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FÁBIO ORSI LOPES
CAVALCANTE
FREDERICO TRESOLDI
FAVORETTO
1. CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS
BANCÁRIOS
A boa-fé como norma de conduta, em sentido objetivo, é
justificadora da intervenção estatal nos negócios jurídicos que se apresentem
excessivamente onerosos.
O Código de Defesa do Consumidor, trouxe como grande
contribuição a exegese das relações contratuais no Brasil. A positivação do
principio da boa-fé objetiva como clausula geral, positiva todo seu corpo de
normas a existência de uma série de deveres anexos às relações contratuais.
O primeiro e mais conhecido dos deveres anexos das
obrigações contratuais acessórias é o dever de informar. Este dever já é
visualizado na fase pré-contratual, a fase de tratativas entre o consumidor e o
fornecedor.
No momento da tomada da decisão pelo consumidor, também
deve ser dada oportunidade a ele conhecer o conteúdo do contrato.
O comportamento das partes de acordo com a boa-fé tem como
conseqüência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas e pela
incidência da cláusula rebus sic stantibus, a possibilidade de argüir-se a
exceptio doli e com a proteção contra as cláusulas abusivas, entre outras
aplicações do principio.
No que respeita ao aspecto contratual das relações de
consumo, verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato de consumo é
requisito que se exige do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que
haja “transparência e harmonia nas relações de consumo” mantido o equilíbrio
entre os contratantes.
A relação contratual não libera os contratantes de seus
deveres para agir conforme a boa-fé e os bons costumes, ao contrario, a
vinculação os impõem, os reforçam.
2. CONTRATOS DE ADESÃO
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são
estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais
forte, sem que o outro parceiro possa discutir ou modificar o conteúdo do
contrato escrito.
O modelo utilizado para o contrato de adesão oferecido ao
público, é um impresso uniforme, no qual se preenche os dados referentes à
identificação do consumidor contratante, do objeto e do preço. Desse modo, o
consumidor já recebe pronta e regulamentada a relação contratual, não podendo
negociar sequer os termos mais importantes do contrato.
Todas as cláusulas do contrato são pré-elaboradas pela
empresa, cabendo ao consumidor o papel de simples aderente à vontade
manifestada pela empresa. Não há uma
fase pré-negocial, onde se debateria as
cláusulas contratuais, e sim uma predisposição unilateral , restando ao outro
parceiro a alternativa de aceitar ou não o contrato, sem poder
modificá-lo. Com a simples adesão, o
consumidor acaba consentindo com o conteúdo pré-estabelecido pelo fornecedor de
bens ou serviços.
O contrato de adesão caracteriza-se por: 1) pré-elaboração unilateral; 2) oferta sempre uniforme e de caráter geral
para futuras relações contratuais;
3) a simples adesão já
caracteriza o consentimento do consumidor em submeter-se à vontade do parceiro
contratual economicamente mais forte.
Os contratos de adesão estão presentes em vários domínios,
com por exemplo: seguros, planos de saúde, operações bancárias, venda e aluguel
de bens, etc. Até as empresas públicas e as concessionárias de serviços
públicos fazem uso dessa técnica.
O Poder Público, além de
utilizar-se de contratos de adesão nas suas relações diretas com os
consumidores de seus serviços, também
predispõem as cláusulas dos contratos oferecidos pêlos concessionários aos
consumidores.
Há também os “contratos dirigidos” ou “contratos ditados”
, onde a lei, ou um regulamento administrativo pode ditar o conteúdo de um
determinado contrato, como por exemplo, os contratos oferecidos pelas
administradoras de consórcio que são formulados através de Portaria Ministerial.
Segundo o professor francês, Raymond Salleiles, o contrato
de adesão se aproxima de uma declaração unilateral de vontade, pois não há
liberdade contratual de se definir conjuntamente os termos do mesmo. Ao
consumidor cabe aceitá-lo ou recusá-lo.
Os doutrinadores anglo-americanos
denominam contrato em uma take-it-or-leave-it basis.
Por muito tempo a doutrina considerou que o contrato de
adesão se aproximaria dos atos de direito público e dos atos regulamentares,
isso por causa de sua estrutura pré-elaborada e por eliminar a fase de
discussão pré-contratual. Para outros, não haveria um real acordo de vontades,
mas sim um ato unilateral.
Hoje, porém, a doutrina já aceita o caráter contratual dos
contratos de adesão. O acordo de vontades é caracterizado pela simples adesão,
não sendo necessário uma discussão preliminar de cada cláusula, não sendo
essencial a igualdade de forças dos contratantes. A pesar de existir na prática
um desigual poder de barganha, não se pode negar também que a manutenção do
vínculo, na maioria das vezes, beneficia o contratante mais fraco. É necessário
que se crie normas específicas que permitam um controle efetivo da equidade
contratual
O contrato só se torna válido com consentimento do
consumidor, isto é, com sua adesão, pois só o modelo pré-elaborado não
concretiza o vínculo contratual entre as partes.
A pesar do modelo pré-elaborado, o consumidor, na maioria
das vezes, sequer lê completamente ao que vai aderir. Deve-se existir
transparência, o consumidor deve ter a oportunidade de tomar conhecimento do
conteúdo e espera-se que seja redigido de forma que possibilite a compreensão
pelo homem comum.
Os contratos de adesão apresentam-se em formulários
impressos ou podem ser elaborados por computadores, tornando-os igualmente
válidos.
Observa-se, nesses contratos, que como o consentimento se
dá por uma simples adesão à uma vontade elaborada de maneira complexa, a figura
do erro se torna irrelevante.
Alguns autores franceses acreditam
poder haver uma certa forma de coação em tais contratos. Outros também
acreditam que só se poderia falar em contrato de adesão quando o fornecedor se
encontrasse em posição de monopólio de fato ou de direito, não deixando outra
alternativa ao consumidor, senão contratá-los.
Mas a liberdade de contratar, ainda que mínima, existe. O
que há é uma superioridade econômica e
social que pode levar a abusos.
A doutrina tem
dispensado, desde o começo do século XX,
especial atenção à interpretação dos contratos de adesão. As cláusulas
dúbias devem ser interpretadas sempre contra aquele que redigiu o instrumento,
conforme o Código Civil Brasileiro (art.423).
Devem prevalecer também sempre as cláusulas acertadas
individualmente, ou seja, as que estiverem escritas à máquina ou à mão, pois
pressupõem-se que estas derivem de uma discussão individual, devendo prevalecer
e derrogar as outras cláusulas do formulário padrão. A inclusão destas cláusulas, porém, não descaracteriza o contrato
como de adesão.
Contratos de adesão são contratos de compra e venda,
contratos de transporte, contratos de locação e outros mais variados tipos de
contratos, onde se usa um método comum de contratação: um instrumento já impresso,
elaborado unilateralmente, para a aceitação de um outro parceiro contratual que
simplesmente “adere” à vontade manifestada no referido instrumento.
Este método além de trazer vantagens aos fornecedores,
traz também aos consumidores. A contratação é rápida, facilitada, não se faz
diferenciação entre os consumidores (classe social) , facilita a transferência
de bens de consumo na sociedade e possibilita e previsão de riscos para
fornecedores. É por estas razões que tal contrato merece especial atenção dos
doutrinadores.
3. CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS
Os contratos
submetidos à condições gerais são os
contratos, escritos ou não, em que o
comprador aceita que cláusulas pré-elaboradas pelo fornecedor venham
disciplinar o seu contrato específico. É uma técnica de pré-elaboração de
futuros contratos.
As condições
gerais do contrato (CONDGs), apresentam características especiais, segundo a
doutrina européia: a) são cláusulas ou
condições de um contrato, independente do tipo de contrato; b) são cláusulas pré-elaboradas antes da
conclusão do contrato por uma das partes, para serem incluídas em um futuro
contrato.
4. CONTRATOS SUBMETIDOS ÀS REGRAS
DO CDC
As relações contratuais unindo um consumidor a um
fornecedor de bens ou serviços, são denominadas contratos de consumo, os quais
englobam todos os contratos civis e mesmo mercantis. E por existir um provável
desequilíbrio entre os contratantes, surgiu a necessidade de se regular estas
relações contratuais através de uma regulamentação especial: o Código de Defesa do Consumidor.
Conforme art. 2 do
Código, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
Entre as correntes doutrinárias há uma certa discordância
quanto ao destinatário final, quando o bem adquirido não é para consumo, e sim
para utilizá-lo com o fim de lucro.
5. CONTRATOS BANCÁRIOS
Contratos bancários são aqueles concluídos com um banco ou
uma instituição financeira. É o contrato de adesão pôr excelência, é uma das
relações fornecedor-consumidor que mais se utiliza do método de contratação pôr
adesão e com condições gerais impostas e desconhecidas.
O fornecimento de crédito
ao consumo considera-se hoje um dos fatores mais importantes da atual
sociedade de consumo de massa.. A operação envolvendo crédito é intrínseca e
acessória ao consumo, utilizada geralmente como uma técnica complementar e
necessária ao consumo.
A massificação do credito e um pós-moderno entusiasmo pelo
consumo com pagamento postergado tem trazido problemas de insolvência em países
industrializados de primeiro mundo, assim como no Brasil.
A caracterização do banco ou instituição financeira como
fornecedor esta positivada no artigo 3º, parágrafo 2º do CDC, o qual menciona
expressamente como serviços as atividades de natureza bancária , financeira, de
crédito.
Desta definição conclui-se que o produto financeiro é o
crédito, a captação, a administração, a intermediação e a aplicação de recursos
financeiros do mercado para o consumidor e que a caracterização de fornecedor
vem da operação bancária e financeira geral oferecida no mercado e não só dos
contratos concluídos. Os contratos bancários típicos são os de intermediação e
atípicos, envolvendo outros fazeres acessórios que não implicam intermediação
do crédito. Da mesma forma, observando as definições de instituições financeiras,
conclui-se que também é esta a técnica funcional utilizada pelo legislador do
direito comercial para caracterizar a atividade financeira e bancaria em geral
como um serviço de consumo e comercio colocado a disposição do mercado.
A caracterização do banco ou instituição financeira como
fornecedor, sob incidência do CDC, é hoje pacífica.
Em relação ao consumidor, observamos que sua
característica maior é ser o destinatário final do serviço, é utilizar o
serviço para si
próprio.
Desta forma é fácil
caracterizar o consumidor como destinatário final de todos os contratos com os
bancos.
Os contratos celebrados entre bancos e profissionais, nos
quais os serviços prestados pelos bancos estejam canalizados para a atividade profissional
destas pessoas físicas ou jurídicas, devem ser regidos pelo direito comum.
Porem, excepcionalmente, pôr decisão do Judiciário, tendo em vista a
vulnerabilidade do contratante e sua situação equiparável ao do consumidor,
serão aplicadas as normas especiais do CDC a estes contratos entre dois
profissionais. Nos casos de consumidor não-profissional prevalece, em todos os
contratos bancários, a presunção de sua vulnerabilidade.
A maioria dos contratos bancários é concluída através da
utilização de condições gerais dos contratos e de contratos e adesão. Estes
métodos de contratação de massa servem como indicio de vulnerabilidade do
co-contratante. A melhor solução será os bancos adaptarem todos os seus
contratos aos patamares de equilíbrio e de boa-fé instituídos pelo CDC.
Mesmo não sendo unanime esta posição, as operações
bancarias no mercado como um todo,
foram consideradas pela jurisprudência brasileira como submetidas as normas do
CDC, de boa-fé obrigatória e equilíbrio contratual.
Por serem relações de consumo, o Código de Defesa do
Consumidor, rege as operações bancarias, inclusive as de mutuo ou de abertura
de credito.
A empresa de banco tem como produto o dinheiro ou credito,
bem juridicamente consumível, sendo, portanto, fornecedora; e consumidor o
mutuário ou creditado.
6. CONTRATOS DE FINANCIAMENTO
Ainda hoje no Brasil tem-se muita preocupação quanto ao
contrato de financiamento, com garantia hipotecaria, e os contratos de mutuo
para aquisição de unidades de planos habitacionais.
Nestes casos o financiador, o órgão estatal ou o banco
responsável, caracteriza-se como fornecedor. As pessoas físicas, as pessoas
jurídicas sem fim de lucro e todos aqueles que contratam para beneficio
próprio, privado ou de seu grupo social, são consumidores. Os contratos
firmados regem-se portanto pelas regras impostas aos contratos de consumo do
CDC.
Os contratos de capitalização, são contratos de adesão,
onde nada impulsiona o consumidor a fechar o contrato, a não ser o desejo de
formar uma poupança para melhorar sua qualidade de vida, mesmo assim, se
fechado o contrato entre uma companhia capitalizadora e um consumidor, deverão
ser aplicadas as regras saneadoras do CDC.
As regras do CDC deverão ser aplicadas também, no caso de
vulnerabilidade comprovada do contratante, quando o contrato bancário
inserir-se em sua atividade profissional, seguindo assim orientação
jurisprudência, compelindo as cláusulas abusivas presentes nos contratos
bancários.
BIBLIOGRAFIA:
Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, Cláudia Lima Marques.
Contra o Abuso dos Bancos, Jonair
Nogueira Martins.
Manual de Direito Comercial,
Fábio Ulhoa Coelho.
Retirado de: http://www.geocities.com/osmarlopes/contrBancarios.html. Acesso em 05 de Abril de 2005.