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A INVERSÃO DO ONUS DA PROVA NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
Ricardo Rodrigues Gama
SUMÁRIO:
1. Introdução. 2. Responsabilidade Civil. 3. Consumidor. 4. Fornecedor. 5. Ônus
da Prova. 6. Inversão do Ônus da Prova. 7. Conclusão.
1.
INTRODUÇÃO
A Constituição
Federal de 1.988, semeadora de inovações, reconheceu o consumidor como sujeito
com identidade própria e digno de tutela especial, conforme disposto nos arts.
5º, inciso XXXII, e 170, inciso V.
Desta
forma, como princípios norteadores, o Estado comprometia-se a promover a defesa
do consumidor e intervir na ordem econômica. Como fruto de uma comissão ilustre
de juristas, a Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1.990, estabelece normas de
proteção e defesa do consumidor, da ordem pública e interesse social.
Com isso,
é preciso acentuar que o Código de Defesa do Consumidor, tem como principal
objetivo, o equilíbrio entre as partes que estiverem participando da relação de
consumo. E é através do Princípio da Transparência que se busca esse
equilíbrio.
Entendemos
transparência, como algo muito claro. Portanto, passa a existir entre o
fornecedor e o consumidor um respeito maior.
Isso se
dá, desde o primeiro contato entre as partes, qual seja, no momento da oferta,
e, em seguida, na contratação de um serviço, ou na aquisição de um produto
propriamente ditos.
Cabe ao
fornecedor, o elo mais forte da relação de consumo, porque detém as informações
técnicas sobre o produto ou os serviços, o dever de informar através da oferta,
por todos os meios de publicidade, ou de informação, em linguagem clara e
correta, sobre as qualidades, quantidade, peso, características, condições
contratuais, riscos, entre outras, referentes aos seus produtos ou serviços,
sob pena de, se assim não o fizer, responder pelos vícios decorrentes e pela
conseqüente não obrigação do consumidor na relação contratual.
Tem-se
como contrato, não apenas o contrato escrito, com cláusulas expressas, mas,
também, o contrato verbal e até uma simples nota fiscal.
Reconhecida
a vulnerabilidade em que se encontra o consumidor, a inversão no ônus da prova,
promovida pelo Código de Defesa do Consumidor, visa diminuir as diferenças.
2 -
RESPONSABILIDADE CIVIL
Dispõe o
art. 30 do Código de Defesa do Consumidor que toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, e integra o contrato que
vier a ser celebrado.
Este
dispositivo amplia consideravelmente a noção de oferta no direito brasileiro,
sendo que toda informação e toda publicidade, vinculará o fornecedor, e passará
a integrar um futuro contrato. É firmado aqui o princípio da vinculação.
Mas, e se
o fornecedor recusar o cumprimento da oferta e da publicidade ? Ou, se ainda
com o mesmo resultado, não tiver condições de cumprir o que prometeu ?
A lei é
clara e traz respostas para as questões acima formuladas. É nesse sentido o
disposto no art. 35 do CDC, o qual traz como idéias centrais que o consumidor
pode escolher entre o cumprimento forçado da obrigação e a aceitação de outro
bem de consumo ou prestação de serviço. Caso o contrato já tenha sido firmado,
sem contemplar integralmente o conteúdo da oferta ou publicidade, é lícito ao
consumidor, ademais, exigir a sua rescisão, com restituição do valor já pago,
mais perdas e danos. Claro que as perdas e danos são devidas sempre e não
somente no caso de rescisão contratual. Decorrem elas do sistema geral do
art.6º, VII.
Ainda com
relação à publicidade, cumpre ao empresário o dever jurídico de manter
organizado os dados fáticos, técnicos e científicos em que embasa sua
publicidade, para apresentá-los em juízo se e quando demandado, sendo que a sua
omissão é tipificada como crime, no art. 68 do CDC.
Por sua
vez, o Código Civil, no art. 863, comenta Thereza Alvim, ao disciplinar a
obrigação de dar coisa certa, determina que o credor de coisa certa não pode
ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. De outro lado, o artigo
1056 do mesmo Código, examinando as conseqüências da inexecução das obrigações,
estabelece sua expressão prática em perdas e danos, abrangentes estas em favor
do credor, de modo geral, além do que ele efetivamente perdeu, e o que
razoavelmente deixou de ganhar(lucros cessantes).
E, ainda,
o Código de Processo Civil, no art. 627, prevê que, em se tratando de obrigação
de fazer, não satisfazendo o devedor a obrigação, é lícito ao credor, nos
próprios autos do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor,
ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenização.
Explica,
Nelson Nery, que o art. 30, significa que, o fornecedor ofertante fica obrigado
a dar cumprimento à oferta na exata medida em que foi realizada. Diferentemente
da proposta do Código Civil, que é "intuito personae" e se resolve em
perdas e danos quando recusado seu cumprimento (art.1080 CC), a oferta no CDC é
de caráter geral quanto ao destinatário e não se resolve em perdas e danos, mas
sim enseja a execução específica da obrigação de fazer (art.35,I c/c art.84). A
resolução da obrigação de cumprir a oferta em perdas e danos, somente será
efetivada se, e, quando o consumidor desejar (art.84, §1º.), já que a regra do
Código é a execução forçada específica.
Verificamos
no art. 12 e seguintes do CDC, a responsabilidade do fornecedor, pelo fato do
produto e do serviço, especifica que, este, responde independente da existência
de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, por defeitos
apresentados em produtos e serviços, bem como, por informações insuficientes ou
inadequadas sobre a sua utilização e riscos.
A
responsabilidade independente de culpa, identifica a chamada responsabilidade
objetiva, em suma, resta ao consumidor provar o dano, o nexo de causalidade
entre a utilização, ou aquisição, ou a simples exposição do produto ou serviço
e o evento danoso, mas, em sendo invertido o ônus da prova, provará só o dano,
uma vez que a prova da não ocorrência do nexo causal, caberá ao fornecedor. Por
exemplo, quando o consumidor, nas ações individuais, ou qualquer dos
legitimados do art. 82 do CDC, nas ações coletivas, alegar a existência de
publicidade enganosa ou abusiva, incumbe ao fornecedor provar o contrário. Não
tem assim a necessidade do consumidor ou autor da ação coletiva provar essa
alegação. Eis a inversão do ônus da prova.
Diferencia
o CDC, na Seção II, do Capítulo IV, os casos de responsabilidade dos
profissionais liberais, e, esta será apurada mediante a verificação de culpa. É
a chamada responsabilidade subjetiva.(imprudência, negligência, imperícia).
3 -
CONSUMIDOR
Antes de
partir para o conceito de consumidor, acentue-se que a relação de consumo
envolve o consumidor e o fornecedor. Genericamente, consumidor é aquele para
quem se produz ou o destinatário dos produtos e serviços. O consumidor é toda
pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Equipara-se
à consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo.
Por
equiparação, temos também os consumidores que forem vítimas do evento, no caso
de responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço, consoante
o que dispõe o art. 17.
E, ainda,
segundo o art. 29, com relação às práticas comerciais, são consideradas
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às essas práticas.
A defesa dos interesses e direitos destes, e das vítimas poderá ser exercida em
juízo individualmente, ou à título coletivo. Coletivamente, conforme o
parágrafo único do art. 81 do CDC, ela será exercida quando se tratar de:
I-
interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas ligadas por circunstância de fato;
II-
interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código,
os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base;
III-
interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum.
Não se
pode negar o alargamento do conceito de consumidor pelo legislador brasileiro,
levando este pólo da relação de consumo a gozar de ampla proteção. Em que pese,
a valorização do consumidor realiza-se com a elasticidade de seu
conceito(abarcando o maior número possível de pessoas) e nisso andou bem o
legislador brasileiro.
4.
FORNECEDOR
Restritivamente,
o fornecedor seria aquele que produz ou presta serviço. Mas, com o envolvimento
de outra pessoa para tornar possível o acesso do consumidor, ou seja o
comerciante, é plausível que se dê a devida atenção a esse detalhe e não se
exclua nenhum daqueles que participam da relação de consumo.
Conforme o
art. 3º do CDC, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos e serviços.
Como
despontamos no início deste tópico, para evidenciar bastante a proteção
daqueles que consomem e dão lucros, nos casos em que o fornecedor não puder ser
facilmente identificado, o comerciante será igualmente responsável, como
também, se, não conservar adequadamente os produtos perecíveis.
5. ÔNUS DA
PROVA
Para
formar a sua convicção, o juiz conta com a fase instrumental do processo, na
qual são produzidas as provas do que fora alegado. Considerando os casos
especialíssimos, a ordem prescrita pela lei material só pode ser imposta
mediante a revelação do ocorrido frente ao juiz, para que ele possa prolatar a
sua sentença. Daí surge a necessidade de comprovar a situação idêntica a relatada
pela parte para se dar a aplicação do direito.
Na
concepção de Eduardo Couture, a prova civil é, normalmente, comprovação,
demonstração, corroboração da verdade ou falsidade das proposições formuladas
em juízo. Deveras, a prova serve para comprovar, demonstrar, corroborar a
certeza da alegação. Restringindo a atuação da prova, João Batista Lopes
refere-se somente a demonstração dos fatos. Pensamos ser melhor ampliar as
possibilidades, como o fez Couture, porque a intervenção probatória pode sofrer
graduações(ou melhor, contar com maior ou menor envolvimento do fato com o
contexto do que se alega). Não se trata ela de um caminho que vai conduzir à
verdade, mas a certeza do fato; isso porque a decisão pode ter por base fatos
inverídicos(mas provados). Dessa forma, a prova manifesta-se como a própria
evidência do fatos, ou ainda, como a confirmação, o fortalecimento ou a
explicação lógica destes. A prova é uma via de convencimento do julgador pela
demonstração, confirmação ou integração dos fatos ao alegado, promovendo a
segurança e acerto das decisões.
O
magistrado não pode ser concebido como um investigador, porque, ainda que se
quisesse, a sua imparcialidade não permitiria. Apenas para mencionar, existem
vários meios de se produzir a prova, com o documental, pericial e testemunhal.
Mas, a eficiência dos meios de prova reclamam a sua devida utilização.
Insistindo na eficiência da prova, não se pode negar que a produção do efeito
pretendido dependente de quem fica na incumbência de produzi-la.
O ônus da
prova, como chama a atenção Pontes de Miranda, não pode ser entendido como uma
obrigação e dessa se difere por favorecer o interesse daquele que vai produzir
a prova. Num primeiro momento, o ônus da prova até pode ser confundido com uma
oportunidade que se dá aquele que alega os fatos mas, diante das conseqüências
negativas da inércia do alegante, a tentativa fica prejudicada. Como obrigação
não dá também, pois não há satisfação para a outra parte. Mais precisamente, o
cumprimento da obrigação sempre vai satisfazer a outra parte e, no caso do
ônus, isso não ocorre. O ônus é uma espécie de encargo, por meio do qual, a
parte vai produzir a prova visando garantir o seu direito.
A razão de
ser do ônus da prova pode ser constatada no fato de o processo não se
desenvolver por inquirição do magistrado. Com a exigência da imparcialidade do
juiz, o melhor é colocar uma das partes no encargo de produzir as provas.
Em regra,
diante do juiz, a parte que alega alguma coisa tem obrigação de provar o que
está alegando. Mas, excepcionalmente, quando as posições são invertidas, diz-se
que há a inversão do ônus da prova. Todavia a inversão do ônus não é automática
e para todos os casos. Assim, a inversão não ocorre sem qualquer critério mas
sim com a decisão expressa do juiz e este deve considerar as particularidades
de cada caso, somada as condições estabelecidas no Código de Defesa do
Consumidor, mais precisamente, o inciso VIII, do art. 6º.
6.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Verificamos
no art. 6º,do CDC, os direito básicos dos consumidores, entre eles, o inciso
VIII, que dispõe sobre a facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com
a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério
do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiência;
E, também,
dispõe o art. 38 que o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A inversão
do ônus da prova, encontra-se entre os meios de defesa do consumidor, para
facilitar o exercício do direito deste.
A regra
geral é aquela proposta no art. 333 do Código de Processo Civil, que dispõe: o
ônus da prova incumbe :
I- Ao
autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II- ao
réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificado ou extintivo do direito
do autor;
Parágrafo
único - É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova
quando :
I- recair
sobre direito indisponível da parte;
II- tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Poder-se-ia
até afirmar que a regra estampada no inc. II do referido parágrafo único
supriria o atual dispositivo do Código de Defesa do Consumidor mas a prática
revelava outra realidade bem diversa, na qual o consumidor era entregue a
própria sorte e não recebia qualquer benefício. A verossimilhança e a
hipossuficiência mencionados no Código de Defesa do Consumidor, como requisitos
para o juiz autorizar a inversão do ônus da prova, são necessários até para evitar
possíveis abusos por parte de quem a lei quis proteger.
O Código
de Defesa do Consumidor deu mais comodidade, facilitando a defesa dos direitos
do consumidor. Com a possibilidade da inversão do ônus da prova, o consumidor
deixou de ser injustiçado por não ter acesso à justiça. Na lição de Tupinambá
do Nascimento, quando os fatos alegados pelo consumidor forem verossímeis ou
quando o consumidor for hipossuficiente, o ônus da prova passa a ser do
fornecedor-réu, que terá que provar que a alegação do consumidor não é
verdadeira. Inverte-se o ônus da prova, para que se igualem as partes diante do
processo. Mas, deve ficar claro que o juiz está autorizado a se utilizar desse
critério em duas situações: quando o consumidor for economicamente
hipossuficiente ou quando a alegação for verossímil, complementando o artigo
6º., VIII, do Código, segundo as regras ordinárias de experiências... e, a
verossimilhança deve ser envolvida pela "praesumptio hominis". Esta é
alcançada pelas experiências anteriores de vida que vão se acumulando e levam a
certas conclusões.
Neste
artigo, o ônus da prova cabe ao autor, relativamente ao fato constitutivo de
seu direito, e ao réu, em relação à existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor.
Na maioria
das vezes, nas relações de consumo é difícil o consumidor pré-constituir uma
prova acerca de seus direitos, pois no momento do negócio está em completa
boa-fé.
Nos diz
Tupinambá do Nascimento, que esta compreensão demonstra que pelas normas do
Código de Processo Civil, dificilmente o consumidor ajuizaria ação com
razoáveis possibilidades de vencer a demanda.
Verificamos,
assim, que cabe ao fornecedor fazer a prova, bem como, a existência de meios
extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do consumidor, caso
pretenda vencer a demanda, entre os quais, provar que não colocou o produto no
mercado, ou que o defeito inexiste, ou ainda, a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiros.
Cabe ao
juiz, depois da fase instrutória, verificar se nos autos existem fatos
constitutivos do direito do autor, e julgará a demanda em favor deste. Quando
estes fatos não estiverem provados, cumprirá ao juiz verificar se o consumidor
é hipossuficiente ou se suas alegações fáticas são verossímeis.
A
hipossuficiência de que trata o art. 6º., VII, nos diz, Nelson Nery Júnior,
respeita tanto à dificuldade econômica, quanto à técnica do consumidor em poder
desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.
No art.
38, a inversão do ônus da prova difere daquela prevista no art. 6º, VIII, pois,
esta diz respeito a dois aspectos pertinentes à publicidade, ou seja, a
veracidade e a correção, esta é obrigatória, e não está na esfera da
discricionariedade do juiz. Reconhecendo a situação de desigualdade entre o consumidor
e o fornecedor, o Código de Defesa do Consumidor, atribui ao juiz da causa o
poder de transferir ao fornecedor a obrigação de provar que não lesou o
consumidor.
Tendo em
vista que, a informação ou comunicação publicitária são fatos geradores da relação
de consumo, há de estar presente o Princípio da Veracidade, verificando-se a
autenticidade da informação publicitária, mas, também a prova da veracidade,
pois, o fornecedor deve possuir os dados fáticos, técnicos e científicos que
embasam a mensagem.
Nos diz
Hermann Benjamin, a veracidade tem a ver com a prova da adequação ao princípio
da veracidade. A correção, diversamente, abrange a um só tempo, os princípios
da não-abusividade da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação
publicitária.
Podemos
verificar, também o que nos ensina Hugo Mazzilli, que dispõe: tendo o
consumidor direito à veracidade da informação publicitária, na esfera cível não
há de se cogitar de ter ou não agido com culpa o responsável pela propaganda
enganosa. Da divulgação de propaganda enganosa, mesmo por omissão, surge o
direito a impedir-se sua continuidade, bem como a obter contrapropaganda e
danos morais. Além disso, o ônus da prova da veracidade e correção da
informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Assim, com
relação à mensagens publicitárias, o consumidor ou o legitimado podem agir em
nome da coletividade de consumidores, nas ações de indenização não necessita
provar a enganosidade ou abusividade desta mensagem publicitária.
7. CONCLUSÃO
A inversão
do ônus da prova, encontra-se entre os meios de defesa dos direitos do
consumidor, isso em atenção à frágil e delicada situação do consumidor diante
do fornecedor.
Como
funciona no processo civil, tratando-se de relação de consumo, não bastou
somente colocar os meios de provas a disposição do consumidor, uma vez que são
permitidas todos e quaisquer meios de prova, mas instituir sob novos moldes o
mecanismo da inversão do ônus da prova para garantir até mesmo o exercício do
direito e, com mais razão, o acesso à Justiça.
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RODRIGUES GAMA
Professor
da Faculdade de Direito Padre Anchieta de Jundiaí-SP.
Professor
da Faculdade de Direito da ITE - Bauru-SP.
Professor
da Faculdade de Direito de Marília-SP.
Professor
da Faculdade de Direito de Pinhal - Espírito Sto do Pinhal/SP
Mestrando
pela PUC de Campinas-SP.
Advogado
ELIZABETH
WANDERLEY RIGGIO
Professora
da Faculdade de Direito Padre Anchieta de Jundiaí.
Professora
da Faculdade de Direito da UNIP - Campinas-SP.
Professora
na OPEC - Organização Paulistana Educacional e Cultural.
Professora
da USF de Bragança Paulista-SP.
Mestranda
pela PUC de São Paulo.
Coordenadora
do PROCON de Indaiatuba-SP
Retirado de: http://www.direitobancario.com.br/artigos/direitoconsumidor/01mar_161.htm