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Agente bancário como pólo da relação de
consumo à luz do Código de Defesa do Consumidor
Ricardo da Silva Gama
Advogado em Curitiba
Formado em Direito pela PUC-PR
Especialização em Direito Empresarial pela PUC
- PR
1. LINHAS GERAIS
Procura-se com o presente trabalho o
esclarecimento de algumas questões referentes ao enquadramento das instituições
financeiras como fornecedores, proporcionando aos que realizarem contratações
ou utilizarem-se de serviços prestados por esses entes a proteção material e
processual trazida pelo Código de Defesa do Consumidor.
O estudo dessa questão deve se
iniciar com a busca dos fundamentos de ordem constitucional da defesa do
consumidor, que além de direito fundamental coletivo, previsto no art. 5º,
XXXII da Carta Política – erigem-se os consumidores à categoria de titulares de
direitos fundamentais[1] – é princípio constitucional relativo à ordem
econômica (art. 170, V da Constituição Federal), legitimando toda a intervenção
do Estado para assegurar esses ditames.
Como direito fundamental, a proteção
do consumidor carrega caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e
irrenunciabilidade, que traduz-se basicamente nos dispositivos elencados no
art. 1º do CDC, os quais afirmam tratarem-se de normas de ordem pública e
interesse social.
Já como princípio constitucional da
ordem econômica, a defesa do consumidor deve ser encarada como condicionante da
atividade econômica, considerada sob um aspecto macroeconômico, dirigido a
resolver os problemas de marginalização regional ou social.
Nas palavras do jurista José Geraldo
Brito Filomeno, “tenha-se em conta que o Código ora comentado visa resgatar a
imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do
poder econômico, como também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à
justiça do ponto de vista individual e, sobretudo, coletivo.” [2]
Não é aceitável o não enquadramento
dos bancos e demais instituições financeiras no regime de proteção do CDC, pois
são facilmente reconhecidos na definição de fornecedor de acordo com o conceito
trazido pelo diploma legal mencionado (expressamente sobre o assunto o § 2º do
art. 3º do CDC), e sua atividade tem, sem sombra de dúvida, natureza
empresarial. [3]
Após a verificação de algumas das
principais condicionantes a respeito do assunto, através de rápida passagem
pelos principais fundamentos constitucionais do Direito do Consumidor,
analisar-se-á mais detalhadamente o problema, no intuito de tentar trazer ao
leitor algumas informações que contribuam para o ponto de vista apresentado
acerca do tema inicialmente proposto.
2. AGENTES BANCÁRIOS E RELAÇÃO DE
CONSUMO
Para o enquadramento das
instituições financeiras na proteção estabelecida pelo CDC aos consumidores,
deve-se analisar se existe entre as mesmas e seus ‘clientes’ a denominada
relação de consumo, que exige três elementos para a sua configuração: o
primeiro é a existência de um consumidor, o segundo é a existência de um
fornecedor e por fim, deve ter essa relação como objeto a aquisição de produtos
ou a prestação de serviços.
O conceito de fornecedor vêm
carreado no art. 3º do CDC, mais expressamente em seu § 2º em relação aos
bancos, e de acordo com esse dispositivo entende-se como fornecedor toda pessoa
física ou jurídica, pública ou privada, bem como entes despersonalizados, que
desenvolvem entre outras atividades comercialização de produtos ou prestação de
serviços, inclusive os de natureza bancária, financeira e de crédito. Podem-se
caracterizar os entes bancários como fornecedores reais, segundo classificação
corrente na doutrina.
O conceito de consumidor é que pode
causar algum tipo de confusão para o desvendamento da questão proposta, uma vez
que não é perceptível de plano sua configuração. Vejamos.
Quanto às pessoas físicas que fazem
uso dos serviços bancários ou adquirem produtos cumulados com serviços prestados
por estes estabelecimentos, inexiste dúvida de que amoldam-se ao conceito de
consumidor standard, sendo pacífica a doutrina nesse sentido.
No entanto, quando se trata de
enquadrar pessoas jurídicas como consumidoras dos serviços bancários, a questão
torna-se mais complexa. No entendimento de uma parte da doutrina, a pessoa
jurídica só poderá ser considerada como consumidora da instituição financeira
se caracterizada a destinação final dessa contratação bancária.[4] Esse
posicionamento, de cunho claramente finalista, adota somente o conceito de
consumidor destinatário final instituído no art. 2º do CDC, desprezando o
conteúdo do próprio art. 2º, em seu parágrafo único – que considera a
coletividade de pessoas que haja intervindo nas relações de consumo – e dos
arts. 17 e 29 do mesmo caderno legal – o primeiro trata das vítimas de acidente
de consumo e o último trata de todas “as pessoas expostas a informações ou
publicidade enganosa, sujeitas a cláusulas em formulários-padrão de contratos
de adesão, bem como as que já os firmaram.”[5]
Essa extensão dada ao conceito de
consumidor é insuficiente. Mesmo não sendo consumidoras destinatárias fáticas,
muitas pessoas podem ser atingidas e lesadas pelas atividades exercidas pelos
fornecedores no mercado de consumo. A posição de superioridade do fornecedor e
a vulnerabilidade dessas pessoas deve sensibilizar o intérprete do CDC,
atendendo ao seu conteúdo principiológico.
Mais adequado ao espírito do CDC, há
entendimento baseado no conceito de consumidor positivado pelo art. 29 do CDC,
o qual afirma que devem ser equiparados aos consumidores as pessoas (físicas ou
jurídicas) expostas às práticas abusivas, previstas nos Capítulos V e VI do
CDC, lançadas pelas instituições financeiras, especialmente se houve ajuste por
contrato de adesão.[6]
Há aqui uma nítida aceitação da
teoria maximalista, enxergando no CDC o novo regulamento do mercado de consumo
brasileiro[7] , estendendo o conceito de consumidor não só ao consumidor
standard (destinatário final), mas também para os demais conceitos trazidos
pelo Código (coletividade, expostos a práticas abusivas e vítimas do fato do
produto).
Não é necessária a finalidade
consignada à relação de consumo da contratação bancária para efetivar-se a
proteção imposta pelo CDC. A tais negociações, basta a exposição a práticas
abusivas realizadas pelo fornecedor.
Para o professor Fábio Ulhoa Coelho,
a relação de consumo nesse caso só não será configurada se o empresário que
contrata com a instituição financeira apenas intermedia o crédito, incidindo na
hipótese apenas o direito comercial, se não for o caso incidem as normas do
CDC.[8]
Ora, todos somos testemunhas de que
a quase totalidade das contratações realizadas com entes bancários envolvem
contratos de adesão, contendo várias cláusulas abusivas. Conseqüência lógica
dessa constatação decorre das palavras expressadas pelo professor Antônio
Carlos Efing nos seguintes termos:
“Assim, a mera exposição da pessoa
física ou jurídica ao contrato de adesão já estabelece a equiparação ao
consumidor destinatário final (art. 29 do CDC).”[9]
Concordando com essa dimensão dada
ao conceito de consumidor, a professora Cláudia Lima Marques, apesar de afirmar
ser simpatizante da corrente finalista, afirma: “Mesmo não sendo destinatário
final (fático ou econômico) do produto ou serviço, pode o agente econômico ou
profissional liberal vir a ser beneficiado pelas normas do CDC enquanto
consumidor equiparado.”[10]
E nesse sentido vêm posicionando-se
nossos Tribunais. Cita-se exemplificativamente o julgado do Egrégio STJ,
relativo ao consumidor-profissional, transcrito em parte abaixo.
“CÓDIGO DE DEFESA DO OCNSUMIDOR. Financiamento
para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC.
O CDC incide sobre contrato de
financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo.
A multa é calculada sobre as
prestações vencidas e não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º do
CDC).
Recurso não conhecido.”[11]
Relativamente a exposição às
práticas abusivas, cita-se recente decisão do STJ, que confirma o
posicionamento defendido nesse trabalho:
“DIREITO COMERCIAL E PROCESSO CIVIL
– RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO – CÉDULA DE CRÉDITO
COMERCIAL – JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITAÇÃO EM 12 % - CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – APLICABILIDADE.
I – Os bancos, como prestadores de
serviços especialmente contemplados no artigo 3º, § 2º da Lei n. 8078/90, estão
submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor.
II – a cédula de crédito comercial,
no tocante à limitação dos juros, tem a mesma disciplina da cédula de crédito
rural (art. 5º da Lei n. 6840, de 30.11.80 c/c o art. 5º do Dec. Lei n. 413, de
09.01.69).
III – À míngua de fixação pelo
Conselho Monetário Nacional, incide limitação de 12 % ao ano prevista no Dec. Lei
n. 22.626/33 (Lei de Usura). Precedentes da 2ª Seção e da C. Terceira Turma.
IV – Agravo no recurso especial a
que se nega provimento.”[12]
Finalizando o aspecto dado à
apresentação de recentes decisões acerca do tema, apresenta-se mais uma decisão
do Egrégio STJ, acerca da desnecessidade do caráter de destinatário final do
produto ou serviço para o enquadramento da relação na proteção estabelecida
pelo CDC.
“Arrendamento mercantil. Código de
Defesa do Consumidor. Juros. Comissão de permanência.
1. O contrato de arrendamento
mercantil está subordinado ao regime do Código de defesa do Consumidor, não
desqualificando a relação de consumo o fato de o bem arrendado destinar-se às
atividades comerciais da arrendatária.
2. Os contratos celebrados pelas
instituições financeiras, salvo expressa previsão legal, estão sob o alcance da
Súmula nº 596 do Supremo Tribunal Federal.
3. A jurisprudência da Corte permite
a cobrança da comissão de permanência, desde que pactuada, vedada, em qualquer
caso, a sua cumulação com a correção monetária.
4. Recurso especial conhecido e
provido, em parte.”[13]
Seguindo ainda por essa linha de
entendimento, deve-se recordar que o princípio da vulnerabilidade emana
elementos para o entendimento de todo o Código de Defesa do Consumidor. O
professor James Marins afirma acerca do assunto que : “o princípio da
vulnerabilidade é, de fato, informativo de todos os outros princípios que regem
as relações de consumo e sempre no sentido de corrigir possíveis distorções na
atividade empresarial.”[14]
Ainda o professor Marins, completa
o raciocínio afirmando posteriormente: “Considere-se ainda o seguinte: sob a
ótica do consumidor-empresa, especialmente nas relações bancárias, esta
vulnerabilidade se manifesta de modo muito claro.”[15]
Nos parece muito claro,
considerando-se as atividade de produção e circulação de riquezas, que tais
atividades dependem do sistema bancário para sua concretização, seja para
obtenção de recursos, dos quais muitas vezes depende a sobrevivência da empresa
contratante, seja para prestação de serviços como cobrança e realização de
pagamentos.
Essa aplicação do CDC nas relações
entre profissionais é defendida também pela professora Cláudia Lima Marques,
sempre que uma das partes encontrar-se em situação mais vulnerável. No dizer da
ilustre professora: “Uma das partes é vulnerável, é hipossuficiente, é o polo
mais fraco da relação contratual, pois não pode discutir o conteúdo do
contrato; mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção
‘pegar ou largar’, isto é, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o
fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor.”[16]
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os agentes bancários, por mais que
tentem se escusar, são fornecedores de serviços (e em algumas vezes de
produtos), aplicando-se aos mesmos todo o sistema de proteção do consumidor
trazido pelo CDC. Há previsão específica acerca do caráter de fornecedor das
instituições bancárias (art. 3º, § 2º do CDC), e com a aplicação da extensão do
conceito de consumidor positivada pelo art. 29 do CDC, que entende como
consumidores também aquelas pessoas expostas as práticas abusivas previstas no
próprio CDC.
Mesmo que uma pessoa (física ou
jurídica) não seja destinatária final da prestação de serviços contratada com
um banco, esta pessoa estará, com toda a certeza, sujeita às práticas abusivas
com as quais procede a instituição, tais como publicidade enganosa e abusiva e
imposição de contratos de adesão, só para citar os exemplos mais comuns.
O art. 29 do CDC ao estabelecer uma
enorme ampliação do conceito de consumidor, estabeleceu uma nova política a ser
utilizada nas relações de consumo, mesmo que interempresariais, que deve seguir
sempre a cláusula geral da boa-fé nessas relações, presumindo-se ainda a
vulnerabilidade do consumidor como regra geral, insuscetível de prova em
contrário.
A vulnerabilidade mencionada no
parágrafo anterior é explicitada em relação às instituições financeiras, em
razão do enorme poder econômico que exercem sobre todos os agentes do mercado. Muitas
vezes a pessoa que contrata com o banco não está em condições de recusar o
contrato e procurar outro fornecedor, pois trata-se de uma necessidade extrema,
que chega em infindáveis vezes a tratar-se de questão de vida ou morte para
pessoas físicas e jurídicas. Imaginemos o caso do indivíduo que contrata uma
concessão de crédito com uma instituição bancária, no intuito de prover os
armários de sua residência dos alimentos necessários para a sobrevivência de
sua família. Ou ainda, o caso do empresário que contrata empréstimo com o banco
para realizar o pagamento dos salários de seu empregados.
As situações acima exemplificam bem
a gama de relações que envolvem a sobrepujação da vontade dos indivíduos ao
poder econômico dessas instituições financeiras.
Finalizando o presente estudo,
recordam-se as palavras do professor Nelson Nery Júnior, que afirma: “Dizer que
bancos estão fora do sistema de proteção do consumidor é remar contra a maré, é
andar na contramão da história e da economia mundial.”[17]
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de
Direito Comercial, 4ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 1993.
DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção
do Consumidor, Ed. RT, São Paulo, 1993.
EFING, Antônio Carlos. Contratos e
procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor, Ed. RT, São
Paulo, 1999.
__________________. Responsabilidade
civil do agente bancário e financeiro, segundo as normas do Código de Defesa do
Consumidor, RDC 18/1996.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Ed. Forense Universitária, Rio
de Janeiro, 1999.
MARINS, James. Responsabilidade da
empresa pelo fato do produto, Ed. RT, São Paulo, 1993.
_____________. Habeas Data,
antecipação de tutela e cadastros financeiros à luz do Código de Defesa do
Consumidor, RDC 26/1998.
JUNIOR, Nelson
Nery. Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor, 6ª edição, Ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro,
1999.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. RT, São Paulo, 1998.
_____________________. Contratos
bancários em tempos pós-modernos – primeiras reflexões, RDC 25/1998.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito
Constitucional Positivo, 13ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1997.
Notas do texto:
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo, 13ª edição, Malheiros Editores, São Paulo,
1997, p. 255.
[2] FILOMENO, José Geraldo Brito e
outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, 6ª edição, Ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1999, p. 26.
[3] JÚNIOR, Nelson Nery e outros. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6ª
edição, Ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1999, p. 458.
[4] DONATO, Maria Antonieta Zanardo.
Proteção do Consumidor – Conceito e extensão, Ed. RT, São Paulo, 1993, p. 131.
[5] FILOMENO, José Geraldo Brito,
op. cit., p. 39.
[6] EFING, Antônio Carlos. Responsabilidade
civil do agente bancário e financeiro, segundo as normas do Código de Defesa do
Consumidor, RDC 18, Ed. RT, São Paulo, 1996, p. 106. A aplicação do CDC nesse
caso atende ao espírito do Código, que segundo a doutrina nacional mais
autorizada é uma emanação do princípio da vulnerabilidade.
[7] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos
no Código de Defesa do Consumidor, Ed. RT, 3ª edição, São Paulo, 1998, p. 142.
[8] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de
Direito Comercial, 4ª edição, Ed. Saraiva, São Paulo, 1993, p. 429.
[9] EFING, Antônio Carlos. Contratos
e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor., Ed. RT, São
Paulo, p. 56.
[10] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos
no Código de Defesa do Consumidor, p. 155.
[11] RESP nº 231208/PE, 4ª Turma,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, decisão em 07.12.2000, publicado no DJ
19.03.2001, p. 114.
[12] AGRESP nº 219092/RS, 3ª Turma,
Rel. Min. Nancy Andrighi, decisão em 07.12.2000, publicada no DJ de 05.02.2001.
[13] RESP nº 235200/RS, 3ª Turma,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes, decisão em 24.10.2000, publicado no DJ
04.12.2000, p. 65.
[14] MARINS, James. Habeas Data,
antecipação de tutela e cadastros financeiros à luz do Código de Defesa do
Consumidor. RDC 26, Ed. RT, 1998, p. 107.
[15] MARINS,
James. Op. cit., p. 111.
[16] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos
no Código de Defesa do Consumidor, p. 146.
[17] JÚNIOR,
Nelson Nery. Op. cit., p. 466.
Retirado de: http://www.escritorioonline.adv.br/.
Acesso em: 05 abr. 05.