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Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor aos contratos bancários
Deltan
Martinazzo Dallagnol
bacharel em Direito em Curitiba (PR)
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Resumo: O artigo analisa a aplicação do CDC aos contratos bancários,
partindo da premissa de um direito privado constitucionalizado. Aborda a
opinião de diversos autores que defendem a plena aplicação do Código, e que
rebatem os poucos argumentos da doutrina contrária. Discorre também sobre a
inviabilidade da ADIn n° 2591, que recentemente argüiu no STF a
inconstitucionalidade da aplicação do CDC aos contratos bancários.
Sumário: 1. Introdução do tema; 2. Premissas:
constitucionalização e repersonalização do Direito Privado; 3. Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários; 4. Inconstitucionalidade
do Código de Defesa do Consumidor? 5. Contribuição pessoal; 6. Conclusão;
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1. Introdução do tema;
Numa análise rápida, de aparência, dos contratos bancários e do Código
de Defesa do Consumidor, pode-se já perceber que os contratos bancários devem
se submeter às disposições consumistas cogentes. Aliás, absurda seria
interpretação que conduzisse ao oposto, numa área da economia em que se vê
tamanha desproporção de forças entre as partes contratantes.
Contudo, as instituições financeiras têm, reiteradamente, demonstrado o
propósito e afastar dos contratos bancários a incidência das normas de proteção
ao consumidor. Em face das constantes investidas, não é demais, nunca, repisar
e tornar a demonstrar o que é até mesmo evidente para a grande maioria da
doutrina pátria.
Nisso, não se pretende uma análise que esgote o assunto, mas apenas
traçar em linhas gerais as posições da doutrina, inclusive quanto à
inconstitucionalidade do Código de Defesa do Consumidor, argüida perante o
Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 2591.
Cumpre observar que as conclusões de uma abordagem científica dependem,
em muito, das premissas do trabalho, que não podem ser outras que não a
constitucionalização e repersonalização do Direito Privado.
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2. Premissas: constitucionalização e
repersonalização do Direito Privado;
Os fenômenos tão propagados por civilistas de vanguarda, da fragmentação
e constitucionalização do Direito Civil, alcançam todo o direito privado,
embora nos ramos comercial e bancário os autores não tenham dado tanto relevo
ao assunto. O Direito Privado hoje está fragmentado, e a sua unidade e
coerência conduzem à Constituição, base de sua validade e fundamento de sua
interpretação.
Luiz Edson Fachin (1) destaca que a Constituição Federal de 1.988 operou
uma inversão ao erigir como fundamento da República a dignidade da pessoa
humana, impondo ao Direito Privado o abandono da postura patrimonialista
herdada do século XIX e na qual se inspirou o Código Civil pátrio. Nessa
repersonalização se submete o patrimônio à pessoa: aquele se legitima enquanto
meio de realização desta.
O novo panorama constitucionalizado do direito privado atingiu em cheio
os contratos, como notou Paulo Nalin na sua tese intitulada "Conceito
Pós-Moderno de Contrato: em Busca de sua Formulação na Perspectiva
Civil-Constitucional". (2) Destaca o autor a superação do sistema
codificado do contrato do Código Civil (3), com seu desenvolvimento teórico
assentado no século XIX, baseado na vontade individual dos contratantes, o que
não encontra mais ressonância na realidade fática. (4) Nesse sentido, afirma o
autor:
Há de se perseguir um mais amplo favorecimento da pessoa humana nas
relações jurídicas e, especialmente, nas contratuais; conforme reafirmado nesta
tese, a vontade contratual deixou de ser o núcleo do contrato, cedendo espaço a
outros valores jurídicos, institutos, fundados na Carta. O paradigma da
autonomia da vontade, em detrimento da tutela da pessoa na sua dimensão
contratante, talvez até possa encontrar legitimidade no espaço do Código Civil,
pois do homem em si não se ocupa, mas sempre estará em descompasso com a
Constituição. Isso é observado com grande destaque nas relações jurídicas
contratuais, em que a vontade surge como mero papel de impulso, quando não,
completamente inexistente, no âmbito das relações de adesão e do contrato
obrigatório, ambas conseqüências da massificação negocial. (5)
A Constituição Federal de 1988 rompeu com a noção do contrato das
obsoletas codificações privadas, operando uma transmutação do significado do
comportamento contratual, do individual para o coletivo. A Constituição não é
mera diretiva ao legislador, mas norma vinculante que se aplica diretamente nas
relações interprivadas e cujo destinatário é também o juiz. E os primeiros
artigos da Carta Magna, sem dúvida, elegeram a dignidade da pessoa humana, a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a erradicação da
pobreza como valores fundamentais a serem perseguidos.
Não se derrogam os valores patrimoniais. Mas são submetidos aos
existenciais. Neste sentido leciona Paulo Nalin, ressaltando a ampla extensão
da diretriz constitucional:
A aplicação do comando constitucional não está a depender desta ou
daquela localização do contrato, neste ou naquele ordenamento
infraconstitucional. Seja de consumo, civil ou comercial, a relação de crédito
sempre estará nucleada no seu titular e não no crédito. O homem (6), ao menos
enquanto perdurar o comando expresso do art. 1°, inc. III, associado ao art.
170, caput (7), todos da Carta, se posiciona no centro das atenções. A leitura
do contrato, assim vista, não ignora sua função econômica (8), mas antes de se
averiguar da realização da causa (econômica) do contrato, terá que se indagar
se aquela relação em apreço levou em conta a dignidade dos contratantes. A
interpretação constitucional do contrato transita do ter para o ser. (9)
Todo esforço na abordagem dos temas do Direito Privado deve conter,
pois, um esforço pela despatrimonialização e repersonalização dos diplomas sob
exame, em consonância com o que estatuem os arts. 1o, 3o e 170, caput, da
Constituição Federal.
A própria Constituição Federal já previu a defesa do consumidor, em seu
art. 5°, XXXII, o qual determina que "o Estado promoverá, na forma da lei,
a defesa do consumidor". De tão grande a importância dessa defesa, o poder
constituinte originário determinou, no art. 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, urgência na elaboração do Código de Defesa do
Consumidor.
A proteção a que se refere o art. 5° da Constituição deve ser
interpretada em conjunto com o art. 1°, III, 170, caput, e com a função social
do contrato. Na tutela do consumidor o que a Constituição quer tutelar é a
dignidade da pessoa do consumidor, e não diretamente seu patrimônio, que é
tutelado reflexamente.
Por outro lado, todo contrato se destina a circular riquezas, sendo que
a operação que ele engendra é a do trânsito das propriedades. Mas essa
circulação de propriedade se subordina, como todo o restante da ordem
econômica, à dignidade da pessoa humana, como determina o art. 170 da Carta
Máxima. E a tutela dessa dignidade, no panorama contratual, é a tutela da boa
fé objetiva, já que a vontade encontra papel mitigado na grande maioria dos
contratos celebrados hoje em dia, que são adesivos.
O presente artigo parte do pressuposto que as taxas de juros, nos
patamares praticados hoje, contrariam a função social do contrato de mútuo
bancário. Quebram o princípio da justiça contratual, com base na equidade. E
não somente isto, mas muitas práticas bancárias, no afoito lucrativo, são
abusivas. Ou seja, fogem à postura de lisura e lealdade entre partes, o que é
imperativo do princípio da boa fé objetiva. Fogem, também, muitas vezes, ao
dever de informação e transparência, inerentes ao mesmo princípio. O contrato
tem razão de ser no interesse da coletividade e da produção, mas desde que isso
seja alcançado com observância da dignidade de todas as partes contratantes. E
para a tutela do consumidor, parte mais fraca da relação, nos termos em que a
Constituição exige, é imprescindível a incidência de normas que o tutelem.
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3. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
aos Contratos Bancários
É oportuno e interessante, inicialmente, pinçar alguns artigos do CDC
que revelam peculiar interesse na abordagem:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire e
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços:
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito
e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 17 Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas
as vítimas do evento.
Art. 29 Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele
previstas.
Art. 52 No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de
crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre
outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;
II – montante de juros de mora e taxa
efetiva anual de juros;
III – acréscimos legalmente previstos;
IV – número e periodicidade das prestações;
V – soma total a pagar, com e sem financiamento.
§ 1° As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no
seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
§ 2° É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total
ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
Em face da clareza do texto legal, rara é a posição na doutrina que
entenda que o CDC não se aplica às operações bancárias. Mais comum é a
divergência entre a posição que sustenta a aplicação total a todas as
operações, e posições que sustentam a aplicação total a algumas operações e a
não aplicação, ou aplicação parcial, a outras operações. A divergência funda-se
a partir do conceito de consumidor, ou mais exatamente (como se observará), a
partir "dos conceitos" de consumidor. (10)
Newton De Lucca se dedicou ao estudo da aplicação do Código de Defesa do
Consumidor às atividades bancárias, proferindo diversas palestras preciosas
sobre o assunto pelo país. (11) Quando de sua participação no Simpósio de
Direito Bancário, que teve lugar em Curitiba no ano de 1999, o autor proferiu
palestra sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos
bancários. (12) Na ocasião, teceu brilhantemente um resumo da questão. O banco,
diante da definição do art. 3°, é fornecedor, não restando a menor dúvida. O §
2° deste artigo define o "serviço", incluindo "as de natureza
bancária, financeira, de crédito".
Diante desse texto expresso, prosseguiu o palestrante, os bancos,
através de sua famosa entidade de classe, a Federação Brasileira das
Associações dos Bancos, encomendaram quatro pareceres de grandes comercialistas
brasileiros, os quais fizeram interpretação que leva à seguinte conclusão: se o
legislador diz que o serviço bancário está incluído, o resto não está, e o
banco não faz só serviços, mas também operações. Isto baseando-se em normas do
Banco Central que realizam esta distinção, bem como no art. 38 da lei n°
4.595/64, que afirma: "As instituições financeiras conservarão sigilo em
suas ‘operações ativas e passivas e serviços prestados.’" Mas tal
interpretação, segundo a qual a inclusão dos serviços exclui as operações, é
inadmissível, é dar passo muito além do devido, contrariando a interpretação
sistemática e constitucional do § 2°, do art. 3°, do diploma do consumo.
Afirma o eminente jurista citado que esse primeiro e falho argumento
aparece normalmente amparado por um segundo, sustentado por Arnodo Wald, e pelo
qual se afirma que o tomador do banco não seria consumidor, porque quem toma
dinheiro emprestado não o usa como destinatário final, pois só seria
destinatário final o tomador do mútuo que fosse colecionador de moedas. A
construção é interessante, afirma De Lucca, mas não prospera diante de uma
análise mais profunda do contexto e origem do Direito do Consumidor. E mesmo
frente à definição de consumidor do Código. Além disso o dinheiro é, segundo o
Código Civil, um bem juridicamente consumível. Assim leciona no artigo "A
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Atividade Bancária":
Diz-nos a respeito o grande Clóvis Beviláqua:
"A distinção funda-se numa consideração econômico-jurídica. Há
coisas que se destinam ao simples uso, outras ao consumo do homem. Das
primeiras tiramos utilidades, sem lhes destruir a substância; as segundas
destroem-se, imediatamente, à medida que se utilizam, ou aplicam.
As coisas consumíveis ou o são de fato, naturalmente, como os gêneros
alimentares, ou, juridicamente, como o dinheiro e as coisas destinadas à
alienação..." (13)
Prossegue o autor enfatizando, na palestra referida, que não há só um
conceito de consumidor no CDC. Deste modo o termo "consumidor" é
plurívoco, polissêmico. Há quatro conceitos de consumidor no CDC. Há o do caput
do art. 2°, e mais três, por equiparação: o do § único do art. 2°, o do art.
17, e o do art. 29.
Mas o CDC não se aplica sempre, no todo, consoante o grande pensador e
poeta De Lucca. A relação jurídica de consumo pressupõe numa ponta da linha o
fornecedor, e o banco sempre o é, irremediavelmente. Mas na outra ponta é
necessário haver um consumidor. E vários clientes dos bancos não se enquadram
no conceito de consumidor como destinatário final, do art. 2° do CDC. (14) Isto
não veda, contudo, que se enquadrem nos demais conceitos de consumidor do
Código, por equiparação, e neste caso sempre a relação entre cliente e banco há
de ser regida pelo diploma do consumidor. (15)
Mantendo entendimento muito semelhante ao do mestre De Lucca, Rodrigues
Alves (16) fulmina as considerações de Arnoldo Wald. Parte o autor da
"ratio essendi" do CDC. Nas relações jurídicas entre os clientes e os
bancos há, a princípio, uma inequívoca desigualdade entre os figurantes. Os
clientes têm conhecimento técnico inferior quanto às operações bancárias em
relação aos bancos, além de normalmente serem economicamente mais fracos. Se
não bastasse, tem o cliente muitas vezes uma necessidade de contratar, o que
exclui qualquer consideração quanto à liberdade contratual. Por outro lado a
liberdade de estipular o conteúdo do contrato, suas cláusulas, normalmente
sucumbe diante de cláusulas unilateralmente predispostas. (17)
Daí, surge a necessidade de um mecanismo, imprescindível, a reduzir
estas desigualdades sócio-jurídicas profundas, de tutela do juridicamente mais
fraco (18), tutela essa que se evidencia no CDC tanto no âmbito do direito
material quanto do processual. Posto isso "[...] o Direito do Consumidor
caracteriza-se como Direito especial, destinado a corrigir os chamados ‘efeitos
perversos’ da sociedade de consumo (19), restabelecendo uma igualdade jurídica
que deve compensar a desigualdade econômica, com o fito de manter o equilíbrio
entre as prestações dos figurantes do negócio jurídico." (20)
Não obstante a explícita referência do § 2° do art. 3° aos serviços
bancários, Arnoldo Wald sustenta que o CDC tem sua incidência circunscrita às
atividades bancárias que consubstanciem obrigações de fazer, excluindo-se todas
as obrigações de dar. "O raciocínio é engenhoso, mas parte de premissa
equivocada e, por isso, chega a conclusão inaceitável" (21), afirma
Rodrigues Alves. Entende Wald que a especialidade do direito do consumidor não
pode substituir a especialidade do direito bancário, já que lei nova de
disposições gerais ou especiais a par de lei especial preexistente não revoga
esta. Mas a invocação da regra do sobredireito não tem pertinência, já que não
há em nosso direito lei a tratar especificamente dessas atividades bancárias,
já que a lei n° 4.595/64 (LRB) não o faz.
Rodrigues Alves rebate também a argumentação de Wald pela qual o único
destinatário final de dinheiro ou crédito seria o colecionador de moedas. O bem
que circula não é a moeda que corporifica o valor, mas o valor corporificado na
moeda. O posicionamento de Wald levaria ao absurdo hermenêutico de se
considerar consumidor o que guarda o dinheiro do mútuo mas não o que dele se
vale para consumo de bens imprescindíveis à satisfação de suas necessidades
básicas vitais.
No primeiro conceito de consumidor, estreito, do art. 2°, a destinação
final está a implicar sua não transferência a outra esfera jurídica que não a
do consumidor. Não é consumidor, neste prisma, se não se utiliza do produto ou
do serviço (por exemplo, se adquire o bem e revende). Ainda, afirma o autor que
"A destinação final a que se reporta a lei pode ser presumida." (22)
Se é pessoa física que não desenvolve atividade comercial que obtém o bem,
presume-se que foi destinada ao seu consumo final, havendo então relação de
consumo. Também pode haver consumo ainda que como profissional atue o
consumidor, sendo destinatário final do bem, objeto este à satisfação de suas
necessidades.
Se é pessoa jurídica que não desenvolve atividade comercial, presume-se
que o consumo seja para fins profissionais e sociais, decorrentes da estrutura
e finalidade da empresa. Ou mesmo se for pessoa jurídica comercial se dá a
presunção, configurando-se a destinação final quando o bem serve a uso de seus
sócios ou funcionários.
E, em qualquer desses casos relatados, o fato de que o que adentra a
esfera patrimonial ser o dinheiro não pré-exclui a relação de consumo.
Além disso, observa também Rodrigues Alves que "Na explicitação do
conceito de consumidor há, vê-se, pluralidade de conceitos, o de ser ele
consumidor final e também o de inserir-se ele em relação que há de ser de
consumo." (23) Daí não se dever buscar nos estritos limites do art. 2° a
conceituação taxativa de relação de consumo. Os outros conceitos são ditos
"por equiparação", seja o do art. 17, seja o do art. 29. Há também
previsão expressa para as práticas de fornecimento de produtos e serviços que
envolvam outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, no
art. 52. Deste modo, a exclusão do dinheiro, ou do crédito, que pretendeu Wald,
não deve ser acolhida.
O que o consumidor adquire, em verdade, não é o papel-moeda, mas o valor
imaterial que nele se corporifica, e que para a lei também é produto, diante do
amplo conceito deste que a lei estatui. Daí ter a jurisprudência afirmado que o
produto do banco é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível.
O banco é perfeitamente enquadrável como fornecedor, também, diante do
conceito do CDC amplo de fornecedor. Há, pois, relação de consumo entre banco e
cliente, que é inclusive consagrada pelo art. 52 do CDC, que alude a
"crédito ao consumidor", estando estes sob a proteção da lei
especial. A exegese que lhe deu Wald não deve ser acolhida, entendendo que as
obrigações do art. 52 se dirigem exclusivamente ao fornecedor de produtos ou
serviços que não é instituição financeira. A lei não distingue entre
fornecedores que são, e que não são, instituições financeiras. E onde a lei não
discrimina não é dado ao intérprete discriminar.
Veja-se o que Rodrigues Alves, ainda, observa:
Essa exegese restritiva, em se considerando a ‘ratio legis’ e a ‘occasio
legis’, desconsidera as razões que levaram à expressa indicação dessa
responsabilidade objetiva, que outro fim não tem senão a busca da redução das
desigualdades que se verificam aprioristicamente no suporte fático.
Se na sociedade capitalista de consumo há grupos financeiros poderosos,
que agem com insofismável superioridade fática, ora sob o prisma econômico, ora
sob o enfoque técnico, é ineliminável a tentativa da minoração dessa causa de
desequilíbrio, com a outorga ao menos favorecido de tutela que o dote de
mecanismos possibilitem, em última análise, o exercício pleno do verdadeiro
acesso ao Poder Judiciário.
Se o texto da lei cogita de crédito ao consumidor, e se uma das
operações tipicamente bancárias é ‘e.g.’ o mútuo, ou é a abertura de crédito,
não se vê nenhuma razão plausível a que se extromita do suporte fático de
incidência dessas normas protetivas as operações bancárias, para nelas
manter-se somente as instituições de outra modalidade. (24)
Deste modo, mesmo que o CDC não receba aplicação absoluta, ele mesmo
serve à exclusão da interpretação restritiva. Entende-se que a opção de
política legislativa de incluir, expressamente, o tratamento dos serviços
bancários, teve preocupação com a exclusão da exegese que levaria à não
aplicação do diploma legal a este ramo de atividades de grande movimentação de
consumo, o ramo das atividades bancárias.
Conclui o autor que, não obstante a incidência "a priori" das
normas de consumo, há hipóteses em que não se dará tal incidência. Rodrigues
Alves afirma, então, com precisão, que "Tal ocorrerá [a não incidência]
nos casos em que o cliente ou o figurante do negócio jurídico bancário não for
o destinatário final desses produtos ou serviços, ou ainda nas hipóteses
casuísticas em que não se componha suportes fáticos à incidência das regras
jurídicas dos arts. 17 e 29 do Código de Proteção ao Consumidor." (25)
Antônio Carlos Efing, em sua obra "Contratos e Procedimentos
Bancários à Luz do Código de Defesa do Consumidor", conclui de modo
semelhante, afirmando ser o CDC aplicável a pessoas físicas e jurídicas, quando
se caracterizem como "destinatário final". Mas também considera, na
linha dos argumentos dos autores anteriores, "[...] que o CDC não
contempla em seu texto somente a conceituação do consumidor destinatário final
(art. 2°, ‘caput’) [...]" (26) (27)
Segundo Arnaldo Rizzardo "Não há dúvida quanto `a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor, introduzido pela Lei 8078, de 11.09.1990, aos
contratos bancários." (28) Rizzardo cita Nelson Nery Júnior, o qual aborda
quais relações de crédito revelam relação de consumo à luz do conceito de
consumidor do art. 2°: "‘Havendo outorga do dinheiro ou do crédito para
que o devedor o utilize como destinatário final, há relação de consumo que
enseja a aplicação dos dispositivos do CDC. Caso o devedor tome dinheiro ou
crédito emprestado ao banco para repassá-lo, não será destinatário final, e
portanto não há que se falar em relação de consumo.’" (29) (30)
Entende Ulhoa Coelho, também a partir do conceito de consumidor do art.
2°, que "As operações creditícias oferecidas pelas instituições
financeiras ao mercado de consumo estão sujeitas à disciplina do Código de
Defesa do Consumidor (CDC, arts. 3°, § 2°, e 52). É necessário, contudo, ter-se
presente o exato âmbito de incidência dessa legislação.[...]. Se o empresário
apenas intermedeia o crédito, a sua relação como o banco não se caracteriza,
juridicamente, como consumo, incidindo na hipótese, portanto, apenas o direito
comercial." (31)
Portanto, percebe-se que, em nível infraconstitucional, é quase pacífica
a doutrina acerca da aplicação do Código às atividades bancárias. De regra
entendem os autores que, se for o caso de se enquadrar o cliente no conceito de
consumidor do art. 2°, só será consumidor quando tomar o serviço ou crédito
como destinatário final. Já se for o caso de se enquadrar nos outros conceitos
de consumidor, ditos "por equiparação", presentes no Código, sempre a
atividade bancária será regulada pelas normas de consumo.
E o Superior Tribunal de Justiça, como Corte Máxima em nível de direito
infraconstitucional, seguindo a doutrina, pacificou seu entendimento no sentido
de que a atividade bancária é, sim, regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Tendo isso em vista, as instituições financeiras buscaram amparo para sua
pretensão (de ver excluídas as suas operações da incidência das normas
consumistas) no ordenamento constitucional.
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4. Inconstitucionalidade do Código de Defesa do
Consumidor?
A Confederação Nacional do Sistema Financeiro, recentemente, ingressou
com Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à incidência do Código de
Defesa do Consumidor sobre contratos e serviços bancários, de financeiras,
administradoras de cartão de crédito e seguradoras (ADIn ° 2591).
Tratar-se-ia de controle de constitucionalidade formal, pois o Código de
Defesa do Consumidor é uma norma ordinária, e o Sistema Financeiro Nacional
deveria ser regulado por lei complementar, consoante preceito do art. 192 da
Carta Política brasileira.
Esse argumento não é completamente novo. Newton De Lucca (32) já notara,
em 1999, que havia um novo argumento, engenhoso, para excluir a incidência do
CDC aos contratos bancários. Referia-se o autor ao argumento invocado na ADIn. Assim
explanou o argumento: a lei n° 4.595/64, lei ordinária de início, no vácuo da
lei complementar que exige o art. 192 da CF, foi recepcionada, no nosso
ordenamento jurídico, da CF 88, com o status de lei complementar, já que lei ordinária
não pode versar assuntos de lei complementar. A distinção entre lei ordinária e
complementar não é hierárquica, mas de competência, de matéria, aparecendo a
lei complementar para as matérias que a Constituição lhe reserva. Daí,
argumenta-se que o CDC invadiu a esfera constitucionalmente reservada à lei
complementar.
Mas De Lucca discordava já desse raciocínio. A lei ordinária pode
incidir sempre que não há reserva constitucional de que sua matéria deve ser
tratada por lei complementar. A lei deve ser aplicada segundo seu sentido
razoável. Como se entender que o CDC, lei ordinária, não se aplica, enquanto
outras leis ordinárias, como a própria lei n° 6.404/76 que regula as sociedades
por ações (sendo o banco obrigatoriamente desta espécie), ou a lei que
disciplina a matéria de imposto sobre a renda, aplicam-se? Acaso um banco já
discordou da incidência da Lei das Sociedades por Ações?
A mesma lógica deveria ser usada para todas as leis ordinárias há tanto
aplicadas. Já havia pronunciamentos do STF, afinal, reconhecendo a aplicação do
CDC às relações bancárias, mas em questões setoriais. Concluiu De Lucca, a
respeito da questão, no seu artigo "A Aplicação do Código de Defesa do
Consumidor à Atividade Bancária", afirmando: "Prefiro encerrar
dizendo, pura e simplesmente, que há sempre, em nossas vidas, o visível – que,
às vezes, não se quer ver – e o invisível – que só se vê porque se deseja
fazê-lo – sendo tudo, na ordem das coisas, uma questão de ‘saper vedere’, como
dizia Leonardo..." (33)
No julgamento da ADIn a Procuradoria da República opinou no sentido de
que se declarasse a "inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto,
da expressão ‘inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e
securitária’, inscrita no art. 3°, § 2°, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de
1990 – Código de Defesa do Consumidor –, para, mediante interpretação conforme
a Constituição, afastar a exegese que inclua naquela norma do Código de Defesa
do Consumidor ‘o custo das operações ativas e a remuneração das operações
passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação
de dinheiro na economia, de modo a preservar a competência constitucional da
lei complementar do Sistema Financeiro Nacional’, incumbência atribuída ao
Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, nos termos dos arts. 164,
§ 2°, e 192, da Constituição da República".
O Ministro Carlos Velloso, Relator, proferiu voto no sentido de que não
há conflito entre as normas do Código do Consumo e as que regulam o Sistema
Financeiro, devendo o primeiro ser aplicado às atividades bancárias. Apenas a
fixação em 12% ao ano das taxas de juros estaria excluída dessa situação, pois
é matéria a ser regulada por lei complementar, conforme decidido na ADIn n°
4-7/DF. O segundo voto, do Ministro Néri da Silveira, decidiu pela
improcedência da ADIn n° 2591, pois se não há conflito entre o Código e o art.
192, da Constituição, não há que se falar em inconstitucionalidade. Após isso,
pediu vista dos autos o Ministro Nelson Jobim, para apreciação do tema, estando
ainda pendente o julgamento da ação.
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5. Contribuição pessoal
A questão de saber se o art. 192 da Constituição Federal, que determina
a regulação do Sistema Financeiro por lei complementar, afasta ou não as normas
do Código do Consumidor é, em verdade, uma questão de resolver aparente
antinomia entre normas jurídicas. A lei complementar a que se reporta o art.
192, em verdade, já existe. Hoje vige a Lei de Reforma Bancária (n° 4.595/64),
que ocupa o lugar da lei complementar do art. 192 da Constituição. Há duas
espécies jurídicas (Direito Bancário e do Consumidor) que incidem sobre uma
mesma realidade (contratos bancários), e se deve tecnicamente resolver qual
espécie jurídica deve preponderar, em havendo conflito.
É descabido cogitar que a regulação do Sistema Financeiro Nacional
afasta as normas do consumidor. Apenas o que há é dois diplomas normativos que
incidem sobre uma mesma situação fática. O contrato bancário tem uma regulação
pelo Direito Bancário, Civil, Comercial, e isso não significa a
inconstitucionalidade do Direito Civil ou Comercial. Bem como é regulado também
pelo Direito do Consumidor. Coloca-se ao intérprete o problema de que
regulação, de qual esfera jurídica, deve preponderar no caso de conflitos.
Com base no critério da especialidade, observa-se que ao contrato
bancário aplicam-se as normas de Direito Bancário (composto, dentre outras
fontes, pela Lei de Reforma Bancária, que já fora chamado de "Código
Bancário"), primordialmente. Subsidiariamente, as normas de Direito
Comercial, naquilo que não forem derrogadas pelas normas de Direito Bancário. A
partir deste produto alcançado, aplicar-se-ão, então, as normas de Direito
Civil subsidiariamente, naquilo que não derrogado, porque este é geral em
relação àqueles. E onde entra o Direito do Consumidor?
O Direito do Consumidor também é um direito especial. E é especial em
relação ao Direito Bancário, pois como estudado, as normas do consumo não
incidem sobre todos os contratos bancários, mas somente sobre aqueles em que se
configura relação de consumo. Mas a recíproca é verdadeira: o Direito Bancário
é também especial em relação ao Direito do Consumidor, porque as normas
bancárias não incidem sobre todas as relações de consumo, mas somente sobre as
relações de consumo que são bancárias.
Portanto, quando surge conflito entre normas de Direito do Consumidor e
normas de Direito Bancário, está-se diante de um conflito entre normas
igualmente especiais, não sendo solvida a antinomia mediante a simples
aplicação do critério da especialidade. E a questão poderia, sim, ser solvida
por três outros caminhos.
O primeiro caminho, e mais simples, seria a aplicação do critério
cronológico, a partir da insuficiência do critério da especialidade e da
inaplicabilidade do critério hierárquico. As normas do consumo seriam normas
que vieram atender à evolução social, oriundas da necessidade emergente de
tutela do consumidor, derrogando todas as normas anteriores que com elas
conflitem. Prevaleceriam, pois, as normas do Direito do Consumidor.
O segundo caminho seria a solução a partir do fundamento do critério da
especialidade. A simples cronologia, com fundamento na evolução social, poderia
se revelar critério insuficiente perante o princípio da igualdade, que
preceitua o tratamento desigual dos desiguais. Então, de qualquer modo, deveria
prevalecer uma solução oriunda do princípio igualitário, base do critério da
especialidade, e não da mera cronologia.
Deste modo, colocar-se-ia a seguinte questão: qual distinção, de qual
norma, vem atender em maior plenitude o princípio da igualdade? Sabe-se que o
Direito do Consumidor proveio da necessidade de tutela do mais fraco ante ao
mais forte. Faz parte da tendência no sentido do dirigismo contratual que o
Estado imprimiu após a Segunda Guerra Mundial. O consumidor sofre grandes
restrições em sua liberdade de contratar e de estipular o conteúdo do contrato.
É menos conhecedor das técnicas que o fornecedor domina. É mais fraco
economicamente. E a intervenção é dever estatal, como frisa Gonçalves Neto:
"É dever do Estado, portanto, interferir na vontade dos contraentes sempre
que se lhe deparem situações de inferioridade de uma parte em relação à outra,
pois a isso obriga o princípio constitucional da isonomia." (34)
Frente à superioridade do fornecedor, e dos abusos destes frente aos
consumidores, veio como resposta uma acentuação do caráter social do contrato,
que deve funcionar para a produção social e, acima de tudo, promover a
dignidade da pessoa humana. Ainda hoje a prática revela constantes abusos por
parte dos bancos. (35) (36) Deste modo, torna-se evidente a resposta à questão
formulada: as normas de consumo atendem mais às necessidades estampadas pelas
diferenças existentes entre os diferentes, ou seja, são mais conformes ao
princípio da isonomia, de sede constitucional. Assim, o segundo caminho também
conduz à prevalência das normas do consumo.
O terceiro caminho parte de uma leitura constitucional dos direitos do
consumidor e bancário. Como postulado firmado no início do artigo, deve-se
proceder uma "re-leitura", uma leitura segundo a Constituição de
1988, de todo o Direito Privado. O princípio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da República Federativa do Brasil, conforme dita o art. 1° da Carta
Magna brasileira, operou uma inversão na base do Direito Privado. Promoveu uma
repersonalização deste, que passou a atender em primeiro lugar os anseios
humanos e só em segundo lugar os patrimoniais, invertendo a hierarquia
estabelecida nos Códigos tradicionais.
A Constituição Federal, em seu art. 5°, XXXII, elevou o Direito do
Consumidor à categoria dos direitos fundamentais, consagrando-o como cláusula
pétrea. É um direito da pessoa (37) que, em vista da repersonalização e
constitucionalização do Direito Privado, não pode ceder frente às notas
exclusivamente patrimoniais do Direito Bancário. Portanto, por este terceiro
caminho, novamente prevalecem as normas de consumo frente às bancárias.
E nem se queira argumentar que o art. 192 tem igual sede constitucional.
Este artigo se submete à ordem econômica constitucional, que no art. 170 afirma
ter por base o primado da dignidade da pessoa humana. Submete-se, também, aos
direitos fundamentais firmados no art. 5°, dentre eles o direito do consumidor
à proteção de sua posição fragilizada. Além disso, os princípios e normas
constitucionais devem ser harmonizados e interpretados sistematicamente, em
conjunto, pelo que cede o art. 192 ante a defesa constitucional do consumidor.
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6. Conclusão
Com base nas considerações efetuadas, pode-se concluir que o Código de
Defesa do Consumidor incide, sim, de regra, sobre os contratos bancários, salvo
posicionamentos isolados. Já que as instituições de crédito sempre se enquadram
na categoria jurídica de fornecedor, para ver se à relação jurídica serão
aplicadas as normas de consumo se deve apreciar se o cliente, no caso concreto,
enquadra-se em algum dos conceitos de consumidor do Código.
O diploma do consumo possui mais de um conceito de consumidor. Pelos
artigos 17 e 29, que estabelecem conceitos de consumidor ditos "por
equiparação", é consumidor toda a pessoa que se submete aos eventos ou
práticas previstos no Código. Assim, o cliente sempre será consumidor quando
sujeito a tais eventos e práticas, para efeito de aplicação dos capítulos do
Código a que se referem os dois dispositivos. Deste modo tais artigos já
garantem a incidência de grande parte diploma legal do consumo sobre todas as
atividades bancárias, dentro destas os contratos bancários.
Já a aplicação do início do Código aos contratos bancários fica
subordinada ao conceito de consumidor constante no art. 2° da lei. Para grande
parte dos autores, o enquadramento do cliente como consumidor, neste caso,
dependerá de no caso concreto o cliente fruir a atividade bancária (produto ou
serviço) como destinatário final. Se o cliente assim se enquadrar sua relação
será integralmente regida pela legislação do consumidor.
Em recente ADIn a Associação dos Bancos pretendeu a exclusão da
incidência das normas do consumo sobre as atividades bancárias, com base na
inconstitucionalidade formal do Código do Consumidor, que não poderia tratar de
normas bancárias em face do art. 192 da Constituição, uma vez que este reserva
a matéria à lei complementar.
A Lei de Reforma Bancária regula o Sistema Financeiro Nacional, e foi
recepcionada pela Constituição com status de lei complementar, preenchendo o
vácuo normativo do art. 192. Contudo, ela não afasta a incidência das normas de
Direito do Consumidor. Os dois diplomas incidem sobre a mesma realidade fática
dos contratos bancários, o que dá ensejo a uma antinomia aparente, a ser
solvida pelos critérios cronológico, da especialidade e de constitucionalização
do Direito Privado.
Qualquer que seja o critério que se adote, deve prevalecer o Direito do
Consumidor, regendo as relações com prioridade sobre o Direito Bancário. Pelo
primeiro critério, cronológico, mais fraco, a legislação consumista é
posterior. Pelo segundo, da especialidade, a isonomia conduz à incidência das
normas do consumidor, que atendem melhor à real desigualdade entre partes
contratantes. Pelo terceiro, constitucional, de repersonalização e
constitucionalização do Direito Privado, que é ponto de partida da análise,
deve imperar, sem dúvida, a incidência do Código do Consumidor, já que ele
atende melhor aos reclamos da dignidade da pessoa humana, do que a legislação
bancária de cunho patrimonialista.
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Notas
1. FACHIN, Luiz Edson. RUZIK, Carlos Eduardo Pianovski. Um Projeto de
Código Civil na contramão da Constituição. Revista Trimestral de Direito Civil,
São Paulo, n. 4, p. 243-263, 2.000, p.244-246.
2. NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Conceito pós-moderno de contrato: em
busca de sua formulação na perspectiva civil-constitucional. Curitiba, 2.000.
Tese (Doutorado em Direito das Relações Sociais) – Setor de Ciências Jurídicas,
Universidade Federal do Paraná.
3. E também do Código Comercial, pois a realidade fática sobre que atua
sempre invoca subsidiariamente o Código Civil. Além disto, a Constituição
operou sobre todo o Direito Privado, não cabendo restrições.
4. Afirma o autor, na ob. cit., p. 1, que há "[...] uma desconexão
entre o discurso que insiste em sustentar um contrato nucleado na vontade dos
sujeitos (liberdade contratual), sem a devida atenção para o fato de que esta
manifestação de vontade é, quiçá, o dado menos significativo na composição do
contrato contemporâneo."
5. Idem, ibidem, p. 79-80.
6. Não o "homem econômico", mas o "homem
existencial", como ressalta o autor, na ob. cit., p. 259.
7. Reza o caput do art. 170: "A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:". E a respeito desta disposição afirma Paulo Nalin
na ob. cit., p. 257: "O texto é claro: só se atribui legalidade à livre
iniciativa dos titulares da relação, desde que voltada a assegurar a digna
existência de todos (titulares diretos ou não da relação jurídica – planos intrínseco
e extrínseco da função social do contrato) e, em conformidade com a justiça
social."
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Aplicação
do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários
Deltan
Martinazzo Dallagnol Página 2 de 2
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8. No mesmo sentido o autor expõe na ob. cit., às fls. 264-265, que há
uma renovação dos propósitos do contrato contemporâneo, "[...] sem que com
isso se sustente a superação do conteúdo econômico do negócio, mesmo que,
minimamente, retratado. E nem poderia ser diferente, pois não se está a tratar
do contrato à luz de uma economia planificada, mas sim, em livre mercado, não
obstante funcionalizado."
9. Idem, ibidem, p. 262.
10. Waldirio Bulgarelli, assim, na sua palestra transformada no artigo
"O Direito do Consumidor e os contratos financeiros", retrata as
inúmeras questões que podem surgir acerca da aplicação do CDC aos contratos
bancários, oferecendo uma série de questões à discussão, numa provocação, mas
sem oferecer soluções ou respostas. (BULGARELLI, Waldírio. O Direito do
Consumidor e os contratos financeiros. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 94, p. 126-129, 1994).
11. Como retrata em palestra transfomada em artigo "A Aplicação do
Código do Consumidor à Atividade Bancária", p. 16: "Já terei perdido
a conta, por certo, do número de vezes em que me manifestei sobre esse tema em
oportunidades anteriores." Por sinal, neste artigo podem ser verificados
grande parte dos argumentos que o autor expôs no Seminário que em seguida será
citado no corpo do trabalho (LUCCA, Newton De. A aplicação do Código do
Consumidor à atividade bancária. Cadernos do Ministério Público do Paraná, v.
2, n. 6, p. 16-22, jul. 1.999). Outra palestra sua, anterior, foi transformada
em texto resumido, intitulado "O Código de Defesa do Consumidor: Discussões
Sobre seu Âmbito de Aplicação", na qual o autor sustenta o mesmo que
propugnou nas ocasiões posteriores, mas de modo mais resumido pois julgava que
a questão não suscitaria maiores dúvidas (LUCCA, Newton De. O Código de Defesa
do Consumidor: discussões sobre seu âmbito de aplicação. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 85, p. 81-89, 1.992).
12. LUCCA, Newton De. A interpretação judicial dos contratos bancários
(O Código do Consumidor e sua aplicação na atividade bancária). Palestra
proferida na Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, 22 out. 1.999.
13. LUCCA, Newton De. A aplicação do Código do Consumidor à Atividade
Bancária, ob. cit., p. 18.
14. Para De Lucca, foi um deslize não se distinguir bens de produção e
de consumo para facilitar a definição do que é relação de consumo. Na falta, a
doutrina tenta buscar critérios, e estes não são pacíficos, havendo vários de
diversos doutrinadores. É uma zona extremamente nebulosa, cinzenta. Dentro
deste contexto, vê-se ora uma aplicação mais abrangente, ora uma mais restrita,
ora uma não aplicação, do CDC aos contratos bancários. Conforme sublinha o
autor no seu artigo citado "A aplicação do Código do Consumidor à
Atividade Bancária", p. 20, "A prevalecer a teoria finalista – que
nos parece claramente a mais acertada em matéria do Direito do Consumidor – o
aspecto teleológico da proteção do consumidor se sobrepõe aos demais. Quer isso
dizer que os empresários, salvo raras exceções, não se acham albergados pela
legislação tutelar, não obstante a definição de ‘consumidor’, constante do
‘caput’ do art. 2° do CDC que, com a expressão ‘pessoa jurídica’, contemplou a
possibilidade de os empresários, quando destinatários finais, serem também
abrangidos pela proteção."
15. Por exemplo, não se enquadra como destinatário final um empresário
que desconta duplicatas e não pretende um consumo, mas um insumo. E não se
enquadra como serviço mas sim operação ativa o contrato de mútuo celebrado pelo
tomador. Mas e se ele pratica um contrato de adesão? Ou se é submetido a uma
propaganda enganosa do banco afirmando taxa inferior à real? Ou, como ilustrou
De Lucca na palestra, e pode ser constatado no seu artigo "A Aplicação do
CDC à Atividade Bancária", citado, p. 19: "Ou, numa hipótese ainda
mais absurda, poderia o contrato celebrado por um Banco estabelecer que o
pagamento, na hipótese de atraso, por parte do mutuário, seria feito
obrigatoriamente de joelhos diante do gerente da agência[...]?" Há, para estes
casos os três conceitos de equiparação, que levariam a se aplicar o CDC.
16. ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos
bancários, Bookseller, Campinas, 1.996, p. 90-100.
17. Assinala Hapner: "Se é que há algum consenso em sede de direito
dos consumidores, pode-se dizer que a existência de um poder econômico ditando
os rumos das relações de mercado é um destes pontos comuns, levando à opinião
quase unânime dos autores de que o consumidor é sempre a parte mais fraca da
relação de consumo, posto que manipulado e influenciado, direta ou
indiretamente, pelas fontes que exercitam o poder." (HAPNER, Carlos
Eduardo Manfredini. Direito do Consumo – aspectos de Direito Privado. Dissertação
apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 1.989, p.24)
18. A esse respeito leciona com precisão Hapner, ob. cit., p. 27, após
analisar o poder econômico a partir das notórias lições de Galbraith em sua
obra "Anatomia do Poder": "Este tipo de raciocínio leva à
absoluta necessidade de que qualquer análise que se faça em termos de direitos
dos consumidores venha precedida da interpretação econômica do fenômeno. Ignorar
essa circunstância pode significar a construção de um ordenamento jurídico
completamente ineficiente aos fins a que se destina".
19. Coloca Rodrigues Alves em nota (n°
286), ob. cit., a pertinência de se fazer alusão aos mecanismos da sociedade de
consumo, os quais faticamente se apresentam similares aos vícios de vontade, em
hipóteses de mesmo coação: a moda, a publicidade, o marketing, a forma
agressiva de encaminhamento de ofertas e serviços, aliadas à situação
individual dos consumidores.
20. ALVES, Vilson Rodrigues. Ob. cit., p. 91.
21.
Idem, ibidem, p. 90.
22. Idem, ibidem, p. 93.
23. Idem, ibidem, p. 94.
24. Idem, Ibidem, p. 97.
25. Idem, ibidem, p. 99.
26. EFING, Antônio Carlos. Contratos e procedimentos bancários à luz do
Código de Defesa do Consumidor, Revista dos Tribunais,São Paulo, 1.999, p. 51.
27. Sua conclusão, na ob. cit., p. 51-52, merece destaque: "‘Em se
tratando de consumidor pessoa física e ocorrendo uma prestação de serviços
bancários, onde figurem, de um lado, na qualidade de fornecedor, um determinado
banco comercial, e, de outro lado, na qualidade de consumidor, uma pessoa
física qualquer, que contrate objetivando uma destinação final, parece-nos
evidente que essa relação jurídica se caracterizará como relação de consumo’
(Maria Antonieta Zanardo Donato).
Assim, como já dito anteriormente, ‘ao verificar-se a inclusão ou não de
determinada pessoa jurídica na qualidade de consumidora dos produtos e serviços
fornecidos pelos bancos e outras entidades financeiras, (é preciso) investigar
a finalidade daquele negócio jurídico – se na qualidade de consumidor ou não –
e, a partir de então, perquirir-se acerca de sua vulnerabilidade. Assim, se o
contrato bancário efetivado pela pessoa jurídica tiver sido realizado buscando
o alcance de uma atividade intermediária, não há que se falar em relação de
consumo. Se, entretanto, o contrato houver sido realizado buscando-se alcançar
uma atividade intermediária, não há que se falar em relação de consumo. Anote-se,
entretanto, que raríssimos serão os litígios envolvendo entidades financeiras,
securitárias ou bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor contido
neste dispositivo legal (art. 2° do CDC), eis que os conflitos advindos dessa
espécie de relação jurídica certamente apresentar-se-ão circunscritos à
proteção contratual, às práticas comerciais e à publicidade enganosa, quando
então deverá ser aplicado o conceito exarado pelo art. 29 do CDC’ (Maria
Antonieta Zanardo Donato).
Dessa forma, a conceituação do consumidor de serviços ou produtos
oferecidos pelos bancos está associada a sua exposição às práticas abusivas
lançadas pelas instituições financeiras, não sendo necessária a configuração de
vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor.
Assim, entendemos que, mesmo não sendo facilmente perceptível a relação
de consumo havida entre cliente consumidor e o banco fornecedor, já que na
maioria das vezes devemos constatar a ocorrência da prática abusiva, há que se
conferir ao consumidor a proteção outorgada pelo CDC."
28. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de
crédito bancário, 3 ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 24-25.
29. Idem, ibidem, p. 24.
30. Rizzardo, na ob. cit., p. 24-26, ressalta alguns dispositivos do CDC
especialmente aplicáveis aos contratos bancários. Tendo em consideração que os
contratos bancários são normalmente de adesão, proliferando neles cláusulas
abusivas e leoninas, destaca a importância do princípio da transparência, do
art. 4°, CDC, colocando-se tudo de modo limpo, inteligível, sem subterfúgios,
de acordo com a boa fé e equidade, engendrados estes como princípios pelo art.
51, IV. As cláusulas abusivas são fulminadas com nulidade, tendo expressão
tanto as que conferem vantagens exageradas, excessivas (art. 6°, IV, V, art.
39, V, art. 51, § 1°), como as que impõem prestação exagerada (art. 51, § 1°,
III). O art. 46 retira a obrigatoriedade do cumprimento de contrato em que não
se deu oportunidade de conhecimento prévio do conteúdo, ou quando é realizado
de modo que dificulte a compreensão do sentido e alcance, proibindo-se,
destarte, cláusulas com complexos cálculos, ou que impliquem métodos como a
Tabela Price, o Método Hamburguês (desconhecidos, desvendáveis somente por
especialistas). Semelhantemente estabelece o art. 54, § 3°, com referência aos
contratos de adesão. O art. 52 impõe outras normas, com relação ao mútuo, como
informação sobre juros de mora, taxa efetiva anual de juros, e acréscimos
legalmente previstos. O § 2° do artigo vem facultar a liquidação antecipada,
com direito a abatimento dos juros e encargos. O art. 51, I, determina nula a
cláusula que implica renúncia de direito. Isso em mera exemplificação,
demonstradora do estreito vínculo entre os Direitos Bancário e do Consumidor.
31. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 4 ed., Saraiva,
São Paulo, 1.993, p. 431.
32. LUCCA, Newton De. A interpretação judicial dos contratos bancários
(O Código do Consumidor e sua aplicação na atividade bancária). Palestra
proferida na Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, 22 out. 1.999.
33. LUCCA, Newton De. A aplicação do Código do Consumidor à Atividade
Bancária, ob. cit., p. 22.
34. SIMPÓSIO SOBRE AS CONDIÇÕES GERAIS DOS CONTRATOS BANCÁRIOS E A ORDEM
PÚBLICA E ECONÔMICA (1. : 1988 : Curitiba). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Notas
sobre os contratos bancários. Juruá, p. 47-53, 1.998, p. 49.
35. Reforça a idéia Covello quando afirma
que "A simples leitura dos formulários de contrato bancário revela a
existência de condições leoninas acobertadas pelo manto da legalidade, como a
conhecida cláusula de outorga de procuração do cliente ao próprio banco para
que este possa emitir cambial a fim de cobrar a dívida de maneira mais rápida e
eficaz mediante execução", e que "[...] a intervenção do Estado na
contratação bancária tem-se mostrado ineficaz, porque as autoridades monetárias
estão mais preocupadas com as taxas de juros e com as garantias contratuais,
deixando os Bancos à vontade para a estipulação de condições gerais
potestativas." (COVELLO, Sérgio Carlos. Contratos bancários, 3 ed.,
Editora Universitária de Direito, São Paulo, 1.999, p. 56.
36. Dê-se o exemplo, a título de ilustração, do mútuo, especialmente
pertinente ao trabalho, que traz Rizzardo, na sua obra "Contratos de
crédito bancário", ob. cit., p. 20-22, citando várias vezes Luiz Zenum
Junqueira: "Cláusulas como as seguintes refletem toda a distância entre as
partes e a unilateralidade na determinação das condições: ‘no vencimento normal
ou antecipado do título [...] ficará o devedor constituído em mora de pleno
direito, passando então a incidir sobre o débito, do decurso de inadimplência
até o efetivo pagamento, os seguintes encargos: a) Atualização monetária de
acordo com a acumulação da taxa das Letras do Banco Central – taxa fiscal –
ocorrida no período, ou outro índice de atualização que venha a ser
estabelecido pelo Governo Federal em sua substituição; b) A taxa efetiva mensal
de juros vigorante no início de cada mês, correspondente à maior taxa permitida
pelo Banco Central do Brasil para operações de crédito com recursos próprios,
que esteja sendo praticada no mercado financeiro pelo Banco [...] Estes juros
incidirão sobre o valor do débito após realizada a atualização indicada na
letra ‘a’ supra; c) juros moratórios de 10% sobre o montante do débito; d)
multa de 10% sobre o montante do débito.’
Em verdade, não se reserva espaço ao aderente para sequer manifestar a
vontade. O banco se arvora o direito de espoliar o devedor. Se não adimplir a
obrigação, dentro dos padrões impostos, será esmagado economicamente. Embora
não fixadas as taxas de correção monetária e de juros, as quais são totalmente
aleatórias, pretende-se sejam submissamente acatadas pelo mutuário.
Estampa-se o seguinte quadro, descrito pelo citado articulista: ‘não se
cuida de dificuldades surgidas no curso de um contrato de empréstimo bancário,
muito menos de modificações operadas pela desastrada inflação, velha e revelha,
antiqüíssima, mas do desrespeito e da infidelidade do credor, já no momento
mesmo da celebração do ‘contrato’, ávido pela exploração consciente da desgraça
alheia, rompendo-se, no seu nascedouro, a noção de boa-fé e dos bons costumes.
Destarte, do só fato de uma parte permitir que a outra ‘contrate’, em
estado de aflição, contraprestações intoleráveis e onerosíssimas, sujeitando-a
a toda e qualquer sorte de cláusulas unilateralmente preestabelecidas,
comprova-se, ‘quantum satis’, que ao credor interessa, sobretudo, a penúria do
devedor, quando lhe impõe, assim, obrigações exageradas, injurídicas,
anti-sociais e injustas’.
Sente-se, nos últimos tempos, uma forte ressalva aos empréstimos
bancários. Predomina a idéia de que as dívidas junto a bancos levam à
insolvência. Dificilmente uma atividade ou uma produção alcança resultados tão
altos a ponto de acompanhar os encargos decorrentes do empréstimo."
37. Escreve o ilustre professor Carlos Eduardo Manfredini Hapner:
"A bem da verdade, a ereção da proteção do consumidor à categoria de
princípio constitucional pode ser tida como conseqüência e decorrência direta
das conquistas sociais do cidadão comum. Não seria demais incluir a proteção do
consumidor, desde seu aspecto privatístico, como um dos direitos da
personalidade. A esse propósito muitos já se referiram, valendo a lembrança do
ensinamento do espanhol EDUARDO POLO: ‘(...) o problema do consumidor é, levado
a suas últimas conseqüências, o problema do indivíduo e sua proteção não é
senão a proteção da pessoa." (HAPNER, Carlos Eduardo Manfredini. Ob.
cit., p. 10).
Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3438>. Acesso em: 10 nov.
2004.