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A disciplina civil da publicidade no
Código de Defesa do Consumidor
Antônio
Carlos Alencar Carvalho
procurador do Distrito Federal, advogado em
Brasília (DF)
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A moderna sociedade de consumo é acentuadamente marcada pela
publicidade, que exerce poderosa influência sobre a vida das pessoas, seus
padrões de comportamento, seus hábitos, suas idéias e seus valores, atingindo
homens, mulheres e crianças. Outras vezes, a mensagem publicitária tem o condão
de angariar simpatia por um produto ou serviço, além de formar ou orientar a
opinião do consumidor acerca de uma empresa. Nesse contexto sócio-econômico, o
indivíduo é considerado em função de suas possibilidades de consumir produtos e
serviços. Alguns vislumbram um aspecto negativo no sistema publicitário
capitalista, ao passo que outros apontam o seu caráter de utilidade no quadro
social consumerista, porque " as necessidades humanas podem ser mais bem
atendidas com um sistema de informação adequado sobre os bens e serviços
colocados à disposição do consumidor (1). De todo caso, o fato é que a
publicidade exerce significativa influência sobre os componentes psicológico e
emocional de seres humanos, e não de meros consumidores autômatos. E tudo que
interesse ao homem conclama o manto normativo do direito. Ubi societas, ibi
jus. Daí a razão de a matéria ter sido regulamentada pelo Código de Defesa do
Consumidor.
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Conceito de publicidade e a sua distinção de
propaganda
Brevemente declinada a feição sociológico-econômica do tema, importa, de
início, conceituar publicidade, particularmente distinguindo-a de propaganda. A
doutrina tende a excluir o intento de lucro da propaganda, quando não alude à
carência nela do propósito de incentivo ao consumo de produtos e serviços,
apanágio marcante da publicidade. Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (2)
anota:
" A publicidade tem um objetivo comercial (...) enquanto que a
propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico
ou social (...) A diferença essencial entre a publicidade e a propaganda
baseia-se no fato de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar lucro,
enquanto que a segunda exclui quase sempre a idéia de benefício
econômico".
Adalberto Pasqualotto (3) não reconhece o necessário fito de lucro na
publicidade e a denomina:
" Toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as
não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o
público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem
finalidade lucrativa".
O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade
enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços. Registre-se,
porém, o erro de técnica legislativa quando se empregou a expressão
contrapropaganda (art. 56, XII, CDC), em vez de contrapublicidade. Não
obstante, a Lei Federal nº. 8.078/90 promoveu notável avanço na disciplina da
matéria.
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Dispositivos sobre a Disciplina Civil da
Publicidade
no Código de Defesa do Consumidor
Com efeito, ao consumidor se assegurou o direito à informação sobre os
produtos e serviços que adquire (artigos 6o., III, e 31, CDC), daí a
preocupação do legislador em dispor sobre a publicidade enganosa, na modalidade
comissiva e omissiva, e sobre a abusiva, como dispõe o art. 37, caput e § §
1o., 2o. e 3o., da Lei nº. 8.078/90:
" Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único - O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou
serviços, manterá em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os
dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1o. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo
por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços;
§ 2o. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de
qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição,
se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3o.. Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária cabe a quem as patrocina".
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,
conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de
natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
XII - Imposição de contrapropaganda".
Natureza Jurídica da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor
O Código de Defesa do Consumidor inovou (4) ao capitular a publicidade
como oferta, como declaração unilateral de vontade, pré-contratual, que vincula
o fornecedor (5) e permite ao consumidor exigir o cumprimento do que anunciado,
como apregoa Cláudia Lima Marques (6):
" No direito brasileiro, a oferta ou proposta é a declaração
inicial de vontade direcionada à realização de um contrato (...) A oferta ou
proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula,
devendo ser mantida por certo tempo. Basta, pois, o consentimento (aceitação )
do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 1.080 e ss. do
Código Civil Brasileiro (... ) Se na visão tradicional a oferta já é um fator
criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação (Bindung ), desta
declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado (... )O art. 30, ao
ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o
futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer
informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos
essenciais da compra e venda: res (objeto ) e pretium (preço ), será
considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus
) do consumidor ou consumidores em número indeterminado (... ) É o princípio da
transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento
do negócio, exigindo veracidade nas informações que são transmitidas aos
consumidores. A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto,
que um instrumento para assegurar uma maior lealdade, uma maior veracidade das
informações fornecidas ao consumidor ".
Realmente, louvável o tratamento legal da matéria pelo CDC, por cujas
disposições, uma vez veiculada a oferta publicitária (7), esta se converte em
obrigação pré-contratual, cujo sujeito ativo é o consumidor e cujo sujeito
passivo é o anunciante, seja comerciante ou fabricante (8). A veiculação
publicitária, se aceita a proposta pelo consumidor, é parte integrante do
contrato e impõe ao fornecedor a obrigação de honrar o anúncio (art. 30, CDC).
Em caso de recusa, o consumidor pode, alternativamente e à sua livre
escolha, reivindicar o cumprimento forçado da obrigação (art. 35, I, CDC), optar
pela substituição por outro produto ou a prestação de serviço equivalente (art.
35, II, CDC) ou rescindir o contrato com a restituição de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III,
CDC). As regras do art. 35 do CDC traduzem, claramente, a mens legis, que se
ocupa de resguardar a boa-fé do consumidor, de assegurar o cumprimento da
palavra pelo proponente. É expressão do princípio geral de direito: Pacta sunt
servanda. A palavra deve ser honrada; as promessas, cumpridas; os pactos,
executados.
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O Princípio da Veracidade
Evidencia-se do prescrito nos artigos 36, parágrafo único, 37, caput e §
§ 1o. , 2o. e 3o., da Lei Federal nº. 8.078/90, que o princípio basilar que
rege a publicidade é o da veracidade; as mensagens publicitárias devem ser
verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da
situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4o., III, fine,
CDC), devido à multiplicidade de anúncios, no rádio, na televisão, nos
out-doors, nas revistas, nos jornais e em tantos outros meios de comunicação,
sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos
e serviços, os quais, ex vi legis, devem corresponder às legítimas e normais
expectativas dos consumidores, tal como veiculadas nas peças de publicidade. Exige
a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem os
destinatários da mensagem publicitária - às vezes a ponto de fazer sonhar,
inspirar desejo, seduzir -, sejam verídicas, autênticas. O anunciante não pode
engodar aquelas a quem se dirigiu o convite a consumir (9).
James Marins (10), tratando do princípio da informação no CDC, encarece:
"O Código adota o chamado "princípio da veracidade", ao
qual deve ater-se o fornecedor sempre que preste informações, de qualquer
natureza, sobre produtos e serviços".
De fato, a repressão da publicidade enganosa, como se verá adiante, é
corolário da força do princípio da veracidade da informação veiculada ao
consumidor e, registre-se, regra das mais relevantes quando se contempla o
largo emprego do sistema publicitário no Brasil, com uma população de dezenas de
milhões de consumidores, cifra respeitada mesmo pelas empresas multinacionais,
que se valem amplamente do recurso do marketing para prestigiar o consumo de
seus serviços e produtos. Por conseguinte, afetando a vida de um número tão
expressivo de pessoas, não é debalde que o legislador se tenha preocupado em
interditar o recurso à falsidade nos engenhos publicitários, a fim de prevenir
danos de ordem individual ou coletiva aos consumidores.
Por força do princípio da veracidade, decorrente da regra da boa-fé que
norteia o Código de Defesa do Consumidor, proíbe-se, no direito pátrio, três
formas de publicidade ilegal: a simulada, a enganosa e a abusiva. Fábio Ulhoa
Coelho as distingue (11):
" Na primeira, o caráter publicitário do anúncio é disfarçado para
que o seu destinatário não perceba a intenção promocional ínsita à mensagem
veiculada. Na segunda, o anúncio induz o consumidor em erro afirmando
falsidades ou sonegando informações essenciais acerca do objeto da mensagem. E,
na terceira, valores socialmente aceitos são denegridos ou deturpados com
objetivos meramente comerciais".
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A Coibição da Publicidade Enganosa por Comissão
A repressão da publicidade enganosa pelo CDC é conseqüência imediata do
princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos termos do
caput do art. 37 da Lei nº. 8.078/90.
A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou
parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a
declaração de vontade do consumidor (12). O CDC, a par do escopo de
reequilibrar a situação do hipossuficiente no mercado, se preocupa com a tutela
da boa-fé e da livre expressão do direito de contratar. A falsa publicidade
gera expectativas inverídicas, que levam o adquirente de produtos e serviços a
uma informação equivocada sobre as características, preço, quantidade,
qualidade e outros dados sobre o bem de consumo.
Explica João Batista de Almeida (13):
" A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que,
iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o
pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de
causalidade".
A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o
consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria o
produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio
da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela
enganosidade da mensagem publicitária. José Geraldo Brito Filomeno (14),
Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, exemplifica a enganosidade de
anúncio de película de escurecimento do interior de veículo, a ser posta nos
vidros do automóvel, que, por ser proibida pela legislação de trânsito, causava
danos ao consumidor por publicidade enganosa, o que ensejou a propositura de
ação civil pública.
Aduz Fábio Ulhoa Coelho (15):
" É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro
quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o
conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do
fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode
ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a
publicidade enganosa".
A publicidade enganosa por comissão se revela quando, de modo inteira ou
parcialmente falso, se induz em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer
outros dados sobre produtos e serviços. Assim, exempli gratia, o anúncio de
pacote para hotel cinco estrelas que, em realidade, não goza dessa
classificação, ou a promessa de suíte individual com tv, frigobar, etc., quando
não são verídicas essas comodidades. Se o consumidor adquire o aludido pacote,
seduzido pelas condições prometidas no contrato, na proposta ou no anúncio
publicitário, e a realidade da estadia é de padrão de qualidade inferior,
está-se perante a figura da publicidade enganosa por comissão. A expressão
legal " qualquer modalidade de informação ou comunicação" compreende
o veículo divulgador da publicidade (modalidade escrita, oral, visual,
estética): jornais, rádio, televisão, out-doors, cartazes, encartes e outros.
Segue que a publicidade é enganosa quando se constata que o consumidor é
induzido a considerar verdadeira uma informação falsa. O egrégio Tribunal de
Justiça do Distrito Federal (16) reconheceu a ocorrência de publicidade
enganosa em anúncio de edifício de apartamentos com benfeitorias como piscina
infantil, mini-Golf, salão de jogos, todavia entregue sem essas obras. Em seu
voto condutor, o Desembargador Otávio Augusto enfatiza: " É indisfarçavel
que o prometido na oferta, mesmo não constando deste último, integra o contrato
que veio a ser celebrado, e à parte enganada se facultava não o desfazimento do
negócio, mas a obtenção do abatimento do preço pago, em equivalência ao que
deixou de ser construído e foi objeto de propaganda".
Por igual, cumpre afiançar que o CDC não exigiu o caráter inteiramente
falso da publicidade, mas também incluiu os anúncios parcialmente falsos, como,
por exemplo, alguns casos de oferta de curso de pós-graduação veiculado com
corpo docente exclusivamente composto de mestres e doutores, quando, na
verdade, há professores apenas com curso de pós-graduação lato sensu. Verifica-se,
na hipótese, falsidade parcial, que é maculada por enganosidade pelo Código.
Ponto digno de nota é a impossibilidade de o anunciante elidir a sua
responsabilidade ao argumento de que não teve intenção de lesar o consumidor ou
de induzi-lo em erro. O móvel do fornecedor não interessa à caracterização da
publicidade enganosa; basta que a mensagem seja objetivamente capaz de causar a
enganosidade.
Preleciona Cláudia Lima Marques (17):
" Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade
daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou
dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar
esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser
falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o
consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida,
publicidade enganosa ".
Acresce Fábio Ulhoa Coelho (18):
" Ou seja, a tipificação da publicidade enganosa, para fins de
responsabilização civil, independe de qualquer apreciação subjetiva, das
intenções do fornecedor. Mesmo na hipótese de não ter o empresário agido com o
intuito de enganar os consumidores, responde pelos danos advindos de
publicidade enganosa".
A doutrina explicita que o Código de Defesa do Consumidor se preocupou
em defender o consumidor contra o resultado lesivo causado pela publicidade
enganosa, cuja responsabilidade é objetiva (19), em virtude da veiculação de
mensagem inteira ou parcialmente falsa. Porque a falsidade parcial também é
proibida, a doutrina censura as legendas com tipos minúsculos em filmes
publicitários, como os de veículos, porquanto se torna difícil avaliar a
vericidade ou não da publicidade. Demais, a enganosidade compreende a mera
potencialidade lesiva (20), a capacidade de induzir ao erro (21) - o poder de
sugestão publicitária (ainda que o anunciante alegue não ter intenção de
enganar), além de dados ambíguos ou de equívoca interpretação, informações
parcialmente verdadeiras.
Asserte-se, contudo, que a maior parte da doutrina isenta da
responsabilidade por publicidade enganosa o anunciante quando o exagero se dá a
título de fantasia nas peças publicitárias, contanto que o conteúdo fantasioso
retrate, claramente, o absurdo ou a nítida incongruência com a realidade. O
fundamental é que não haja meio de ludibriar os destinatários. Não são nocivas,
por exemplo, algumas mensagens de pastilhas que fazem levitar; por óbvio,
nenhum consumidor irá supor que, adquirindo o produto, possa alcançar o poder
de levitação.
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Publicidade Enganosa por Omissão
A publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais
quanto à aquisição do produto ou serviço, como, nos casos de pacote turístico,
a classificação do hotel e as condições de hospedagem (quartos individuais, ou
não, com tv, frigobar, ar condicionado, telefone, ou não). A omissão relevante
é aquela que, ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o
contrato com o fornecedor (22).
Fábio Ulhoa Coelho consigna (23):
" A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na
hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal
consumidor-padrão deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse
anteriormente ".
Adalberto Pasqualotto (24) refere a importância da omissão:
" Mesmo sendo verdadeira, uma comunicação publicitária pode ser
falsa, inteira ou parcialmente. A situação é freqüente quando há omissão de
algum dado necessário ao conhecimento do consumidor, provavelmente determinante
da compra".
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (25) adiciona:
" O Código nutre pela publicidade
enganosa por omissão a mesma antipatia que manifesta pela publicidade enganosa
comissiva. A enganosidade por omissão consiste na preterição de qualificações
necessárias a uma afirmação, na preterição de fatos materiais ou na informação
inadequada (...) O bom exemplo, tirado do mercado brasileiro, é o anúncio,
feito pela Philips, de um televisor stereo, o primeiro a ser comercializado no
País. Só que o anunciante deixou de informar ao consumidor que tal qualidade
especial - que o distinguia de seus similares - só era alcançável com a
aquisição, à parte, de uma peça específica. Ora, o dado relevante para aquela
aquisição - e por isso essencial - era exatamente a sua qualidade de sonoridade
stereo".
Vale reiterar que o dado omitido tem que ser essencial (art. 37, § 3o.,
CDC) à concretização do negócio jurídico (26); o fato omitido é tão relevante
que o seu conhecimento anterior levaria o consumidor a não adquirir o produto
ou o serviço. Pasqualotto traz ilustrativa colação de caso concreto (27). De
toda forma, a enganosidade por omissão representa conduta reprovada pelo Código
por constituir uma afronta aos deveres de lealdade, transparência,
identificação, veracidade e informação, que devem ser honrados pelo anunciante
em face do consumidor. Sobremodo, antolha-se o desacato ao preceito da boa-fé,
a ser invariavelmente preconizado pelo fornecedor. O Código preconiza a tutela
do consumidor, que, num mercado de produção em massa, se posiciona em situação
inferior diante dos fornecedores, aos quais não se tolera a adoção de técnicas
de pequeno jaez e de possível má-fé, particularmente a omissão de informações
essenciais sobre os produtos anunciados, desde que se trata de direito
fundamental do hipossuficiente - a correta e suficientemente precisa informação
ao destinatário das mensagens publicitárias, com vistas a possibilitar ao mesmo
consumidor o livre e inerrante juízo de conveniência de adquirir, ou não,
produtos e serviços. Que a omissão na publicidade não se preste ao engano e à
fraude.
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O Princípio da Identificação e a Proibição da
Publicidade Simulada
Não de menor tomo a questão do princípio da identificação da
publicidade, exposto nos moldes do prescrito no caput do art. 36 da Lei nº.
8.078/90, que busca coibir a publicidade simulada. É a vedação do uso de
técnicas psicológicas, com fins publicitários; interdita-se o recurso da
mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada,
dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações
de segundo. É de uso concentrado em filmes, propagados em cinema e na
televisão.
É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir
expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se
apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. A ratio
legis é, além de proporcionar ao consumidor a imediata identificação da anúncio
(art. 36, caput, CDC), permitir-lhe posicionar-se defensivamente em face do
apelo que se lhe dirige.
Em outros termos, não se tolera que os fornecedores logrem proveito comercial
com a ignorância, com a influência do subconsciente do consumidor; quer dizer,
as técnicas de persuasão devem voltar-se para o convencimento honesto e
espontâneo do destinatário da mensagem, que tem o direito de optar por
adquirir, ou não, o bem de consumo, e não ser forçado a tanto. Antônio Herman
de Vasconcelos e Benjamin comenta (28):
" Princípio da identificação da publicidade. A publicidade há que
ser identificada pelo consumidor. O legislador brasileiro não aceitou nem a
publicidade clandestina, nem a subliminar (...) publicidade que não quer
assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta
enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de
Defesa do Consumidor (...) O dispositivo visa impedir que a publicidade, embora
atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal (...) Veda-se,
portanto, a chamada publicidade clandestina, especialmente sem sua forma
redacional, bem como a subliminar".
Também se expressa a publicidade simulada sob a forma de patrocínio
indireto de serviço ou produto como em entrevistas e artigos em jornais e em
outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta,
na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo
o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising
(29). É prática condenada pelo CDC porque oculta, e não ostensiva, ferindo o
princípio da identificabilidade.
Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin explica o merchandising (30):
" Denomina-se merchandising em técnica publicitária (...) "a
aparição de produtos no vídeo, no áudio ou nos outros artigos impressos, em sua
situação normal de consumo, sem declaração ostensiva da marca. Portanto, a
comunicação é subliminar. Como exemplo podemos citar o consumo de cigarros,
somente de determinada marca no filme, ou o uso exclusivo de carros da marca
Ford numa determinada novela" ".
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A Publicidade Abusiva
O direito, enquanto conjunto de normas destinadas a disciplinar o
convívio do homem em sociedade, porque visa ao bem-comum e ao alcance do que é
justo e correto, abriga valores fundamentais de eqüidade, de justiça, além de
se inspirar nos mais áureos postulados da ética e da moral. É a definição de
Celso: " O direito é a realização prática do bem comum e da distribuição
igual da justiça": Jus est ars boni et aequi. Conseguintemente, a fonte
primária do direito, a lei, é a expressão de valores indisponíveis para a
sociedade, como se visualiza no preâmbulo da Constituição Federal (31).
Essa consideração dos ideais consagrados no preâmbulo (32) da Carta
Magna deita raízes na própria idéia de poder constituinte (como aquele que
registra as regras invioláveis de uma ordenação social) e de Constituição (33),
em sentido material, como a expressão das forças e dos princípios basilares de
uma comunidade humana (34).
Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se a esses
parâmetros superiores, aos valores éticos e sociais da pessoa e da família
(art. 221, IV, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de
mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da
publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a
discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os
valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC).
Anota João Batista de Almeida (35):
" Não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos
padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade
deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode,
inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e
segurança".
Recente publicidade esportiva apregoava a superioridade de um produto
com um filme de duvidoso gosto quando um corredor, ao contemplar a marca do
tênis do concorrente, desiste da prova e se suicida com um tiro. Enseja
discussão a possível abusividade da mensagem. Determinado jogo de informática
para adolescentes e crianças foi retirado do mercado por premiar os
competidores que atropelavam mais pessoas, ferindo e matando pedestres. O mesmo
se diga quanto ao uso de armas de fogo, fixadas em encartes de jornais de
grande circulação. Não se tolera a venda de amuletos, por estímulo à
superstição popular (36). Do mesmo modo, a veiculação de anúncios de serviços
de tele-sexo, na televisão, em horário vespertino ou noturno muito cedo, com
influência nociva sobre crianças. O apelo à discriminação (37) racial,
estética, religiosa, entre outras formas, constitui publicidade abusiva porque
agride princípios fundamentais da República Federativa do Brasil e preceitos
constitucionais diversos, como a dignidade da pessoa humana e a promoção do bem
de todos, sem preconceitos (art. 1o., III e IV, Constituição Federal de 1988). Proíbe-se
o emprego da expressão boa aparência para seleção de empregados. Gera polêmica
a veiculação de publicidade de cigarros, em vista da ameaça à saúde pública,
prevalecendo na doutrina a idéia de possibilidade de restrição de horários, não
de vedação, o que é mais reflexo do lobby da indústria do fumo do que
preocupação com o bem-estar da população, principalmente os jovens
(consumidores em potencial por longos anos do produto), que são estimulados com
as belas paisagens e os prazeres de consumir o produto nocivo, anúncios
claramente eivados de falsidade, desde que sobejamente conhecidos os males
causados pelo hábito de fumar.
A publicidade, porque meio de influenciar pensamentos, valores,
comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu
eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores
que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da
própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena
de responsabilidade (38).
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O Princípio da Inversão do Ônus da Prova
O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a
propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não aos
destinatários finais, o que representa notável avanço e, ainda mais, estabelece
facilitação da defesa em juízo dos interesses dos consumidores vitimados pela
mensagem publicitária enganosa (39).
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A Contrapropaganda
Como consabido, a infração aos ditames do Código de Defesa do Consumidor
enseja a imposição de penalidade de contrapropaganda (art. 56, XII, CDC) ao
fornecedor pela autoridade competente da União, do Distrito Federal, dos
Estados e dos Municípios, após processo administrativo com observância das
garantias do contraditório e da ampla defesa, quando o anunciante incorra em
publicidade enganosa ou abusiva (40). Ocorre, verbi gratia, quando se descobre
defeito numa peça específica de determinado veículo e, por isso, se notificam
os compradores da irregularidade e dos riscos do produto.
Walter Ceneviva alumia o tema (41):
" Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da
divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos
detectados e apenados na forma do CDC (...) punição imponível ao fornecedor de
bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária esclarecedora do
engano ou do abuso cometidos em publicidade precedente do mesmo fornecedor
(...) a imposição de contrapropaganda, custeada pelo infrator, será cominada
(art. 62) quando incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva (...) Quer
a divulgação do anúncio, capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita
em jornais e revistas, quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará
sempre a cargo do fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao
destinatário final, pode ser sujeito passivo da obrigação)".
A difusão de publicidade, com o propósito de estimular o consumo de
produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, mas o anunciante deve
pautar a sua mensagem pela obediência à boa-fé, à veracidade e aos outros
preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares.
Incidindo em publicidade enganosa ou abusiva, eclode a responsabilidade civil e
administrativa do fornecedor, por infração aos dispositivos do CDC. A
contrapropaganda nada mais é do que reflexo do mandamento constitucional de que
o Estado promova a defesa do consumidor (art. 5o. XXXII, Carta Magna de 1988),
particularmente a tutela dos interesses dos hipossuficientes, no que concerne à
comunicação publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos
destinatários.
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Conclusões
1. O Código de Defesa do Consumidor - CDC adotou o termo publicidade
enquanto meio de incentivar a aquisição de produtos ou serviços;
2. O Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo nela uma oferta,
conferiu à publicidade a natureza jurídica de declaração unilateral de vontade,
pré-contratual, que vincula o fornecedor e permite ao consumidor exigir o
cumprimento do que anunciado;
3. O Código de Defesa do Consumidor, apontando moldes de conduta para o
anunciante (deveres de lealdade, boa-fé, transparência, identificação,
veracidade e informação), albergou os princípios da veracidade e da
identificação e, por conseguinte, vedou a publicidade enganosa, simulada e a
abusiva;
4. A publicidade enganosa é aquela em que a mensagem conduz o consumidor
em erro por afirmar falsidades (enganosidade por comissão) ou aquela em que se
ocultam informações essenciais sobre o objeto do anúncio (enganosidade por
omissão);
5. A publicidade simulada é aquela em que o conteúdo publicitário da
mensagem é disfarçado para que o consumidor não perceba o propósito mercantil
do anúncio, como ocorre com as mensagens subliminares, o merchandising e
pretensas reportagens com fins indiretos de promover o consumo de produtos e
serviços;
6. A publicidade abusiva é aquela que incita a violência, a
discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os
valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2o., CDC),
tão-somente animada de interesses comerciais, e que termina por atentar contra
valores socialmente consagrados;
7. O CDC (art. 38) adotou o sistema de que o ônus da prova de que a
propaganda não é falsa ou incorreta incumbe a quem a veicula, e não ao
destinatário final, o consumidor;
8. O anunciante que incorra em publicidade enganosa ou abusiva
responderá processo administrativo que pode culminar com a imposição da
penalidade de contrapropaganda ao fornecedor (art. 56, XII, CDC), no mesmo
veículo de comunicação e horário em que difundida a mensagem publicitária
enganosa ou abusiva.
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NOTAS
(1) Newton de Lucca, Direito do Consumidor, p.45.
(2)Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, p. 196-197.
(3) Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do
Consumidor, p.25.
(4) " Os arts. 36 a 38 do CDC constituem uma das inovações mais
comentadas da lei de proteção ao consumidor (...) Queremos destacar aqui a
relevância que a publicidade passa a ter no Direito Civil. Pelo art. 30 do CDC,
a publicidade passa a ser fonte de obrigação para o fornecedor (...) No Brasil,
com as mudanças introduzidas pelo CDC, a publicidade, quando suficientemente
precisa, passa a ter efeitos jurídicos de uma oferta, integrando o futuro
contrato (...) será uma obrigação de manter a sua oferta nos termos em que foi
veiculada" (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, p.223, 257).
(5) " Quando a mensagem publicitária é veiculadora de oferta, pode
ser assemelhada a uma declaração unilateral de vontade, porque a lei obrigou o
ofertante ao cumprimento" (Pasqualotto, ob. cit., p. 60).
(6) Ob. cit., p. 208-212.
(7)
" A publicidade, assim, além de meio de indução ao consumo, também deverá
atuar como meio de informação, passando a ser tratada juridicamente como um
quase contrato, uma promessa unilateral que tem o condão de gerar
obrigações" (Renata Maldelbaum, Contratos de Adesão e Contratos de
Consumo, p. 174).
(8) Pasqualotto (ob. cit., p.106) anota: " A obrigação é relação
jurídica de caráter pessoal, de modo que a pretensão é exercida em face do
devedor, visando compeli-lo ao cumprimento da obrigação: dar, ou seja, entregar
o aparelho. Não existe possibilidade de apropriação imediata do bem porque
falta vínculo real. A ação de cumprimento, correspondente ao direito material
de crédito, é também pessoal, com natureza de conhecimento e da espécie
condenatória. Com a sentença haverá título hábil para ensejar o processo de
execução para entrega de coisa certa (art. 621 e ss., CPC)".
(9) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin (ob. cit., p.214) enfatiza
que " o legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa
(...) Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a
sanidade do próprio mercado. Provoca uma distorção no processo decisório do
consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor
informado, possivelmente não o faria".
(10) Responsabilidade da empresa pelo fato do produto, p.43.
(11) O Empresário e os Direitos do Consumidor, p.243.
(12) Walter Ceneviva defende que, porque viciada pela enganosidade, a
vontade nem mesmo existe nesses casos.
(13) A Proteção Jurídica do Consumidor, p.90.
(14) Manual de Direitos do Consumidor, p.312-316.
(15) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 70-71.
(16) APC nº. 27.980/92, relator o Des. Otávio Augusto, Registro de
Acórdão nº. 82.038.
(17) Ob. cit., p 260.
(18) " A Publicidade Enganosa no Código de
Defesa do Consumidor", p. 78.
(19) Adalberto Pasqualotto afirma que " o anunciante responde
objetivamente pelos danos que causar. Os danos serão geralmente materiais na
publicidade enganosa e morais na abusiva" (p. 171).
(20) Inclusive porque, nessa hipótese, há ensejo de defesa judicial
preventiva de interesses difusos e coletivos pelo Ministério Público e pelos
co-legitimados do art. 82, I a IV, do CDC.
(21) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que " na
caracterização da publicidade enganosa, não tem qualquer importância a
consumação do dano material. O consumidor não precisa chegar às últimas
conseqüências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta
que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a
publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade,
mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra" (ob. cit.,
p.219).
(22) Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que " já na
publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante
e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo
que é" (ob. cit., p.216).
(23) A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor, p. 77.
(24) Obra citada, p. 118-119
(25) Obra citada, p. 225.
(26) " Dado sem o qual é impossível para o consumidor conhecer o
produto ou serviço divulgado. Nesse caso o fornecedor deixou de praticar a ação
legal de narrar toda a verdade na mensagem publicitária" (Walter Ceneviva,
ob. cit., p. 119).
(27) " O 2o. Juizado de Pequenas Causas de Porto Alegre condenou
empresa varejista a fornecer peça de reposição ao consumidor que adquirira um
aparelho de som, sem o esclarecimento de que o seu preço aproximaria ao do
próprio bem, porque a peça era fabricada na Zona França de Manaus e pagava
tributo equivalente à importação para ser vendida internamente no Brasil. Como
essa informação não constava da publicidade feita, os custos correspondentes
aos impostos de internação da peça no mercado nacional tiveram que ser
suportados pelo fornecedor" (ob. cit., p.126).
(28) Obra citada, p. 205, 208.
(29) Fábio Ulhoa Coelho assevera que " também pode ser eventualmente
alcançada pela vedação legal da publicidade simulada a técnica que, no Brasil,
se convencionou chamar por merchandising, isto é, a inserção de mensagens
publicitárias no transcorrer de novelas, peças teatrais, programas de
televisão, filmes, etc".
(30) Obra citada, p.209.
(31) " Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".
(32) Leib Soibelman (p. 283) define preâmbulo como: " Razões
expostas como introdução às leis, nas quais se explicam os motivos e fundamentos
que levaram o legislador a disciplinar uma determinada realidade social".
(33) Canotilho (Direito Constitucional, p. 64) expõe: " A conhecida
forma preambular " We the People" indicia com clareza uma dimensão
básica do poder constituinte: criar uma Constituição (...) para
"registrar" num documento escrito um conjunto de regras invioláveis
onde se afirmasse: (...) garantia, de modo estável, de um conjunto de direitos
plasmados em normas constitucionais, que podem opor-se e ser invocados perante
o arbítrio do legislador e dos outros poderes constituídos".
(34) " Um sistema positivo de valores não é a criação arbitrária de
um indivíduo isolado, mas sempre o resultado da influência que os indivíduos
exercem uns sobre os outros dentro de um dado grupo (...) todo sistema de
valores, em especial um sistema moral com a sua idéia central de justiça, é um
fenômeno social, o produto de uma sociedade" (Kelsen, 1990).
(35) Obra citada, p. 91.
(36) Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, p.207.
(37) " A discriminação é uma forma odiosa de afronta ao princípio
da igualdade" (Pasqualotto, ob. cit., p.128).
(38) " Quem responde pelos desvios da publicidade? Como regra, o
anunciante, ou a quem o anúncio aproveita. Não se exclui, porém,
excepcionalmente, a responsabilidade da agência e do próprio veículo. O
anunciante, como já dito, é responsabilizado, no plano cível, objetivamente
pela publicidade enganosa e abusiva. Já a agência e o veículo só são
responsáveis quando quando agirem dolosa ou culposamente, mesmo em sede
civil" (Antônio Herman de Vasconcelos, p. 233).
(39) Cláudia Lima Marques: " O ônus de
provar que a publicidade não é enganosa, que as informações estão corretas (ou
que houve caso fortuito) cabe àquele que patrocinou a mensagem publicitária
suspeita de ter induzido em erro os consumidores" (ob. cit., p.261).
(40) " A contra-propaganda deverá ser feita de maneira apta a
desfazer, o quanto possível, o malefício da publicidade enganosa ou
abusiva" (Arruda Alvim, Código do Consumidor comentado, p.208.).
(41) Obra citada, p. 132-137.
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Acesso em: 18 out. 2004.