O Código de Defesa do Consumidor introduziu (ou confirmou) dois princípios elementares do novo direito dos contratos, os (princípios) da boa fé e da justiça contratual. Modernamente, o contrato não é mais visto como algo estático e individual, mas como algo dinâmico e social, necessário para o comércio jurídico e satisfação de interesses legítimos. Com essa nova perspectiva realativiza-se o princípio pacta sunt servanda e abre-se espaço para a justiça contratual, a tutela da confiança e a boa fé. O contrato, então, deve ser o instrumento de necessidades individuais e coletivas, não para a supremacia de um contratante sobre o outro ou para que esse enriqueça às custas daquele.

Nesse sentido: Assim, através da aplicação dos princípios que regem a nova realidade contratual, busca-se a segurança jurídica, mas não através da liberdade contratual, onde imperava a supremacia da "palavra dada" (pacta sunt servanda), mas através da tutela da confiança e da boa fé, banhados pelo princípio da justiça contratual[116] .

Se essa é a tendência no momento e se o Código de Defesa do Consumidor contém normas que relativizam a força obrigatória do contrato, além de não representar o direito do consumidor um sistema excepcional e sim especial, resta aplicá-lo sempre que frente a frente estiverem contratantes economicamente desnivelados, não porque haja propriamente relação de consumo, mas porque todo e qualquer contrato deve ser celebrado, executado e interpretado segundo aqueles dois princípios (princípios que tem as suas regras positivadas naquele estatuto).”

Retirado de: http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0045.htm. Acesso em: 09 jun 05.