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Edson Pereira Ramanauskas

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ª Vara Cível em Guarapari

BALTAZAR CYSNEIROSbrasileiro, divorciado,funcionário público estadual,residente à Rua da Liberdade s/nº centro-Guarapari inscrito no CPF/MF n° , por seus advogados “in fine” firmados, constituídos e qualificados em outorga anexa (doc. 01), com escritórios à Rua Getúlio Vargas,272 s/loja ed.Olimpo, Guarapari ES (261-0385), local onde recebem às intimações e/ou notificações de estilo (artigo 39, inciso I, do CPC), vem à elevada presença de Vossa Excelência, propor a presente

Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Antecipação de Tutela por clonagem CARTÃO CRÉDITO

em desfavor de

BANESTES S/A BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A TECNOLOGIA BANCÁRIA S/A

(TECBAN)BANCO 24 HORAS

a primeira instituição financeira ,com sede em VITÓRIA , devendo ser CITADO através de sua agência local, estabelecida à Rua Joaquim da Silva Lima , Centro, Guarapari /ES, ,a Segunda empresa de direito privado com sede à Avenida das nações Unidas nº 13.797-bloco II 5º Andar -bairro do MORUMBI-Cep.04794-000 S.PAULO SP, local, ONDE DEVERÁ SER CITADA ,pelos fatos e razões de direito a seguir :

a)- Do Fundamento Jurídico do Pedido

Constituição Federal

“Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Código de defesa do consumidor

ART.14

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Parág.1º - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

Código Civil Brasileiro

“Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.”

b)- Do Escorço Histórico

I)- O Peticionário é funcionários público de carreira, ocupa o cargo de Delegado de Polícia em uma das Delegacias da Grande Vitória, mais precisamente em (Vila Velha-centro) pessoa cumpridora de seus compromissos e graças ao seu trabalho, esforço e dedicação, granjeou bom nome e crédito.

II)- Como forma de demonstrar o ótimo conceito creditício alcançado junto a bancos , o Requerente possui conta corrente e cheque especial -Banestes- assim como possuia também CARTÃO MAGNÉTICO ORIGINAL, JAMAIS SOLICITANDO QUALQUER SEGUNDA VIA, POIS NUNCA PERDEU OU EXTRAVIOU SEU CARTÃO DE TECNOLOGIA DA SEGUNDA RÉ E QUE ATENDE A REDE DE AUTO-ATENDIMENTO BANCO 24 HORAS.

III- Insta ainda dizer que o requerente sempre soube que havendo uma SENHA que só ele conhece, dessa forma JAMAIS alguém IRIA adentrar e acessar seu conta corrente ,porém o aconteceu foi que alguém teve acesso que seria sigiloso , porém seu pesudo sigilo foi quebrado (vide extrato) ,e via de conseqüência foi levantado via SAQUE BANCO 24 HORAS , a quantia de r$8.000,00 ,através de 4 saques de r$2.000,00 , valores demostrados e debitados em seu conta-corrente de movimento 3356425-agência GUARAPARI-174ES,conforme comprovado pelo documento anexo.

IV- Tal fato se deu no dia 06 de fevereiro do corrente ano e 07 de fevereiro do corrente ano sem que O AUTOR fizesse uso de seu CARTÃO MAGNÉTICO 24 horas,original, agencia 043-POSTO IATE-I VITÓRIA) BANCO 24 HORAS de responsabilidade da SEGUNDA RÉ ,EMPRESA RESPOSÁVEL PELA MANUTENÇÃO E DA TECNOLOGIA , ONDE PESSOAS ESTRANHAS E QUE O AUTOR DESCONHECE , COM PROFUNDO CONHECIMENTOS TECNOLOGICO, DA MÁQUINA E DE INFORMÁTICA ,SOBRETUDO DE CLONAGEM DE SENHAS, FIZERAM USO DE SEU CARTÃO, E RETIRARAM DE SUA CONTA-CORRENTE,SACANDO NAQUELE EQUIPAMENTO 24 HORAS NADA MENOS DE 04(QUATRO SAQUES) DE R$2.000,00 REAIS CADA PERFAZENDO O TOTAL R$8.000,00(OITO MIL REAIS),DEIXANDO O AUTOR EM GRAVE SITUAÇÃO ECONÔMICA, POIS PERDEU SEU NUMERÁRIO SUADAMENTE GANHO, E AINDA PASSA DE TER SEU NOME AMEAÇADO DE PROTESTOS, OBRIGANDO A TOMAR DINHEIRO EMPRESTADO COM TERCEIROS, E SOBRETUDO VER SEU NOME NA MÍDIA COMO UMA PESSOA QUE FOI LESADA.

Interessante dizer que o Código do consumidor foi incisivo quando da necessidade de segurança na colocação de produtos e serviçoso ferecidos ao mercado quando dispõe no artigo 14 que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

POR ANALOGIA A SUMULA 28 DO STF, APLICA-SE AO CASO POIS SE OS ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS SÃO RESPONSÁVEIS PELO PAGAMENTO DE CHEQUE FALSO COM DEVIDA RESSALVA DA CULPA CONCORRENTE OU CULPA EXCLUSIVA DO CORRENTISTA, PORTANTO DEVERÁ TAMBÉM OS REQUERIDOS SEREM RESPONSÁVEIS SOLIDIRAMENTE PELA QEUBRA DO SIGILO DA CONTA BANCÁRIA E SOBRETUDO DA SENHA E DO CARTÃO MAGNÉTICO.

Neste caso não houve qualquer concorrente ou culpa exclusiva do correntista , seu cartão magnetico estava bem guardado e a salvo, tanto é verdade que os saques dos valores acima mencionados e provados ,foi oriundo de uma TERCEIRA VIA DE CARTÃO MAGNÉTICO, conforme comprovação da 2º requerido (VIDE DECLARAÇÃO DO BANCO 24 HORAS EM ANEXO) , declarando ainda o autor que jamais solicitou tais vias ao banco.

Portanto os requeridos não colocando meios de bloqueio nos caixas 24 horas, para caso quetais, principalmente estando o correntista autor de posse do cartão original, não solicitando outras vias, pois jamais perdeu seu cartão, o banco e a prestadora de serviços(banco 24 horas), aqui réus assumiram a teoria do risco de seu negócio profissional.

V- Tal situação inusitada, o requerente, imediatamente procurou todos os caminhos administrativos para que tais valores fossem ressarcidos pelo BANESTES ,assim como junto à empresa TECBAN , conforme mostra as inclusas correspondencias, porém ambas as empresas fizeram ouvidos de mercador, deixando o infeliz consumidor dos produtos do Banco e da rede 24 horas no mais completo abandono sem que sequer se manifestasse, inclusive procurasse ao menos saber as razões de tal fato e da CLONAGEM DE CARTÕES DE CRÉDITO, sobretudo porque a falta de segurança já que a segunda requerida ,alardeia aos quatro ventos que possui tecnologia de ponta.

c)- Do Ato Ilícito Promovido pelos Requeridos

VI)- Conforme a mídia quer escrita quer televisada e também via internet, tanto o PRIMEIRO RÉU BANESTES como o SEGUNDO RÉU TECBAN, apregoão de forma enganosa que dispõem de SISTEMA DE SEGURANÇA DE PRIMEIRO MUNDO. LEDO ENGANO, POIS VÁRIAS PESSOAS TEM SIDO LESADAS POR TODO O BRASIL, COM FATOS IGUAIS AO DO AUTOR, PORTANTO ALGO ESTÁ ERRADO NO SISTEMA DE SAQUES COM CARTÕES COM FALTA DE SEGURANÇA TECNOLOGICA ,E QUE DEVE SER CORRIGIDO IMEDIATAMENTE, APESAR DE SER ADMOESTADAS AS EMPRESAS RECUSAM-SE A ACREDITAREM QUE SÃO RESPONSÁVEIS.

HOJE NO SISTEMA ATUAL bancário e bancos 24 horas NÃO EXISTE SEGURANÇA NENHUMA DOS CARTÕES QUE SÃO UTILIZADOS PELOS CONSUMIDORES CONHECIDOS COMO CAIXA OU SAQUES RÁPIDO(BANCO 24 HORAS), E SEM MEDO DE ERRAR, DECLARA QUE OBVIAMENTE A CLONAGEM SE VERIFICA DENTRO DO PRÓPRIO SISTEMA BANCÁRIO COM A CONIVÊNCIA E MANCUMUNADO COM FUNCIONÁRIOS E SERVIDORES INCLUSIVE PELOS SEUS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO.

VII- Quer deixar bem claro o requerente que em decorrência de tal incidente, não pode ficar no prejuízo o Peticionário , e ainda ter a pecha de impontualidde e inadimplente, pois não deu margem a tais incidentes que culminaram com a retirada de r$8.000,00(oito mil reais) de sua conta corrente , obrigando-se a devolver o cartão pois de nada serve a não ser um objeto que pode lhe causar ainda maiores prejuízos, assim como solicitou ao BANESTES a suspensão de contratos mantido com a entidade bancária , o que obviamente causou-lhe ainda constrangimento e maiores danos.

VIII)- Desta forma, também violou literalmente o artigo 51, inciso XV, da supra citada Lei, e o artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal:

Código de Defesa do Consumidor
“Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

LV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;”

Constituição Federal
“Art. 5° - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes;”

IX)- Sendo o Peticionário pessoa de bem, delegado de Polícia de carreira,e que sempre honrou pontualmente com seus compromissos, tal situação que passa a provar, totalmente desprovida de legalidade, além de grandes prejuízos financeiros, está gerando também enorme prejuízos da ordem moral, sofrendo um grande constrangimento, pois seu nome foi veiculado em grandes manchete de Jornal de grande circulação capixaba conforme cópias anexa.

X)- O dano causado pelos agentes com dolo (prejuízo intencional, por ação ou omissão) ou culpa (violação do direito alheio, por negligência, imperícia ou imprudência) configura o ato ilícito, que impõe a reparação.

XI)- Assim, seu um estabelecimento bancário devolve indevidamente cheques de seus clientes; envia indevidamente nomes para os cadastros de restrição ao crédito, deve pagar pelo erro,da mesma forma quem autorizada saques através de cartões magnéticos e paga indevidamente valores, sendo usando cartão que não é o do emitente , pois clonado, o dano é irreversível, e deve os responsáveis serem obrigado a ressrcir tanto os danos materiais como o moral, , os prejuízos advindos dessa atividade bancária dão lastro ao correlativo direito de indenização, e obviamente havendo saques que não são da lavra do autor, devem os responsáveis serem punidos, pois a segurança necessária não se fez presente, devendo ambos o réus serem responsabilizados pelo ato ilícito praticado.

XII)- Esse abalo de crédito tanto pode produzir eficácia patrimonial como quanto não-patrimonial, puramente moral, ao ofendido, no caso ambos os casos configuraram-se.

XIII)- Pense-se, por exemplo, que a pessoa que teve seu cheque indevidamente devolvido, pode sofrer ou efetivamente sofre paralisação de seus negócios, retração de fornecedores ou clientes receosos quanto à sua idoneidade satisfativa, inclusive moral, além de desamparo de recursos dos estabelecimentos bancários mesmos, portanto tais atos que contrariam o Direito também experimenta conseqüências que se traduzem no dano moral.

XIV)- Com efeito, a pessoa atingida com ato dessa natureza experimenta, de regra, abalo em sua reputação, vendo ipso facto atingido perniciosamente o conceito em que era tido e considerado no meio social, muito mais pelo fato de ser funcionário Público Estadual com o atual cargo que ocupa.

XV)- Afora o atingimento dessa honra objetiva, também a subjetiva pode vir a ser comprometida seriamente, porquanto é de esperar que a pessoa se veja vulnerada no sentimento que tem a respeito de sua dignidade e decoro procure ser reparado.

XVI)- Esse dano moral, assim, traduz-se empiricamente na reação psíquica, no desgosto experimentado pelo profissional, ficando de pés e mãos amarradas não sabendo a quem se dirigir, POIS A SENHA IMAGINAVA QUE SÓ ELE SOUBESSE E ESTAVA TOTALMENTE SEGURO E A SALVO SEU DINHEIRO DURAMENTE DANHO E POUPADO, e a toda evidencia como a experiência dos Tribunais na missão de julgar , sujeitam à composição de perdas e danos, ma medida que geram esse abalo de crédito, POIS SEU DINHEIRO FOI SACADO DE SUA CONTA-CORRENTE. Tal abalo configura modalidade de dano, inclusive moral, porquanto encerra os prejuízos que alguém sofre na alma, no corpo ou em seus bens.

XXIV)- Esse abalo de crédito, a implicar danos na esfera jurídica e não somente jurídico-patrimonial do ofendido, é, a propósito, versado explicitamente com essa amplitude eficacial no sistema jurídico positivo brasileiro, como se pode verificar nas inúmeros jurisprudências e julgados em fatos anômalos.

XXVII)- Em se dano essa hipótese, não se há demandar à pessoa lesada qualquer alegação e prova de dano também material, porque temos a regra jurídica do inc. X, do art. 5°, da Constituição Federal, a garantir não somente o direito à honra e à imagem das pessoas como, ainda e por conseqüência inafastável à efetivação desse direito mesmo, a assegurar o direito à indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, pelos fatos exaustivamente narrados nesta exordial.

XXVIII)- Não foi por outra razão de ser que em precedente na jurisprudência se definiu também que o dano puramente moral, sem repercussão na esfera patrimonial do ofendido, não há como - nem por que, acrescente-se - ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização.Neste caso concreto existe os danos materiais( o saque)mais o de natureza s morais.

d)- Do Dano Moral Causado ao Autor

XXIX)- Por definição, danos morais são lesões sofridas pelas pessoas físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, caracterizados, no entanto, sempre por via de reflexos produzidos, por ação ou omissão de outrem.

XXX)- São aqueles danos que atingem a moralidade, personalidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.

XXXI)- Os Requeridos, como cansativamente demonstrado foram os responsáveis indiretos da retirada de numerário ,"error in vigilando" pois o documento enviado pelo SEGUNDO RÉU (TECBAN) BANCO 24 HORAS , está demostrado que TODAS AS TRANSAÇÕES FORAM EFETUADAS COM VIA 3 DO CARTÃO. Isso quer dizer que houve a efetivação de saques com cartão clonados (VIA 3) , porém não existe qualquer ordem do emitente do cartão in casu o autor para que houvesse a expedição de outros cartões. Claro e evidente que os réus deveriam ter um sistema de bloqueio já que dizem ter tecnologia de "ponta" o que certamente não existe , pois não conseguiram bloquear tais saques, convém ainda salientar que o CARTÃO ORIGINAL(em poder do requerente) existia e não foi usado.

XXXII)- Não se pode negar o potencial ofensivo que decorre da conduta dos Requeridos. É que se trata de pessoa jurídica por demais conhecida em nosso Estado, uma das maiores instituições financeiras do país, e que obviamente diante da mídia ,sobretudo pela propaganda enganosa, outros incautos cairão na armadilha ,pois podem de uma horta para outra terem seus cartões também clonado, pois não existe quaiquer proteção, porém tem que se dar um basta, e o Estado/Juízo protetor da Sociedade é certamente o escudo dos economicamente mais fraco.

Neste sentido, o entendimento do aresto seguinte:

“DANO MORAL PURO. (RSTJ 34/284).

RECURSO ESPECIAL N° 8.768 - SP (Registro n° 91.0003774 - 5)

Relator: o Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro

Recorrente: Luiz Antônio Martins Ferreira

Recorrido: Banco Nacional S/A

Advogados: Drs. Luiz Antônio Martins Ferreira e Cláudio Jacob Romano e outros

EMENTA: DANO MORAL PURO. CARACTERIZAÇÃO.

Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Custas, como de lei.

Brasília, 18 de fevereiro de 1992 (data do julgamento).

Ministro ATHOS CARNEIRO, Presidente. Ministro BARROS MONTEIRO, Relator.”

XXXIII)- O Autor, imerecidamente, por esta atividade praticada pelo despreparo tecnológico dos réus , frise-se, experimentou os efeitos desta situação vexatória, ou seja, sofreu as conseqüências do ato irregular, ilegítimo, É evidente o vexame a que este submeteu-se, uma vez que foi atingido em seu nervo mais sensível "o bolso "além de sofrer outro maior ainda que é o efeito moral.

XXXIV)- O Requerido, com este comportamento contraveniente ao direito, atribuiu ao Autor a pecha de cuidar mal de seu cartão. Esta atribuição irregular e, portanto ilegal e injusta, afetou a sua reputação e sua honra, pois em nada colaborou com o evento.

XXXV)- O entendimento jurisprudencial é tranqüilo e pacífico no sentido de que a violação de direito do dano moral puro deve ser reparada mediante indenização.

XXXVI)- Nesta trilha, pode-se trazer à colação o seguinte julgado:

“DANO MORAL PURO. (RT 639/155).

INDENIZAÇÃO - Dano moral - Cabimento - Independente da comprovação dos prejuízos materiais.

Ementa oficial: Danos morais. Os danos puramente morais são indenizáveis.

Ap. 31.239 - 2ª C. - j. 14.8.90 - rel. Des. Eduardo Luz.”

XXXVII)- Merece ser citada, ainda, decisão proferida pelo 4° Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, constante da Revista Forense n° 328, págs. 187 e 188, “in verbis”:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - VIOLAÇÃO DO DIREITO À IMAGEM - DANO MORAL - O dano moral puro não se confunde com repercussão econômica dele decorrente. O primeiro, é a dor, a vergonha, o vexame, a humilhação e o constrangimento sofrido pela vítima em razão de agressão a um bem integrante da sua personalidade; o segundo, é o prejuízo econômico, são as perdas patrimoniais experimentadas pela vítima em decorrência da agressão ao mesmo bem personalíssimo.A Constituição da República é, hoje, expressa, no garantir a indenizabilidade da lesão moral (art. 5°, inc. X). E, sob seu pálio, esta Câmara já mandou satisfazer dano íntimo, proveniente de protesto cambiário abusivo (cf. Ap. n. 131.663-1, in RJTJSP, Lex, 134/151-152).

O réu obrou com culpa, e não a há, exclusiva nem concorrente, da autora, e isso basta.

A indenização é por inteiro, posto que não predefinida. Se não os dispõe a lei, não há critérios objetivos para cálculo da expiação pecuniária do dano moral, que, por definição mesma, nada tem com eventuais repercussões econômicas do ilícito. A indenização é, pois, arbitrável (art. 1.553 do CC) e, como já acentuou formoso aresto desta Câmara, “tem outro sentido, como anota WINDSCHEID, atacando opinião de WACHTER: compensar a sensação de dor da vítima com uma sensação agradável em contrário (nota 31 ao parágrafo 455 das Pandette, trad. FADDA e BENSA). Assim, tal paga em dinheiro deve representar para a vítima uma satisfação, igualmente moral ou, que seja, psicológica, capaz de neutralizar ou “anestesiar” em alguma parte o sofrimento impingido... A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcinar tal satisfação em justa medida, de modo que tampouco signifique um enriquecimento sem causa da vítima, mas está também em produzir no causador do mal, impacto bastante para dissiadí-lo de igual e novo atentado. Trata-se, então, de uma estimação prudencial” (Ap.. n. 113.190-1, Rel. Des. Walter Moraes).

A luz desse critério, a turma julgadora arbitra a indenização na quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor corrigido da importância que, debitada na conta, deu causa ao registro desabonador (Cr$ 1.942.145,00, f. 10). A correção incidirá desde a data do débito na conta corrente.

2. Do exposto, dão provimento ao recurso, para, julgando procedente a ação, condenar o réu a pagar a autora a indenização já estimada, mais juros de mora, desde a citação, reembolso corrigido das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) da condenação total atualizada.

O julgamento teve a participação do Des. WALTER MORAIS (presidente) e SILVEIRA PAULILO, com votos vencedores.

São Paulo, 21 de dezembro de 1993.

Cezar Peluso, relator.”

f)- Síntese do Direito

LXII)- A teor do que dispõe os incisos V e X, do artigo 5° da Constituição Federal de 1.988, não resta nenhuma dúvida quanto à garantia constitucional assegurada aos cidadãos relativamente à indenizabilidade do dano puramente moral.

LXIII)- Hoje, doutrina e jurisprudência, de modo seguro, tranqüilo e pacífico, consolidaram o entendimento no sentido de que, de conformidade com o ordenamento jurídico brasileiro o dano moral puro deve ser reparado mediante indenização

LXIV)- A indenização do dano moral tem a finalidade de compensar a sensação de dor da vítima e, ao mesmo tempo, produzir no causador do mal impacto bastante para dissuadí-lo de igual e novo atentado. Além disso, deve representar exemplo social, de modo a dissuadir terceiros em relação à prática de violação de direitos causadora de dano moral.

LXV)- A indenização, no caso, deve levar em conta, além da condição pessoal do autor, sobretudo, a situação econômico-financeira dos requeridos, uma poderosa pessoa jurídica que integra o sistema financeiro nacional.

g)- Fixação do “Quantum”: Critérios

LXVI)- A fixação do valor da indenização em virtude de dano moral puro, deve resultar de arbitramento por parte do magistrado, mediante estimativa prudencial e que leve em conta a compensação pela dor vivenciada pela vítima e a necessidade de ser suficiente para dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa. Esse arbitramento encontra-se expressamente previsto no artigo 1.553, do Código Civil Brasileiro.

LXVII)- Confira-se o trabalho do ilustre Juiz Antônio Montenegro, obra premiada e pronunciada na 2ª Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, na parte em que dita:

“... A indenização do dano moral não visa a satisfazer materialmente o ofendido. O seu sentido maior é punir exemplarmente o ofensor. Lhambías proclama que: “quando se trarta da reparação de danos morais, a indenização não têm caráter ressarcitório, senão punitório”. Com referência ao quantum indenizatório, deve-se considerar a posição social e cultural do ofensor, bem como do ofendido ...”

LXVIII)- A indenização dos danos morais tem caráter punitivo. Este é sentido ensinado pelo ilustre Dr. Carlos Alberto Bittar, Juiz do 2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, Prof. de Direito Civil da USP, em sua brilhante obra, Reparação Civil por Danos Morais:

“Na adoção da reparação pecuniária, vem-se cristalizando orientação na jurisprudência nacional que, já de longo tempo, domina o cenário indenizatório nos direitos norte-americano e inglês. É a da fixação de valor que serve como desestímulo a novas agressões, coerente com o espírito dos referidos “punitive ou exemplary damages” da jurisprudência daqueles países.

Em consonância com essa diretriz, a indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflitos, refletindo-se, de modo expressivo, no partimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser, quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante.

Ora, em momento em que crises de valores e de perspectivas assolam a humanidade, fazendo recrudescer as diferentes formas de violência, esse posicionamento constitui sólida barreira jurídica a atitudes ou condutas incondizentes com os padrões éticos médios da sociedade. De fato, a exacerbação da sanção pecuniária é fórmula que atende às graves consequências que de atentados à moralidade individual ou social podem advir, mister se faz que imperem o respeito humano e a consideração social, como elementos necessários para a vida em comunidade.

Com essa técnica é que a jurisprudência dos países da “Common Law” tem contribuído, decisivamente, para a implementação efetiva de um sistema de vida fundado no pleno respeito aos direitos da personalidade humana, com sacrifícios pesados aos desvios que tem verificado, tanto para pessoas físicas, como para pessoas jurídicas infratoras.

Coaduna-se essa postura, ademais, com a própria índole da teoria em debate, possibilitando que realize com maior ênfase, a sua função inibidora, ou indutora de comportamento. Com efeito, o peso do ônus financeiro é, em um mundo em que cintilam interesses econômicos, a resposta pecuniária mais adequada ao lesionamento de ordem moral.”

LXIX)- Aliás, a fixação do valor da indenização constituiu objeto de trabalho publicado por este mesmo jurista, que também é professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, Carlos Alberto Bittar, constante do Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª quinzena de agosto de 1993 - n° 15/9.3, pág. 291, denominado Danos Morais: Critérios para a sua Fixação:

“1. Questão que vem provocando debates na jurisprudência é a da definição de critérios para a determinação, em concreto, de danos morais, que enfrentaremos no presente trabalho, fixadas, antes, certas premissas fundamentais para a compreensão da temática em discussão.

Danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, físicas ou jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade em razão de investidas injustas de outrem. São aqueles que atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas.

Contrapõem-se aos danos denominados materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado. Mas podem ambos conviver, em determinadas situações, sempre que os atos agressivos alcancem a esfera geral da vítima, como, dentre outros, nos casos de morte de parente próximo em acidente, ataque à honra alheia pela imprensa, violação à imagem em publicidade, reprodução indevida de obra intelectual alheia em atividade de fim econômico, e assim por diante.

Os danos morais atingem, pois, as esferas íntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimônio alheio.

Mas ambos são suscetíveis de gerar reparação na órbita civil, Dentro da teoria da responsabilidade civil.

2. Os danos morais podem, outrossim, ser puros ou reflexos, ou seja, oriundos de atentados a elementos patrimoniais, como ocorre na perda de objeto de estimação em decorrência de furto, ou de roubo.

Caracterizam-se, no entanto, sempre por via de reflexos produzidos, por ação ou omissão de outrem, na personalidade do lesado, nos planos referidos. Atingem-se, portanto, componentes sentimentais e valorativos da pessoa, como, ainda, se pode observar nas hipóteses de ruptura injusta de noivado, defloramento de moça honrada, atentado à liberdade, e outras tantas.

3. São reparáveis por si, ou mesmo em cumulação com danos materiais, conforme o caso (V. Súmula 37 do STJ), com base na doutrina de que ao Direito não interessa a prosperação de injustiças. Arma, então, o lesado com o instrumental próprio para que reaja, legitimamente, contra fatos lesivos à sua personalidade ou a seu patrimônio. Por outras palavras, não se compatibiliza com a injúria, ou seja, lesão a interesse protegido: daí, todo prejuízo injusto encontra a devida resposta do ordenamento jurídico. Indenizam-se, em conseqüência, as dores, os sofrimentos, os vexames, os constrangimentos sofridos por alguém em função de agressão injusta de outrem.

4. Esse posicionamento, que outrora foi muito discutido, encontra respaldo, em nossos dias, na Constituição de 1988, que, por expresso, impõe a reparabilidade de danos morais (art. 5°, inc. V e X) estando, aliás, sufragado também pela jurisprudência.

Mas ainda se debate a propósito de critérios de fixação de valor para os danos em causa, uma vez que somente em poucas hipóteses o legislador traça nortes para a respectiva estipulação,como no próprio Código Civil (art. 1.537 e ss.), na lei de imprensa, na lei sobre comunicações, na lei sobre direitos autorais, e assim mesmo para situações específicas nelas indicadas.

Tem a doutrina, todavia, bem como algumas leis no exterior, delineado parâmetros para a efetiva determinação do quantum, nos sistemas a que denominaremos abertos, ou seja, que deixam ao juiz a atribuição. Opõem-se-lhes os sistemas tarifados, em que os valores são predeterminados na lei ou na jurisprudência.

Levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando, a nível de orientação central, a idéia de sancionamento ao lesado (ou punitive damages, como no direito norte-americano).

5. Com efeito, a reparação de danos morais exerce função diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para a recomposição do patrimônio ofendido, através da aplicação da fórmula “danos emergentes e lucros cessantes” (C. Civ., art. 1.059), aqueles procuram oferecer compensação ao lesado, para atenuação do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparação impingir-lhe sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.

É que interessa ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de respeito mútuo. Assim, em hipótese de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqüências de sua atuação, desestimulando-se, com a atribuição de pesadas indenizações, atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana.

Nessa linha de raciocínio, vêm os tribunais aplicando verbas consideráveis, a título de indenizações por danos morais, como inibidoras de atentados ou de investidas indevidas contra a personalidade alheia, como decisões inseridas em RF 268/253 e 270/190.

Essa diretriz vem, de há muito tempo, sendo adotada na jurisprudência norte-americana, em que cifras vultosas têm sido impostas aos infratores, como indutoras de comportamentos adequados, sob os prismas moral e jurídico, nas interações sociais e jurídicas.

6. Vacilações, no entanto, são notadas em certos pronunciamentos de nossos magistrados, mas devem ser debitadas à conta do caráter ainda recente da formulação em causa, e que, com certeza, sofrerão a correção natural que da evolução científica resulta. A reiteração normal de decisões sobre a matéria uniformizará o critério mencionado como único vetor compatível com o vulto dos direitos em tela.

Nesse sentido é que a tendência manifestada, a propósito, pela jurisprudência pátria, é a da fixação de valor de desestímulo como fator de inibição a novas práticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimônio do lesante, o possa fazer conscientizar-se de que não deve persistir na conduta reprimida, ou então deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida. De outra parte, deixa-se, para a coletividade, exemplo expressivo da reação que a ordem jurídica reserva para infratores nesse campo, e em elemento que, em nosso tempo, se tem mostrado muito sensível para as pessoas, ou seja, o respectivo acervo patrimonial.

Compensam-se, com essas verbas, as angústias, as dores, as aflições, os constrangimentos e, enfim, as situações vexatórias em geral a que o agente tenha exposto o lesado, com sua conduta indevida.

A atribuição do quantum no caso concreto, que, normalmente, se apura em execução (RT 608/213; 588/61), fica a critério do juiz, que, relacionado direta e especificamente à quaestio sub litem, se encontra apto a detectar o valor compatível às lesões havidas.

Ademais, quando necessário, pode valer-se de peritos especializados (RT 629/106), dosando, assim, de modo adequado, a sanção cabível, após ponderar, com equilíbrio, as variáveis em questão.

7. Essa é, aliás, a orientação que temos defendido, de há muito, em nosso escritos e em nosos trabalhos forenses, em referência, principalmente, a direitos autorais violados nas comunicações em geral.

A propósito, filiamo-nos ao sistema aberto, pois se mostra mais eficiente para o alcance dos objetivos citados. Sustentamos que não deve nem existir limite máximo em leis sobre a matéria - como ocorre em certos países - diante do princípio fundamental dessa teoria, que é o da ilimitação da responsabilidade no patrimônio do lesante, a uma porque se pode mostrar irreal em certas situações (como no lesionamento conjunto de várias pessoas) e, a duas, porque tem sido ele derreado, em nossos tribunais, pela aplicação da regra do “cúmulo” ou da “cumulação” de indenizações sob os dois fundamentos possíveis, o do risco e do da culpa, como vem acontecendo em acidentes de transportes e em acidentes do trabalho. A tônica desse entendimento reside na necessidade absoluta e prioritária de cabal satisfação do interesse lesado, que os índices ou os valores tarifados quase sempre não propiciam.

Deve-se, pois, confiar à sensibilidade do magistrado a determinação da quantia devida, obedecidos os pressupostos mencionados. O contato com a realidade processual e a realidade fática permite-lhe aferir o valor adequado à situação concreta.

Pondere-se, ainda, que

- Hoje já se tornou pacífica a reparação do dano moral puro, independentemente de qualquer repercussão econômica que ele tenha produzido, admitindo-se até a acumulação de ambos se este último também ocorre (Súmula n. 37 do STJ). (Embs. Inf. n. 245/93 na Ap. n. 1.185/93 - Relator: DES. SÉRGIO CAVALIERI FILHO)”

XXXVIII- Oportuna ainda, a transcrição dos seguintes entendimentos pretorianos:

“DANO MORAL PURO. (RSTJ 34/284).

RECURSO ESPECIAL N° 8.768 - SP

(Registro n° 91.0003774-5)

Relator: Exmo. Sr. Ministro Barros Monteiro

Recorrente: Luiz Antônio Martins Ferreira

Recorrido: Banco Nacional S/A

Advogados: Drs. Luiz Antônio Martins Ferreira e Cláudio Jacob Romano e Outros

EMENTA: DANO MORAL PURO. CARACTERIZAÇÃO.

Sobrevindo em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passível de indenização.

Recurso especial conhecido e provido.”

“DANO MORAL PURO. (RT. 670/143).

INDENIZAÇÃO - Dano moral - Cabimento independente da comprovação dos prejuízos materiais.

Ementa oficial: Danos morais. Os danos puramente morais são indenizáveis.

Ap. 31.239 - 2ª C. - j. 14.8.90 - rel. Des. Eduardo Luz.”

“DANO MORAL PURO. (RSTJ 45/143).

RECURSO ESPECIAL N° 6.301-0 - RJ

(Registro n° 90.0012153-1)

Relator: Exmo. Sr. Ministro José de Jesus Filho

Recorrente: Município do Rio de Janeiro

Recorridos: Geralda Gomes da Silva e Outro

Advogados: Drs. Marcelo Salles Melges e outros, e Jorge de Oliveira Beja

EMENTA: Responsabilidade Civil - Ressarcimento autônomo de dano moral. Se a dor não tem preço a sua atenuação tem. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo fato. Súmula 37 do STJ.”

XXXIX)- A teor do que dispõe os incisos V e X, do artigo 5°, da Constituição Federal de 1.988, não resta nenhuma dúvida quanto à garantia constitucional assegurada aos cidadãos relativamente à indenizabilidade do dano moral.

XL) - Uma indenização tem uma compensação ,a finalidade uma sensação de dor da vítima e ao mesmo tempo produzir um impacto bastante para dissuadi-los a igual ou novo atentado, devendo os requeridos na verdade investir em nova tecnologia de ponta tais como dos países civilizados ,com chaveamento e blqueios, tais como leitura ótica, digitalização, leitura de iris, etc., não usando uma tecnologia tupiniquim com computadores "ferro velho" ainda "tocados à lenha" sem qualquer proteção ao já espezinhado, esgulepado e vilipendiado consumidor brasileiro, usuário de um sistema bancário arcaico típico de 3º mundo.

e)- Do Direito

XLI)- Carlos Alberto Bittar, em sua obra “Reparação Civil por Danos Morais”, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, preleciona:

Pág. 11.-

“Tem-se por assente, neste plano, que ações ou omissões lesivas rompem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecuniariamente, os lesados, que, diante da respectiva injustiça, ficam, “ipso facto”, investidas de poder para defesa dos interesses violados, em níveis diverso e à luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao direito compete preservar a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal”.

“Por isso é que há certas condutas com as quais a ordem jurídica não se compraz, ou cujos efeitos não lhe convém, originando-se daí, por força de sua rejeição, proibições e sancionamentos aos lesantes, como mecanismos destinados a aliviar a respectiva ocorrência, ou a servir de resposta à sua concretização, sempre em razão dos fins visados pelo agrupamento social e dos valores eleitos com nucleares para sua sobrevivência”.

Pág. 12.-

“Suporta o agente, na área da responsabilidade civil, efeitos vários de fatos lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente, criando, desse modo, com o ônus correspondentes, tanto em seu patrimônio, com em sua pessoa, ou em ambos, conforme a hipótese”.

Pág. 13.-

“Induz, pois, a responsabilidade a demonstração de que o resultado lesivo (dano) proveio de atuação do lesante (ação ou omissão antijurídica) e como seu efeito ou conseqüência (nexo causal ou etiológico)”.

Págs. 15/16.-

“NECESSIDADE DE REPARAÇÃO: A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Havendo dano, surge a necessidade de reparação, como imposição natural da vida em sociedade e, exatamente, para a sua própria existência e o desenvolvimento normal das potencialidades de cara ente personalizado. É que investidas ilícitas ou antijurídicas no circuito de bens ou de valores alheios perturbam o fluxo tranquilo das relações sociais, exigindo, em contraponto, as reações que o Direito engendra e formula para a restauração do equilíbrio rompido”.

Pág. 26.-

“Atingem as lesões, pois, aspectos materiais ou morais da esfera jurídica dos titulares de direito, causando-lhes sentimentos negativos; dores; desprestígio; redução ou diminuição do patrimônio, desequilíbrio em sua situação psíquica, enfim transtornos em sua integridade pessoa, moral ou patrimonial”.

“Constituem, desse modo, perdas, de ordem pecuniária ou moral, que alteram a esfera jurídica do lesado, exigindo a respectiva resposta, traduzida, no plano do direito, pela necessidade da restauração do equilíbrio afetado, ou compensação pelos traumas sofridos que na teoria em questão se busca atender. É que de bens espirituais e materiais necessitam as pessoas para a consecução de seus objetivos”.

XLII)- Casam-se como luvas em mãos, jurisprudências de decisões de nossos Egrégios Tribunais de Justiça:

“RESPONSABILIDADE CIVIL - Estado de necessidade - Arts. 159, 160, II, e 1.520 do CC. Aquele que causa danos a terceiro tem o dever de indenizar, mesmo que sua ação tenha sido motivada por estado de necessidade. (TRF 4ª R - Ac 89.04.17920-3-RS - 1ª T - Rel. Juiz Wladimir Freitas - DJU 11.09.91) (RJ 170/146)”.

“INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil. Ato ilícito. Dano moral. Verba devida. Irrelevância de que esteja, ou não, associado ao dano patrimonial. Art. 5°, X, da CF. Arbitramento determinado. Art. 1.533 do CC. Recurso provido para esse fim. (TJSP - Ac 170.376-1 - 2ª C - Rel. Des. Cezar Peluso - J. 29.09.92) (RJTJESP 142/95)”.

“DANO PATRIMONIAL E DANO MORAL - Indenização. Caso de indevido registro negativo no SPC. Procedência da ação que se confirma. (TJRS - AC 590.019.196 - 5ª C. - Rel. Des. Sérgio Pilla da Silva - J. 08.05.90) (RJ 160/96)”

LLI)- A indenização do dano moral em face de ato ilícito encontra-se assegurada na legislação, na doutrina e na jurisprudência. Várias são as citações que podem vir à colação demonstrando o acerto dessa afirmação.

LII)- Antes da edição da ordem constitucional que passou a vigorar no Brasil em 1.988, a doutrina mais autorizada sobre a indenização do dano moral considerava a existência de três correntes.

LIII)- A primeira sustentava que o dano moral não era indenizável. A segunda corrente sustentava que o dano moral deveria ser indenizado porque os bens que integram a personalidade da pessoa não podem ser impunemente atingidos, sendo a reparação consequência da violação do respectivo direito. A terceira corrente levava em conta o dano moral que afetasse o patrimônio da pessoa atingida.

LIV)- Mesmo antes da Constituição de 1.988, o pensamento dominante do direito brasileiro optava por admitir a reparabilidade do dano moral independentemente de repercussão patrimonial, até porque o Código Civil Brasileiro, no artigo 159 prescreve a indenização por “violação a direito de outrem” e nos artigos 1.537, 1.538, 1.543, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550, 1.551 e 1.553, dentre outros, contêm normas que sufragam essa tese. A orientação dominante seguia a segunda corrente, coerente com a inteligência das disposições que justificavam a indenização do dano moral enquanto bem que integra a personalidade da pessoa, que não pode ser impunemente lesionado.

LV)- A banalização da personalidade humana, dada sua repercussão social, não merece a guarida do direito.

LVI)- A Constituição Federal de 1.988, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, em seu artigo 5°, incisos V e X, pôs uma pá de cal nessa discussão, assegurando de modo incontestável a indenização decorrente do dano moral puro.

LVII)- Além dos julgados já citados nestes autos, nesse sentido, vale promover a vinda de outros à colação.

LIX)- O entendimento jurisprudencial está pacificado, no sentido de que a violação de direito causadora do dano moral puro deve ser reparada mediante indenização.

“Indenização - Dano Moral - Protesto cambiário indevido -

“RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO BANCÁRIO CULPOSO - NOME DE CORRENTISTA - SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - DANO MORAL”

- Responde, a título de ato ilícito absoluto, pelo dano moral consequente, o estabelecimento bancário que, por erro culposo, provoca registro indevido do nome de cliente em central de restrições de órgãos de proteção ao crédito.

- A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa.

Sandra Regina Siqueira versus Banco Nacional S/A

Ap. n. 198.945-1/7 - Relator Des. Cezar Peluso”.

LXI)- Merece transcrição o brilhante voto do Eminente Relator o Desembargador Cezar Peluso:

“1. Consistente o recurso.

Não há nenhuma dúvida de que, por culpa do estabelecimento bancário, o qual lhe não creditou na conta corrente, à data acertada em negócio de mútuo, importância bastante à quitação de débito automático, foi o nome da autora lançado na central de restrições de órgãos de proteção ao crédito (f. 16). Tampouco o há de que sofreu, em decorrência, constrangimentos públicos. Trata-se de fatos que, verossímeis, suscetíveis de confissão e não contestados pelo réu, são incontroversos (art. 302, caput, 2a alínea, e 334, III, do C. Pr.Civ.). E, sendo-o sem contradição com qualquer elemento de prova, nenhuma havia o juízo de exigir à autora, sob pretexto de que o ônus era seu. A regra do ônus da prova (art. 333, caput, do CPC) só tem pertinência, como regra de juízo ( = regra de decidir), que é , aos casos em que, encerrada a instrução, fique ao julgador dúvida intransponível acerca da existência de fato constitutivo, liberatório (cf., GIAN ANTONIO MICHELI, “L’Onere della Prova”, Padova, CEDAM, rist., 1966, p. 216, n.32; e, desta câmara, embs. inf. n. 131.655-1). Nunca, aos casos, como o presente, em que os fatos constitutivos se reputam verdadeiros ex vi legis. Como, aliás, se haveria de pedir a autora que provasse a dor?

E, se não conseguiu ela provar a existência de dano patrimonial, cuja reparação não pediu (cf. f. 8, letra b) não há como nem por onde negar-lhe restituição do dano puramente moral, que está no sofrimento, injusto e grave, inflingido por aquele ato público, de valor social desprimoroso, ou seja, “o que a dor retira à normalidade da vida, para pior” (PONTES DE MIRANDA, “Tratado de Direito Privado”, SP, ED. RT, 3a ed., 2a reimp., 1984, tmo XXVI, p. 32, parágrafo 3.108, n.2). O descrédito econômico, enquanto perda da confiança pública na capacidade de cumpriri as obrigações negociais, é, sobretudo na sociedade capitalista, pesada ofensa à honra. Já o tinha visto o velho DEMOGUE, quando aludia ao préjudice mora (“Traité des Obrligations em Générale”, Paris, Lib. Arthur Rousseau, 1924, t. IV/60 n. 417). Mas, por haver a mesma ofensa, não precisava sequer estivesse presumida, como está, a difusão do conteúdo do registro: chegaria o desgosto de o saber vigente, como obra de infidelidade à palavra.

Sob a Constituição anterior, o eg. STF já assentara, com base no art. 159 do CC, a indenizabilidade do dano só moral, oriundo de restituição indevida de cheque, como nota de falta de fundos, quando os havia (cf. RE n. 109.233, in Revista Trimestral de Jurispsrudência, vol. 119, ps. 433-436), e, até de simples apontamento para protesto (cf. RE n. 105.157, in Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 115, ps 1.383-1.386), sob fundamento de que “não se trata de pecunia doloris ou pretium doloris, que se não pode avaliar e pagar; mas satisfação de ordem moral, que não ressarce prejuízos e danos e abalos e atribuições irressarcíveis, mas representa a consagração e o reconhecimento, pelo direito, do valor e importância desse bem, que se deve proteger tanto quanto, senão mais do que se os bens materiais e interesses que a lei protege” (do voto do Min. Rel. OSCAR CORREIA, no RE n. 97.097, in Revista Trimestral de Jurisprudência, vol. 108, p. 294, CF., ainda, ps. 287-295).

A Constituição da República é, hoje, expressa, no garantir a indenizabilidade da lesão moral (art. 5°, inc. X). E, sob seu pálio, esta Câmara já mandou satisfazer dano íntimo, proveniente de protesto cambiário abusivo (cf. Ap. n. 131.663-1, in RJTJSP, Lex, 134/151-152).

O réu obrou com culpa, e não a há, exclusiva nem concorrente, da autora, e isso basta.

O julgamento teve a participação do Des. WALTER MORAIS (presidente) e SILVEIRA PAULILO, com votos vencedores.

São Paulo, 21 de dezembro de 1993.

Cezar Peluso, relator.”

f)- Síntese do Direito

g)- Fixação do “Quantum”: Critérios

LXVII)- Confira-se o trabalho do ilustre Juiz Antônio Montenegro, obra premiada e pronunciada na 2ª Conferência Nacional de Desembargadores do Brasil, na parte em que dita:

Os danos morais atingem, pois, as esferas íntima e valorativa do lesado, enquanto os materiais constituem reflexos negativos no patrimônio alheio.

Mas ambos são suscetíveis de gerar reparação na órbita civil, Dentro da teoria da responsabilidade civil.

Ademais, quando necessário, pode valer-se de peritos especializados (RT 629/106), dosando, assim, de modo adequado, a sanção cabível, após ponderar, com equilíbrio, as variáveis em questão.

Pondere-se, ainda, que a multiplicidade de ações lesivas possíveis e as diferentes conseqüências que delas defluem tornam difícil a catalogação pelo legislador para a posterior tarifação. De outra parte, o conhecimento prévio do quantum pode conduzir os refratários a assumir o ônus correspondente, de modo deliberado, desrespeitando, intencionalmente, os bens jurídicos protegidos nessa área (como, por exemplo, em certa atividade de comunicação, feita a equação custo-benefício, opte o explorador por usar indevidamente imagem alheia, diante de perspectivas favoráveis de obtenção de resultados financeiros compensadores).

8. Assinale-se, outrossim, que a técnica de atribuição de valores inexpressivos já foi abandonada. Partiu-se, como se sabe, de quantias simbólicas nesse campo, mas a evolução mostrou a inadmissibilidade da fórmula à medida em que se conscientizou a humanidade do relevo dos direitos personalíssimo no plano valorativo do sistema jurídico. Nessa ordem de idéias, tem-se clara na jurisprudência a respectiva prepoderância sobre qualquer direito outro, aliás, como se assentou, ainda no século passado, no caso pioneiro (arrêt Rosa Bonheur, França, 1.865, narrado em nosso livro “Direitos da personalidade”). Caminhou-se, depois, para a fixação de valores razoáveis, a título de compensação, uma vez afirmada na jurisprudência a tese da reparabilidade de danos morais puros (hoje pacífica, como se pode verificar nos inúmeros acórdãos inseridos em nosso outro livro “Responsabilidade civil: teoria e prática”).

9. A regra, a propósito, é a da rigidez do sistema repressivo, para efeito de frustração, ab ovo, de práticas lesivas. Cumpre, pois, que, havido o fato, receba a vítima a compensação devida, afim de que se não proliferem ações danosas. Ora, colocada essa questão em Congresso Internacional em Buenos Aires, 1981 (do qual participamos, com apresentação de tese aprovada), ficou assentado que rende mais, para as pessoas e para as empresas, o respeito aos direitos alheios, sejam os de personalidade, sejam os autorais, do que o uso indevido, vale dizer, sem prévia consulta ao titular (V., a respeito, os Anais do conclave). A partir de então começou a reação, em todo o continente, contra a jurisprudência então dominante de atribuição de valores parcimoniosos como indenizações por danos morais (como, por exemplo, a criticadíssima decisão que atribuiu ao “craque” de futebol Jairzinho, ídolo da Copa Mundial de 1970, por uso indevido de sua imagem em publicidade comercial, valor correspondente a um contrato, se tivesse sido consultado). Nessa linha de reação, não se pode deixar de assinalar o acórdão do S.T.F., que, apreciando caso de violação de direitos morais de arquiteto (modificação indevida de projeto original), condenou a empresa a pagar indenização equivalente ao triplo dos honorários devidos para a elaboração de obra arquitetônica (adiante referido). Daí em diante, vem a jurisprudência seguindo a diretriz apontada, de que são mais expressivas as decisões inseridas em RF 261/295, 268/253, 270/190).

10. Na vereda exposta, têm os tribunais lançado mão de critérios objetivos, seja a partir de previsões legais, ou de análise da prática negocial, como, por exemplo, se pode observar nos acórdãos incluídos em RT 110/52, 161/632, RF 261/295, RT 602/180, 617/72, 636/128, 632/92, 641/182, dentre inúmeros outros, compilados em nosso livro “Contornos atuais do Direito de Autor”, p. 98 e ss. e 201 e ss. Anote-se, a propósito, que algumas decisões são anteriores aos fatos citados, demonstrando o pioneirismo de certas Cortes de justiça no tratamento da matéria. Realce-se também o relevo que se imprime à proteção dos direitos morias de autor, de vez que a maior parte dos casos mencionados cuida de repressão a violações a esses direitos, a evidenciar o extraordinário alcance do estudo dos direitos autorais como fator de afirmação dos direitos personalíssimos e, como conseqüência, do próprio ser humano em sua dignidade pessoal!...

Dentre os elementos referidos, podem ser lembrados os limites traçados pela lei de imprensa, que toma como base salários mínimos, os quais são exarcebados pelos tribunais, inclusive como vem acontecendo no plano da defesa do consumidor (cujo Código prevê, de modo explícito, a reparação de danos de ordem moral, especialmente ao longo do art. 6°); a triplicação de verbas fixadas como honorários na prática negocial; valores de contratos multiplicados por fatores próprios e assim por diante. Destacamos, a respeito, acórdãos do STF, em recursos extraordinários: RE 94.201-7, de 13.09.85; 99.501-3, de 28.02.84; (ambos da 2ª T.) e 75.889, de 31.05.77 (1ª T.).

11. A grandeza dos direitos em questão impõe a preservação do orientação vigente e o seu constante aperfeiçoamento, em especial em razão da Carta de 1988, que, além de explicitar a reparabilidade dos danos morais como integrante da temática dos direitos fundamentais do homem, prescreve, expressamente, como um dos princípios funcionais do respectivo sistema, a defesa da dignidade do homem (art. 1°, inciso III). Antepondo-os ao Estado e à sociedade, assegura aos entes jurídicos um maximum de respeito à correspondente personalidade, aliás, em obediência à própria natureza das coisas, e como sempre defendemos em nossos escritos, de vez que o Direito existe em função dos seres e para garantir-lhes a tranqülidade, a segurança e os inúmeros valores outros de que necessitam para o desempenho normal de suas missões no orbe terrestre!...”

LXX)- Aliás, mister se faz comentar que Andréa Háfez, em interessante artigo publicado na Gazeta Mercantil de 16 de dezembro de 1.996, denominado DANO MORAL É SUBESTIMADO, alertou para a iniqüidade resultante do receio em se determinar altos valores, ou verdadeiramente significativos, nas indenizações, enquanto método acarretador da denominada banalização do dano moral. Essa visão contraria o anseio do legislador constituinte, que assegurou expressamente a indenização pelo dano moral, na nova ordem constitucional, recentemente instituída no nosso País.

LXXI)- A indenização pelo dano moral deve refletir, de modo expressivo, no patrimônio do lesante, de modo que este venha a sentir a resposta da ordme jurídica, enquanto efeito do resultado lesivo produzido.

LXXII)- O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no acórdão unânime da 1ª Câmara Cível, reg. em 17.04.91, ap. 3.700/90, de que foi Relator o Eminente Desembargador Renato Maneschy, publicado in ADV/COAD, Boletim de Jurisprudência Semanal, n° 51, ano 11, 1.991, pág. 810, decidiu:

“... também não pode ser esquecida a função penal e altamente moralizadora da reparação para o causador do dano com diminuição imposta em seu patrimônio”.

LXXIII)- Por isto, a indenização no caso deve levar em conta, além da condição pessoal dos autores, sobretudo, a situação econômica do requerido, que no presente caso é uma poderosa pessoa jurídica que integra o sistema financeiro nacional.

LXXIV)- Hermenegildo de Barros, citado por Pontes de Miranda, já acentuara que:

“embora o dano moral seja um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não encontra estimação perfeitamente adequada, não é isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma compensação qualquer. Esse será estabelecida, como e quando possível, por meio de uma soma, que não importando uma exata reparação, todavia representará a única salvação cabível nos limites das forças humanas. O dinheiro não os extinguirá de todo; não os atenuará mesmo por sua própria natureza; mas pelas vantagens que o seu valor permutativo poderá proporcionar, compensando, indiretamente e parcialmente embora, o suplício moral que os vitimados experimentam” (in RTJ 57, pp. 789-790, voto de Ministro Thompson Flores).

LXXV)- Outrossim, esta mesma advertência é formulada por Wilson Melo da Silva (“O Dano Moral e sua Reparação”, p. 368, 2ª ed.), por Yussef Said Cahali (“Dano e Indenização”, p. 26), e pelo Desembargador Amilcar de Castro (Rev. Forense, vol. XCIII, p. 528). Portanto, a reparação é feita através de uma compensação, via indireta do dinheiro.

LXXVI)- É como muito bem salientou o consagrado Caio Mário da Silva Pereira:

“O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório.”

LXXVII)- Maria Helena Diniz, por sua vez, com propriedade fala da importância do juiz na fixação do “quantum” reparatório, ao ensinar:

“Grande é o papel do magistrado, na reparação do dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o desagravo direto ou compensação não econômica à pecuniária sempre que possível ou se não houver riscos de novos danos” (“Curso de Direito Civil Brasileiro”, p. 81).

LXXVIII)- Por outro lado, devemos sempre nos lembrar, acerca dos critérios de fixação da indenização por dano moral, do ensinamento proferido já há mais de 40 anos pelo eminente Professor Wilson Melo da Silva, grande precursor do estudo da matéria em nosso país, do seguinte teor:

“Para a fixação, em dinheiro, do “quantum” da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio do homem sensível da classe” (“O Dano Moral e sua Reparação”, Forense, 1955, p. 423).

h)- Avanço Jurisprudencial na Fixação do “Quantum”

LXXIX)- Mais modernamente o que temos visto é um verdadeiro avanço na questão da fixação do valor indenizatório do dano moral, aplicado por Juízes e Tribunais, obedecidos os parâmetros acima aludidos, levando-se em conta, pois, dentre outros fatores, a gravidade do fato; a extensão do dano; a gravidade das seqüelas deixadas na vítima, bem como as condições das partes envolvidas.

LXXX)- A respeito, vale colacionar aos autos, alguns casos com repercusão até na chamada grande imprensa.

LXXXI)- Assim, notícia publicada no jornal “Folha de S. Paulo”, do dia 18 de janeiro de 1.996, caderno 3, p. 3, nos dá conta de que: “FAMÍLIA RECEBERÁ INDENIZAÇÃO DE R$ 1 MILHÃO”.

A matéria esclarece:

“A Pires Serviços de Segurança Ltda., com sede em São Paulo, foi condenada ontem pela Justiça do Rio a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) à mulher e à filha do vendedor de livros Valdemir Damião da Purificação, morto por um vigilante de uma agência do Banco do Brasil.

A Juíza Valéria Dacheux, da 4ª Vara Cível, estipulou em 5.400 salários mínimos a indenização à viúva. Luciene, e o mesmo à orfã J.. Segundo o advogado Jorge Béja, é um recorede em indenização por danos morais mo país.

As duas ainda deverão receber pensão mensal no valor de um terço do salário mínimo, cada uma.

Valdemir foi morto em 9 de fevereiro de 95 por Nivaldo Dias, que aguarda julgamento na prisão. Ele teria dito na 19ª DP que disparou por achar que o vendedor era “um assaltante, porque era preto e levava uma grande bolsa de vinil.”

LXXXII)- Ainda a mesma Folha, em edição do dia 10 de junho de 1.996, 3ª caderno, p. 9, com o título “Justiça condena laboratório por erro”, em trabalho jornalístico assinado por Aureliano Biancareli, noticia:

“A justiça condenou o laboratório Quaglia, de São José dos Campos, a indenizar uma paciente por erro de diagnóstico de HIV. Segundo a advogada Liliana Prinzavalli, que entrou com a ação, trata-se de uma sentença inédita no país.

O advogado José Pires Mendonça, que defende o laboratório, disse que já entrou com recurso. Pela sentença, o Quaglia terá de pagar 500 salários mínimos por danos morais, além das perdas materiais...”

LXXXIII)- E, mais: “RENDA DO PALMEIRAS É PENHORADA”.

LXXXIV)- Eis trecho da matéria:

“A cota do Palmeira na renda do jogo de quarta-feira, contra o Cruzeiro, foi penhorada pela justiça.

A decisão - do juiz auxiliar da 6ª Vara Cível de São Paulo, Paulo Baccarat Filho - vem do não pagamento de R$ 366.347,00 à família do jogador de futebol de salão Carlos Wladimir da Silva, o Japão.

Ele morreu em novembro de 91, após receber uma bolada no abdômen num jogo no ginásio do Parque Antártica. A família processou o Palmeiras porque não havia médicos nem ambulância no local.

O Palmeiras foi condenado a pagar 500 salários mínimos por danos morais e uma pensão mensal de 10 salários mínimos ao filho de Japão, G., que tinha um ano na época da morte do pai.

O Palmeiras recorreu, mas a sentença foi confirmada pela Justiça...” (Folha de S. Paulo, 22/6/96, 3° caderno, p. 8).

LXXXV)- Essas foram matérias veiculadas nacionalmente pela imprensa. Entretanto, no dia-a-dia forense, os repertórios de jurisprudência e os trabalhos doutrinários trazem constantemente importantes subsídios a respeito. Valemo-nos novamente do escrito do Prof. Romanelli, que traz à colação voto proferido pelo cuto juiz Ximenes Carneiro, um dos mais lúcidos e corajosos líderes da magistratura brasileira e que atualmente, com a inteligência e a independência de sempre, está a presidir o Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Vejamos o que disse o articulista:

“O dano moral é indenizável e não foi compreendido no dano material, tendo em vista que não se trata só de dano estético que poderia ser recomposto com a plástica reparadora, mas de dano a comprometer definitivamente a função sexual do apelado, em idade de aptidão aos 46 anos. Num país como o nosso, em que sociedade mantém um preconceito em relação ao sexo, essa perda da função sexual traz seqüelas realmente graves, comportando a indenização por dano moral, que foi pedida, para compensar a deformidade” (ob. cit. p. 32).

LXXXVI)- Mais abaixo esclarece o autor que a indenização fora fixada no valor “equivalente a mil salários mínimos, a título de compensação pelos danos morais sofridos.”

LXXXVII)- O Jornal do Brasil de 30 de setembro de 1.994, pág. 17, trouxe a seguinte reportagem:

“SBT é condenada a pagar R$ 1,05 milhão.

São Paulo - O juiz Ernani Coutinho Dantas, da 5a. Vara Cível de São Paulo, condenou o Sistema Brasileiro de Televisão (SBT), emissora do apresentador Senior Abravanel, o Sílvio Santos, a pagar 15 mil salários mínimos - R$ 1,05 milhão - pelo uso indevido de imagens e danos morais na reportagem do programa Aqui Agora sobre o suicídio da garota Daniele Lopes Alves, de 16 anos, morta no dia 5 de julho de 1993 ao pular do 7° andar de um prédio, no centro desta Capital” (grifado)

LXXXVIII)- A Revista Veja do dia 22/02/95, pág. 89, publicou também a seguinte reportagem:

“DEFEITO DE FABRICAÇÃO

Pirelli é condenada a pagar 504.000 reais aos pais de uma criança que morreu em acidente provocado por pneu defeituoso.

O Brasil tem uma legislação de defesa do consumidor considerada excelente, mas existem pouquíssimos casos em que o cidadão comum SE TENHA DADO BEM numa disputa legal CONTRA O PODERIO EMPRESARIAL. Na semana passada, o juiz Ely Barbosa, do Rio de Janeiro, MOSTROU QUE A JUSTIÇA PODE TOMAR O PARTIDO DO MAIS FRACO E LEVAR A TEORIA À PRÁTICA. Barbosa condenou a fábrica de pneus Pirelli A PAGAR 7.200 SALÁRIOS MÍNIMOS, OU 504.000 REAIS, DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL ao advogado Arnaldo Gonçalves Pieres” (Grifado)

LXXXIX)- As decisões provindas da Justiça do Estado do Espírito Santo, também apontam para o mesmo rumo das decisões citadas, como se pode verificar na condenação imposta nos autos do processo n° 024.960.069.581, onde o Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital do Espírito Santo, condenou a empresa de publicidade ES/BONFIM Criação e Marketing Ltda a pagar a importância de R$ 1.209.600,00 (um milhão, duzentos e nove mil e seiscentos reais), a título de danos morais, causados por notícia injuriosa, publicada no Jornal “A Gazeta”.

“Resta portanto ao Juiz, fixar o valor da reparação, como pedido às fls. 10, nos termos assegurados na Constituição Federal (Art. 5°, incisos V e X), mesmo sendo imensurável a dor do Autor ofendido, como forma de inibir tais ações assacadas indevidamente contra a personalidade alheia, e mesmo como fator de desestímulo de tais práticas, sem embargo de propiciar ao Autor uma situação de conforto, propiciada pelo dinheiro, para minimizar ou compensar, em parte a dor e os constrangimentos por ele suportados indevidamente decorrentes da publicação, de fls. 13 de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência de nossos Tribunais.

(...)

Para tanto, levando em conta a situação econômica-financeira da parte requerida evidenciada nos autos...”

(...)

Isto posto, e mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, condeno o RÉU ao pagamento ao Autor, da indenização no valor de R$ 1.209.600,00 (hum milhão, duzentos e nove mil e seiscentos reais), equivalentes a 10.800 salários mínimos vigentes, devidamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, ...” (grifamos)

XC)- Verifica-se assim, que outro ponto de consenso nos mais recentes julgados de nossos Tribunais é o entendimento de que o valor da condenação a ser imposta deve realmente guardar uma estreita relação para com o patrimônio do ofensor, de forma que a penalidade possa efetivamente ser sentida pelo mesmo, a fim de que sinta a resposta da ordem jurídica quanto aos efeitos do resultado lesivo produzido pela prática do ato ilícito, conforme se depreende do aresto a seguir transcrito:

“(...) Também não pode ser esquecida a função penal e altamente moralizadora da reparação para o causador do dano com a diminuição imposta em seu patrimônio.” (TJ-RJ - Ac. un. da 1ª Câm. Civ., reg. em 17-04-91 - ap. 3.700/90 - Rel. Des. Renato Maaneschy. Pub. em ADV/COAD, Boletim de Jurisprudência Semanal, n. 51, ano 11, 1991 - pg. 810). (Grifamos)

XCI)- Sobre o assunto, assim se expressou o douto e ilustre doutrinador Wladimir Valle, in “A reparação do dano moral no direito brasileiro”, Editora Ltda, edição 1.994, pg. 272:

“Dessa forma, o juiz considerará a natureza e a repercussão da ofensa, a posição social, política, profissional e familiar do ofendido e a intensidade de seu sofrimento, bem como a intensidade do dolo do ofensor e especialmente a sua situação econômica, a fim de que a indenização não se torne insignificante para o ofensor de grandes posses, ...” (grifado)

XCII)- O professor Carlos Alberto Bittar, in Curso de Direito Civil, vol. I, Forense Universitária, 1ª edição, 1.994, página 625, bem discorre sobre o assunto:

“Atualmente, é pacífico o entendimento da indenizabilidade do dano moral puro, sufragado em várias e incisivas decisões de nossos Tribunais, inclusive do Supremo, como, no curso das exposições, se pôde verificar. A par disso, tem o quantum sido fixado em valores inibidores à repetição do ato ilícito, exatamente para retirar ao lesante a disposição de perseverar na conduta inadequada à ordem jurídica. Sentindo em seu patrimônio a carga do valor da indenização, desencoraja-se a realizar novas práticas lesivas. É o objetivo de sancionamento ao lesante, de que se reveste a teoria em questão, quando apreciada sob o aspecto moral, enquanto que, para a vítima, a recepção da indenização visa a compensar-lhe a perda, ou o constrangimento sofrido em seus direitos de personalidade, ou pessoais, ...”

XCIII)- Segundo o artigo 159, do Código Civil Brasileiro, pratica ato ilícito quem se comporta de modo contrário ao ordenamento jurídico, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, quando este comportamento causar dano ou violar direito de terceiro.

XCIV)- Neste particular, a lesão moral, a culpa, a negligência do requerido e a obrigação indenizatória estão, pois, devidamente provadas.

i)- Do Pedido de Antecipação de Tutela

XCV)- Encontram-se presentes, no caso, os requisitos a justificar a concessão da antecipação da tutela, de acordo com o artigo 273, do Código de Processo Civil, “in verbis”:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

XCVI)- São claras as conseqüências negativas e os danos de difícil reparação que o Autor continuará a sofrer, SE O SEU DINHEIRO NÃO FOR IMEDIATAMENTE DEVOLVIDO PELOS REQUERIDOS

“A tutela antecipada havia em mandado de segurança e nas cautelares. O mandado de segurança continua na mesma circunstância. Entretanto, a ação cautelar é, em princípio, desperdício de tempo. Quando o indivíduo pretende a cautela, deverá ajuizar a ação cautelar e também a ação principal. As duas ações são anexadas e o destino da ação principal decide a ação cautelar. De fato a ação cautelar tem a função da medida liminar em mandado de segurança.

Com a inovação apresentada em dezembro de 1994, a tutela poderá ser antecipada nas ações ordinárias. Na realidade o indivíduo poderá pleitear, desde a petição inicial, garantias sem necessidades de ajuizar outra ação (ação cautelar). Com esse dispositivo, perde força a ação cautelar. De fato é desnecessário duas ações separadas, na sua petição inicial, para posteriormente serem agrupadas e possuírem a força de uma única ação. Economiza-se tempo das partes e do magistrado. É economia processual. Para que duas ações, se pode ser resolvido com uma única ação? Em nosso ver é a inteligência legislativa.” (in O Processo Fiscal - Teoria e Prática, Clélio Berti, Ed. Ícone, São Paulo, 1996, pp. 196/197).

Ao comentar o novo instituto de Direito Processual, o Professor Cândido Rangel Dinamarco (in A REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Ed. Melhoramentos, 1.995, São Paulo, pp. 139/140), esclarece:

“A técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial - com a diferença fundamental representada pela provisoriedade.” Negritamos

XCIX)- A doutrina mais conceituada indica ser o melhor caminho o de o Juízo interferir prontamente no processo quando as condições vividas entre as partes importam em eminente prejuízo a qualquer uma delas, e assim, referenda Humberto Theodoro Júnior in Código de Processo Civil Anotado, “verbis”:

“Novidade em nosso direito, a antecipação da tutela introduziu, no CPC, os princípios da verossimilhança, da prova inequívoca e do perigo de irreversibilidade. (a nova redação do art. 273 decorre da Lei n° 8.952, de 13.12.94).

Os incisos I e II cuidam das condições de concessão da medida, que não se confunde nem prejudica as tutelas cautelares, previstas nos arts. 796 a 889 do CPC, verossimilhança, em esforço propedêutico, que se quadre com o espírito do legislador, é a aparência de verdade, o razoável, alcançando, em interpretação lato sensu, o próprio “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.

Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável, equivalendo, em última análise, à verossimilhança da alegação, mormente no tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar” (obra citada, p. 124, Ed. Forense, RJ, 1996, 2ª ed.).

C)- E já não tem onde residir na atualidade as eventuais dúvidas outrora registradas sobre a cumulatividade das condições previstas nos incisos I e II, do artigo supra. Inexiste a necessidade de cumular-se as condições para o deferimento da tutela, eis que a própria norma já assim explica com a conjunção “ou”.

CII)- Ensina sabidamente Geraldo Beire Simões, ao comentar o art. 273, com redação conferida pela Lei n° 8.942/94, em “A Antecipação da Tutela do Art. 273 do CPC nas Ações Locatícias”, ADCOAS, 1.995, o seguinte, “verbis”:

“(...) cabe, a nós advogados manejarmos tal instituto sempre que possível, e que os julgadores não se atemorizem em adotá-lo quando cabível, em benefício do jurisdicionado, praticando, assim, nós e eles, a autêntica justiça e a realização da efetividade real do processo.”

CI)- Relevante citar, também, o posicionamento do Egrégio Tribunal de Justiça expressado no manifestação do Eminente e Culto Desembargador Lúcio Vasconcellos de Oliveira, no Agravo de Instrumento n° 048.969.000.776, de onde se extrai:

“Julgado em 04/03/97 e lido em 25/03/97 - EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS - CONTRATO HOT MONEY - ABSTENÇÃO DO BANCO AGRAVANTE EM INCLUIR O NOME DA REQUERENTE NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - VIABILIDADE - PENDENTE AÇÃO PRINCIPAL RECURSO IMPROVIDO. A DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DO NOME DA FIRMA AGRAVADA BEM COMO DE SEUS GARANTES NO SCI, SERASA E COBRAVI, MOSTRA-SE PERFEITAMENTE VIÁVEL, ASSIM COMO AS DEMAIS DETERMINAÇÕES CONTIDAS NO DECISUM AGRAVADO, POSTO QUE PENDENTE AÇÃO DE PRODEDIMENTO ORDINÁRIO, ONDE SE DISCUTE A NULIDADE DE CLÁUSULAS INDIGITADAS ABUSIVAS CONTIDAS NO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NÚMERO 048.969.000.776, COMARCA DA SERRA, EM QUE É AGRAVANTE BANCO BRADESCO S/A E AGRAVADA TRACOMAL TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÕES MACHADO LTDA.

CONCLUSÃO: ACORDA A EGRÉGIA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL NA CONFORMIDADE DA ATA E NOTAS TAQUIGRÁFICAS DA SESSÃO, QUE INTEGRAM ESTE JULGADO, NEGARAM PROVIMENTO AO(S) RECURSO(S), POR UNANIMIDADE.”

CII)- Finalizando, vale a transcrição dos seguintes arestos

“305730 – TUTELA ANTECIPADA – PROVIMENTO CAUTELAR – SUSTAÇÃO DE PROTESTOS E DE REGISTROS NO SERASA, OU CANCELAMENTOS DESTES – Aforada ação revisional de financiamentos bancários, controvertendo a relação creditícia, possível se revela a cumulação de pretensão acauteladora para sustar protestos e registros negativos nos cadastros informativos, providência que pode tanto ter natureza cautelar, como antecipatória da tutela que compõe e decorre da pretensão, no seu sentido amplo. Agravo provido. (TARS – AI 195.149.919 – 3ª C. Civ. – Rel. Luiz Otavio Mazeron Coimbra – J 08.11.1995)”

“1026757 – 1. TUTELA ANTECIPADA. QUANDO CABE. 2. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. REVISÃO DO CONTRATO. PROTESTO. SUSPENSÃO REGISTRO CREDITÓRIO NEGATIVO. TUTELA ANTECIPADA. 3. SERASA. ESTABELECIMENTO BANCÁRIO. INTERPRETAÇÃO. – Antecipação de tutela. Art do CPC. discussão da dívida. Suspensão de informações negativas. a provisoriedade e inerente a tutela antecipada, que se funda em cognição sumaria, que não prevalecera ao reconhecimento de realidades antes não conhecidas com a instrução. Com esta, poderá, em qualquer tempo ser revogada ou modificada a antecipação. as matérias propostas em juízo são discutíveis, tendo decisões favoráveis nesta corte a tese dos devedores, o que já e motivo para antecipação parcial de tutela por fundado receio ou dano irreparável. o débito esta sendo discutido em juízo. conhecidos os efeitos da negativação do devedor em órgãos de que se valem os comerciantes e instituições financeiras para buscar informações sobre os pretendentes a um credito, justifica-se a concessão da liminar pleiteada. agravo provido. (TARS – AGI 195.168.331 – 5ª CCiv. – Rel. Juiz João Carlos Branco Cardoso – J. 30.11.1995)”

j)- Do Requerimento Final

CIII)- Pelo exposto, passa a Requerer:

a)- se digne Vossa Excelência em, com fulcro nas disposições do artigo 273, inciso I, do CPC, conceder a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA ora requerida, no sentido de:

a.1)- determinar a expedição de Ofícios aos representantes legais dos RÉUS ,para que no prazo de 24 horas à partir do recebimento do Ofício,CREDITEM NA CONTA CORRENTE Nº AGENCIA BANESTES S/A -GUARAPARI CONTA-CORRENTE 3.356.425 Ag-174 Guarapari em nome do autor proporcionalmente ou seja r$4.000,00(quatro mil reais) cada um referente ao saque que o autor não deu causa.

a.2)- a inversão do ônus da prova, em favor do Autor, diante da verossimilhança de suas alegações, a teor do artigo 6°, inciso VIII, do CDC

CIV)- Cumprida a liminar, seja determinada a CITAÇÃO dos réus suso mencionados BANESTES S/A BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO E A TECOLOGIA BANCÁRIA S/A (TECBAN) BANCO 24 HORAS na pessoa de seus respectivos representantes legais, no endereço declinado no preâmbulo desta peça, e na forma autorizada no dispositivo citado, para todos os termos da presente ação, oferecer resposta sob a forma de contestação, querendo, acompanhá-la até final decisão, quando, por R. Sentença, será confirmada a antecipação da tutela, julgando-se inteiramente procedente a presente ação proposta, para o fim especial de condenar o requerido ao pagamento da indenização ao autor no valor de r800.000,00(oitocentos mil reais) pelo dano moral puro causado ao autor pelos requeridos proporcionalmente , a ser arbitrado por Vossa Excelência, segundo os critérios mencionados nos fundamentos desta petição ou seja até 100 (cem )vezes o valor do saque), devendo o valor ser devidamente atualizado também segundo os critérios legais até a data do efetivo pagamento, acrescidos ainda de juros de mora à taxa legal a partir da citação, de conformidade com o disposto no artigo 1.536, § 2°, do Código Civil, com observância do disposto no artigo 285, do CPC;

CV)- Requer, ainda, a condenação dos Requeridos, em face do princípio da sucumbência, à restituição ou reembolso do valor atualizado das custas do processo e honorários de advogado do Autor, que deverão ser artitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;

CVI)- A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente testemunhal, documental, pericial, bem como o depoimento pessoal do representante legal do Requerido, sob pena de confissão.

l) - Do Valor Atribuído à Causa

CVII)- Atribuindo-se à presente causa, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), pede e espera, com os suplementos do elevado saber jurídico de Vossa Excelência ("iura novit curia"), seja a presente ação julgada totalmente procedente, nos termos propostos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Guarapari,7 de julho de 1.999.

Edson Pereira Ramanauskas Flavio Augusto Ramanauskas
Advogado OAB-ES 3528 estagiário

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Autor: EDSON PEREIRA RAMANAUSKAS,brasileiro,casado,advoga do,inscrito na OAB/ES 3528,podendo ser encontrado á R.Getúlio Vargas,272 s/loja E.Olimpo Guaraparí E.S.,eleitor no gozo de seus direitos cívicos ,vem respeitosamente nos termos da Lei 4717 de 29/6/1965 com as alterações contidas na CONSTITUIÇÃO FEDERAL vigente combinados com o artigo 5.,LXXIII,e capítulo VI art.225 "caput",par.1.,alinea 3.,mais a LEI ORGÂNICA MUNICIPAL em seu artigo 250 II,VIII,art.251,para promover a competente.

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